Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.08.2012, Az. 5 StR 332/12

5 StR 332/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 29. August 2012
in der Strafsache
gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 29. August 2012
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil
des Land-gerichts [X.] vom 6. Februar 2012 nach § 349 Abs.
4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung, zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sie erzielt mit der Beanstandung sachlichen Rechts den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet nach §
349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen des [X.] unterhielten der Ange-klagte und die Nebenklägerin viereinhalb Jahre lang eine platonische Bezie-hung. Das änderte sich zunächst auch nicht, nachdem sie im März 2011 ge-heiratet hatten. Sie hatten vereinbart, dass die Ehe auf der im April 2011 stattfindenden Hochzeitreise in einem Hotel in der [X.] auch geschlechtlich 1
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vollzogen werden solle. Am ersten Tag des Hotelaufenthalts lehnte die Ne-benklägerin den Geschlechtsverkehr jedoch ab, weil sie Angst vor mit der Entjungferung womöglich verbundenen Schmerzen hatte. Den verärgert [X.] Angeklagten vertröstete sie auf den nächsten Tag. Am darauf fol-genden Abend tauschten die Eheleute Zärtlichkeiten aus. Abermals erwachte dann aber in der Nebenklägerin die Furcht vor etwaigen Schmerzen, weswe-gen sie den Angeklagten zurückwies. Der Angeklagte geriet in Wut und woll-te sich

und vollzog gewaltsam den Geschlechtsverkehr an ihr, obwohl sie vor Schmerzen schrie (Tat 1: [X.] von einem Jahr und drei Mo-naten).

Am 27. April 2011 forderte der Angeklagte die Nebenklägerin in der ehelichen Wohnung nach einem Streit beim Abendessen zum Oralverkehr auf, was sie ablehnte. Er setzte sich neben sie, zog ihren Kopf an den [X.] herab und penetrierte ihren Mund mit seinem erigierten Glied für einige Sekunden. Sie konnte sich befreien und drohte, laut zu schreien. Der Ange-klagte packte sie an den Oberarmen und schüttelte sie. Außerdem schlug er ihr in den Nacken und zog sie an den Haaren. Die Nebenklägerin erlitt eine Verrenkung der Halswirbelsäule, eine
Prellung des rechten Ellenbogens so-wie Quetschungen der Nackenmuskulatur (Tat 2: [X.] von zwei Jahren und drei Monaten).

2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat hinsichtlich der Tat 1 rechtsfehlerhaft die [X.] unterlassen, ob die Voraussetzungen des minder schweren Falls nach §
177 Abs. 5 Alt. 1 StGB (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jah-ren) gegeben sind. Nach ständiger Rechtsprechung ist es auch bei Erfüllung eines in § 177 Abs. 2 Satz 2 StGB aufgeführten [X.] nicht ausge-schlossen, die Tat als minder schweren Fall nach § 177 Abs. 5 StGB zu [X.], sofern zugunsten des Angeklagten streitende Umstände außerge-3
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wöhnlichen Umfangs vorliegen (vgl. [X.], Beschlüsse vom
11. August 1999

3 [X.], [X.]R StGB § 177 Abs. 5 Strafrahmenwahl 1, und vom 13.
April 2011

4 StR 100/11, [X.], 325 mwN). Eine Vielzahl sehr gewichtiger strafmildernder Umstände führt das [X.] im Rahmen der

[X.]

Ablehnung der Anwendung des Strafrahmens nach §
177 Abs. 2 Satz 1 StGB auf (unter anderem: nicht bestrafter, in geordneten Verhältnissen lebender und geständiger junger Angeklagter, keinerlei Gewalt während der vorhergehenden mehrjährigen Beziehung, Entschuldigung, [X.] zur Zahlung von Schmerzensgeld, Versprechen des ersten Ge-schlechtsverkehrs am Vortag und Eingehen auf Zärtlichkeiten durch die Ne-benklägerin am Tattag, keine schweren Folgen für die Nebenklägerin und Urlaubs; [X.] f.). Bei dieser Sachla-ge drängt sich die Prüfung des § 177 Abs. 5 Alt. 1 StGB auf.

b) Auf die Tat 2 wendet das [X.] den Strafrahmen des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB an. Angesichts der dafür gegebenen Begründung, die maßgebend auf bei dieser Tat

anders als bei Tat 1

fehlende Entlastungs-gründe abstellt (hier sei dem Angeklagten die Weigerung der Nebenklägerin von vornherein klar gewesen, [X.]), besorgt der Senat, dass sich das [X.] den Blick auf die weiteren auch für diese Tat geltenden Milde-rungsgründe (spezifisch hinzukommend: sehr kurzzeitige und mit ver-gleichsweise geringer Gewalt durchgeführte Sexualstraftat, [X.]) und damit auf eine eigenständige Würdigung dieser Tat im Lichte der gesamten Strafzumessungstatsachen verstellt hat. Soweit das [X.] die Tat als dies in der von ihm vorgenommenen Beweiswürdigung im Übrigen keine Grundlage.

3. Der Senat vermag angesichts der Vielzahl und des Gewichts der für den Angeklagten sprechenden Umstände nicht auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender Würdigung niedrigere [X.]n und eine geringere, aussetzungsfähige Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Die 6
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Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie durch die [X.] nicht berührt werden. Neue Feststellungen sind möglich, sofern sie den [X.] getroffenen nicht widersprechen.

Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass in die vorzunehmende Strafzumessung auch der Umstand einzustellen sein wird (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juli 1996

2 [X.], [X.]R StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 13), dass der Angeklagte und die Nebenklägerin nach den gegenständlichen Taten von Mitte Mai bis Mitte Juni 2011 im Rah-men einer versuchten Versöhnung zusammengelebt haben, was nach den Feststellungen letztlich nicht tatbedingt, sondern daran scheiterte, dass der n-gen von der Ehe zu äns-pekt des § 46a StGB darzulegen haben, wie die Nebenklägerin auf die [X.] des Angeklagten reagiert hat.

[X.] Schaal

König Bellay

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