Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2010, Az. VII ZR 187/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 25. Februar 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 256; BGB § 634 Nr. 4 Zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage wegen Mängeln einer Werkleistung. [X.], Urteil vom 25. Februar 2010 - [X.]/08 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer und [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 29. August 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsklage abge-wiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah[X.], an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger begehrt, soweit noch von Belang, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bis zum 30. Juli 2010 von allen weiteren [X.] freizustellen, die die P.-GmbH, Zweigniederlassung [X.] gegen ihn wegen der mangelhaften Leistungen der [X.] beim Aufbringen eines Korrosionsschutzes an der Zaunanlage der Botschaft von K. in [X.], die Zaunfelder und [X.] 25 bis 36 (richtig: 35) betreffend geltend machen kann. 1 - 3 - Der Kläger erstellte im Auftrag der P.-GmbH die aus 35 [X.] und [X.]n bestehende Zaunanlage. Die Beklagte versah die einzelnen Zaunele-mente aufgrund eines mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrags mit einem Korrosionsschutz. Dazu wurden die einzelnen Felder und [X.] sandgestrahlt, grundiert und pulverbeschichtet. Die nach Aufbringen des Korrosionsschutzes montierte Zaunanlage nahm die P.-GmbH zu einem nicht näher bekannten Zeit-punkt im Jahre 2004 ab. 2 Im Juni 2006 zeigte die P.-GmbH erhebliche Farbabplatzungen und Roststellen an der Zaunanlage an und forderte den Kläger zur [X.] auf. Im Juli 2006 gab der Kläger diese Mängelanzeige an die Beklagte weiter. Nachdem diese mit Schreiben vom 30. August 2006 ihre Einstands-pflicht verneint hatte, leitete das [X.] auf Antrag des [X.], der der [X.] am 4. Oktober 2006 zugestellt wurde, ein selbständiges Beweisver-fahren zu den Ursachen der Schäden ein. In diesem Verfahren erstellte der Sachverständige Dr. K. unter dem 24. Januar 2007 ein schriftliches Gutachten, das er am 2. Mai 2007 mündlich erläuterte. Danach sind die Schäden haupt-sächlich auf eine unzureichende Haftung der organischen Beschichtung auf dem metallischen Untergrund und damit eine unzureichende Untergrundvorbe-handlung zurückzuführen. Darüber hinaus ist die geringe Dicke der Beschich-tung, insbesondere der Grundbeschichtung an den Kanten schadensursächlich geworden. 3 Die P.-GmbH, die den Kläger bereits mit Schreiben vom 6. September 2006 zur Mängelbeseitigung aufgefordert und ihm angedroht [X.], bei Nichteinhaltung der bis 20. September 2006 gesetzten Frist die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen, setzte ihm nach Abschluss des selbständigen Beweisverfah[X.] eine letzte Frist bis 31. Juli 2007. Nach ergebnisloser Verhandlung der Parteien über eine vergleichsweise Lösung er-4 - 4 - kannte der Kläger, der sich selbst zur Mängelbeseitigung nicht in der Lage sah, mit notarieller Urkunde vom 23. August 2007 an, die Beseitigung der Mängel zu schulden und erklärte sich mit einer Mängelbeseitigung durch die [X.]. Diese ließ die Mängel an den [X.]n und Feldern 1 bis 24 der Zaunanlage beseitigen und nahm den Kläger für diese Kosten in Anspruch. Die [X.] und Zaunfelder 25 bis 35, die bisher noch keine Schäden aufweisen, [X.] in die Sanierung nicht einbezogen. Der Kläger hat die Beklagte auf Freistellung von den Kosten der bereits erfolgten Mängelbeseitigung in Anspruch genommen und die Feststellung be-gehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bis 30. Juli 2010 von weiteren Schadensersatzansprüchen freizustellen, die von der P.-GmbH wegen des mangelhaften Korrosionsschutzes der Zaunfelder und [X.] 25 bis 35 geltend gemacht werden könnten. 5 Das [X.] hat dem Kläger den Anspruch auf Freistellung von den bezifferten Schadensersatzforderungen zugesprochen und die Feststellungs-klage als unbegründet abgewiesen, weil die Gewährleistungsansprüche des [X.] verjährt seien. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsge-richt die Klage auf Freistellung von den bezifferten Ansprüchen als unbegründet und auf die Berufung des [X.] die Feststellungsklage als unzulässig abge-wiesen. Gegen Letzteres richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des [X.]. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: 7 Auf die Revision des [X.] war das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit an einen ande-ren Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. [X.] Das Berufungsgericht sieht den Feststellungsantrag als unzulässig an, weil mögliche Schäden an den [X.]n und [X.] 25 bis 35, die auf von der [X.] zu vertretenden Mängeln beruhen könnten, derzeit noch nicht festgestellt seien. Der Kläger trage lediglich die Besorgnis vor, dass auch an diesen [X.] künftig Schäden entstehen könnten. Es fehle daher an einer Bezeichnung des konkreten Mangels, aus dem der Kläger [X.] ableiten könne. Ein dem Antrag stattgebendes [X.], das nur die Verpflichtung zum Ausgleich künftiger Schadensfolgen feststellen wür-de, ohne dass der Schaden an sich feststehe, könne nicht ergehen. Der Klage fehle nicht nur der sachlich-rechtliche [X.], sondern auch der Vor-trag zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsverhältnisses, das Ge-genstand der Feststellungsklage sein solle. Zudem fehle der Klage auch das Rechtsschutzbedürfnis. Dem Kläger sei es zuzumuten, den Eintritt eines Scha-dens innerhalb der Verjährungsfrist abzuwarten und sodann Gewährleistungs-ansprüche geltend zu machen. Trete der Schaden erst nach Ablauf der [X.] auf, bestehe der Anspruch ohnehin nicht. Auch wenn sich aus dem Sachverständigengutachten bereits Mängel an den [X.] 25 bis 35 ergä-ben, wäre der Feststellungsantrag unzulässig; der Kläger könne nämlich gleich Gewährleistungsrechte geltend machen. 8 - 6 - I[X.] 9 Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungsklage ist zulässig. 10 1. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es fehle in der Klage an einer Bezeichnung des konkreten Mangels und damit an der Darlegung eines zu [X.] Rechtsverhältnisses. Fehlerhaft stützt das Berufungsgericht sich auf das Urteil des Senats vom 26. September 1991 ([X.] ZR 245/90, [X.], 115 = [X.] 1992, 21). In jenem Rechtsstreit haben die Kläger die Feststellung be-gehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, Schadensersatz für alle weiteren, in dem eingeholten Gutachten bisher nicht festgestellten Mängel zu leisten. Sie hatten insoweit nur vorgetragen, der schlechte Bautenstand bei Erstellung der Arbeiten rechtfertige die Annahme, dass über die bereits festgestellten Mängel hinaus weitere - bislang nicht entdeckte - Mängel vorhanden seien. Es fehlte damit am Vortrag konkreter Mängel, aus deren Vorhandensein [X.] hätten hergeleitet werden können. So liegt der Fall hier nicht. Der Kläger hat sich wegen der Mängel auf das im selbständigen Beweisverfah-ren eingeholte Sachverständigengutachten berufen. Nach den vom Berufungs-gericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s ergibt sich [X.], dass die Konstruktion des Zaunes, insbesondere die Vielzahl der Spalten und Kanten, bei einer Pulverbeschichtung, wie sie von der [X.] vorge-nommen wurde, unweigerlich zu Schwachstellen in der organischen Beschich-tung und zu einer Verkürzung der Standzeit führt. Die Schadensentwicklung bei den [X.] und [X.]n 1 bis 24 ist auf eine mangelhafte Untergrundvorbe-handlung vor dem Aufbringen der Beschichtung und auf die geringe Dicke der Beschichtung, insbesondere der Grundbeschichtung an den Kanten zurückzu-führen. Desweiteren ergibt sich aus diesen Feststellungen, dass die bisher [X.] Schäden aufweisenden Zaunfelder mit den schadhaften [X.] [X.] 7 - struktiv identisch sind. Die Zaunfelder und [X.] 25 bis 35 sind daher zumindest insoweit [X.], als die Dicke der Beschichtung im Bereich der Kanten unzureichend ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob auch insoweit eine mangelhafte Untergrundvorbehandlung erfolgt ist. 11 2. Der Feststellungsklage fehlt auch nicht das nach § 256 Abs. 1 ZPO er-forderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsver-hältnisses. a) Die bei einer Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht für einen künfti-gen Schaden erforderliche Voraussetzung, dass ein Schaden tatsächlich droht, ist erfüllt. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob dafür die Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreicht ([X.], Beschluss vom 9. Januar 2007, [X.], NJW-RR 2007, 601; Urteile vom 20. März 2001 - [X.], NJW 2001, 3414 und 16. Januar 2001 - [X.], NJW 2001, 143) oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegeben sein muss ([X.], Urteil vom 24. Januar 2006 - [X.], [X.] 166, 84 m.w.N.). Wie bereits ausge-führt, ist zumindest die Grundbeschichtung im Bereich der Kanten der [X.] und [X.] 25 bis 35 nicht in der erforderlichen Dicke ausgeführt. Dadurch kann es, wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 24. Januar 2007 ausgeführt hat, durch eindringendes Wasser in den nicht hinreichend geschütz-ten Bereich zur Korrosion kommen. Da sich bei den [X.] und [X.]n 1 bis 24 bereits in der Vergangenheit ein solches Schadensbild gezeigt hat, [X.] eine dahingehende Wahrscheinlichkeit auch für die Zaunfelder und [X.], die bisher noch keine derartigen Schäden aufweisen. 12 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger fehle das Rechts-schutzinteresse, weil ihm zuzumuten sei, den Eintritt des Schadens abzuwarten und sodann Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, ist dem Senat nicht 13 - 8 - nachvollziehbar. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des [X.] eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen ([X.], Urteil vom 27. Mai 2008 - [X.], NJW-RR 2008, 1495 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Warum es dem Kläger zuzumuten sein soll, den Eintritt des Schadens sogar über den Ablauf der Verjährungsfrist hinaus abzuwarten, so dass er dann seinen Anspruch nicht mehr realisieren könnte, ist nicht erfindlich. Das Berufungsgericht verkennt eklatant die ständige Rechtsprechung des [X.], wonach schon mit Rücksicht auf eine drohende Verjährung das Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden darf ([X.], Urteil vom 20. März 2008 - [X.], [X.], 2647 m.w.N.; vgl. auch [X.], Urteil vom 25. Januar 1972 - [X.], [X.], 459, 460; Urteil vom 7. April 1952 - [X.], NJW 1952, 741; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 256 Rdn. 8 a). c) Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil der Kläger bereits Gewährleistungsrechte geltend machen könne. Vermutlich meint das Berufungsgericht damit, der Klä-ger könne eine Leistungsklage erheben, und es ist weiter zu vermuten, dass es sich darauf berufen will, dass ein Feststellungsinteresse regelmäßig dann fehlt, wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann ([X.], Urteil vom 15. Mai 2003 - [X.], [X.], 1304; Urteil vom 21. Januar 2000 - [X.], [X.], 1256, 1257). Es ist nicht ersichtlich, welche Leistungsklage das Berufungsgericht gemeint haben könnte. 14 Eine auf Zahlung gerichtete Klage ist selbst dann nicht möglich, wenn der Freistellungsanspruch des [X.] gemäß § 251 Satz 2 1. Halbs. BGB be-reits in einen auf Geldzahlung gerichteten Anspruch übergegangen sein sollte 15 - 9 - (vgl. dazu [X.], Urteil vom 16. November 2006 - [X.], NJW 2007, 1809). Denn die Schadenshöhe steht nicht fest. 16 Ob der Kläger statt der Feststellungsklage eine Freistellungsklage auch wegen der noch nicht geltend gemachten Schadensersatzansprüche der P.-GmbH hätte erheben können, ist ohne Belang. Das Rechtsschutzinteresse an der Feststellungsklage bleibt davon unberührt. Sind die [X.], von denen freizustellen ist, nicht bezifferbar, hat eine Freistellungskla-ge keine andere Wirkung als eine Feststellungsklage. Denn ein Titel auf Frei-stellung von unbezifferten Schadensersatzansprüchen ist nicht vollstreckungs-fähig ([X.], Urteil vom 30. März 2000 - [X.], [X.], 2814). 4. Die Feststellungsklage ist danach zulässig. Für das weitere Verfahren, in dem die Begründetheit der Klage zu prüfen ist, wird vorsorglich auf [X.] hingewiesen: 17 a) Die Klage kann nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht wegen Verjährung des Schadensersatzanspruchs des [X.] abgewie-sen werden. Aus den festgestellten Daten lässt sich der Ablauf der Gewährleis-tungsfrist bei Erhebung der Klage nicht ableiten. In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Leistungen der [X.] der zweijährigen Gewähr-leistungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB unterliegen, oder ob - wofür viel spricht - die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt. Der konkrete Zeitpunkt der Abnahme steht bisher nicht fest. Ausgehend von der Annahme des [X.]s, die Abnahme sei spätestens Ende Dezember 2004 erfolgt, wäre die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweis-verfah[X.] am 4. Oktober 2006 gehemmt worden. Die Hemmung endete ge-mäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst sechs Monate nach Abschluss des [X.] - 10 - [X.] am 2. Mai 2007. Vor deren Ende wurde am 25. Oktober 2007 die Be-kanntgabe des vom Kläger am 23. Oktober 2007 eingereichten ersten [X.] an die Beklagte veranlasst und damit die Verjährung erneut gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB. Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der am 14. Dezember 2007 erfolgten [X.] über diesen Antrag. Die Klage wurde der [X.] bereits am 16. Januar 2008 zugestellt und damit die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut gehemmt. b) Feststellungen, wie sich die Beklagte zu den Gewährleistungsansprü-chen des [X.] bezüglich der Beschichtungsmängel bei den [X.] und [X.]n 25 bis 35 verhalten hat, sind bisher nicht getroffen worden. Der Umstand, dass sich die Beklagte nach Abschluss des selbständigen Beweisverfah[X.] auf Verhandlungen hinsichtlich der Mängelbeseitigung bei den [X.] und [X.]n 1 bis 24 eingelassen hat, schließt nicht aus, dass sie die Gewährleistung für Mängel der Zaunfelder und [X.] 25 bis 35, die noch keine äußerlich sichtba-ren Schäden aufwiesen, ernsthaft und endgültig abgelehnt hat. Dafür spricht ihr 19 - 11 - bisheriges Verhalten im Prozess (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2002 - [X.] ZR 344/01, [X.], 1847 = NZBau 2003, 149 = [X.] 2003, 253). [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.03.2008 - 7 O 3648/07 - [X.], Entscheidung vom [X.]