Bundesfinanzhof, Urteil vom 16.02.2022, Az. X R 3/19

[X.]er [X.]läger und Revisionskläger ([X.]läger) war in den 1990er Jahren als [X.]roker in [X.] tätig. [X.] gründete er die [X.] ([X.]), eine [X.] [X.]apitalgesellschaft, deren (geschäftsführender) Vorstandsvorsitzender er seit 2006 war und die in den Streitjahren 2009 bis 2011 über ein [X.]üro in [X.] verfügte.

Im Jahr 2007 fragte der [X.] Rechtsanwalt ... ([X.]) den ihm aufgrund der früheren [X.]rokertätigkeit bekannten [X.]läger, ob er ein [X.]s Unternehmen bei dessen [X.]örsengang begleiten wolle. Im [X.] 2008 machte [X.] den [X.]läger auf die [X.] ([X.]) aufmerksam und übersandte englischsprachiges Werbematerial über dieses Unternehmen. Am 21.10.2008 schlossen [X.] und [X.] einen [X.]eratungsvertrag ("Consulting Agreement") ab. [X.]anach sollte die [X.] die [X.]örsenzulassung der [X.] im [X.]reiverkehr an der [X.] gegen ein Honorar von 50.000 € und die Erlaubnis, Aktien der [X.] zu verkaufen, vorbereiten und unterstützen.

Am 01.08.2009 vereinbarte die [X.] als [X.]arlehensgeberin mit dem [X.]läger sowie der [X.] als [X.]arlehensnehmer einen [X.]reditvertrag ("Revolving Credit and Security Agreement") mit einer [X.]reditlinie von 1 Mio. €, die später in einer undatierten Zusatzvereinbarung auf 4 Mio. € erhöht wurde.

In den Streitjahren 2010 und 2011 vertrieb der [X.]läger über [X.] außerbörslich Aktien der [X.]. Hierzu führte er in dem [X.]üro der [X.] in [X.] mit potentiellen Anlegern [X.]eratungsgespräche. [X.]arin bezeichnete der [X.]läger die [X.] als werthaltiges Pharmaunternehmen, das bei der Entwicklung von [X.]anosystemen mit großen [X.]onzernen kooperiere. [X.]emeinsam mit seiner Assistentin erstellte er [X.] Werbebroschüren und schaltete Anlagevermittler in den Vertrieb der Aktien ein. Tatsächlich verfügte die [X.] aber weder über einen [X.]orschungsbereich noch über einen operativen [X.]eschäftsbetrieb, sondern war eine "[X.]riefkastenfirma", deren Aktien von Anfang an keinen Wert besaßen.

Spätestens ab dem [X.]rühjahr 2009 arbeitete der [X.]läger mit ... ([X.]) zusammen. [X.]ieser stellte als faktischer [X.]eschäftsführer der [X.] [X.]mbH ([X.]) ein Treuhandkonto bei der [X.] zur Verfügung, auf welchem die [X.]elder der [X.]apitalanleger aus den Verkäufen von Aktien der [X.] eingesammelt und verwaltet werden sollten. Über das Treuhandkonto waren [X.] und seine Mutter verfügungsberechtigt. Während in den [X.] aus dem [X.] als einzige Zahlungsmöglichkeit nur ein [X.]onto der [X.] in [X.] angegeben war, konnten die potentiellen Anleger ab April 2009 das [X.]eld auf das inländische Treuhandkonto bei der [X.] einzahlen. Insgesamt zeichneten [X.]apitalanleger außerbörslich Aktien der [X.] für einen [X.]aufpreis in Höhe von 1.965.028 €. Von den auf dem Treuhandkonto der [X.] eingegangenen [X.]eldern ließ [X.] dem [X.]läger oder ihm wirtschaftlich zuzurechnenden [X.]esellschaften auf dessen Weisung hin [X.]eldbeträge in Höhe von insgesamt 1.555.933,73 € zukommen. [X.]ies geschah teilweise entgegen der [X.] bereits vor Ausgabe der Aktien an die Anleger.

Am 15.10.2010 erfolgte der [X.]örsengang der [X.]. Es wurden 10 Mio. Aktien mit einem [X.]ominalwert von 1,36 US-[X.]ollar je Aktie ausgegeben. Im [X.]ezember 2010 buchte [X.] 10 Mio. Anteile an der [X.] auf ein [X.]epot der [X.] bei der [X.] ein. Sodann nahm er die Übertragung der Aktien in die Wertpapierdepots derjenigen Anleger vor, die bereits vor dem [X.]örsengang Zeichnungsverträge geschlossen hatten.

[X.]ach anfänglichem Anstieg fiel [X.] der Aktie; im [X.]ebruar 2012 wurde der Handel bei [X.] von 0,16 € ausgesetzt.

Am 12.09.2011 wurde gegen den [X.]läger ein Steuerstrafverfahren eingeleitet. [X.]ie Steuerfahndung war der Auffassung, die geschäftlichen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der [X.] hätten eine gewerbliche Tätigkeit des [X.]lägers [X.] von § 15 des Einkommensteuergesetzes (ESt[X.]) i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 des [X.]ewerbesteuergesetzes ([X.]ewSt[X.]) begründet. Ihm seien Einkünfte in Höhe von insgesamt 1.762.819 € (2009: 820.997,92 €; 2010: 506.000 €; 2011: 427.371,76 €) zuzurechnen. [X.]em folgend setzte der [X.]eklagte und Revisionsbeklagte ([X.]inanzamt --[X.]A--) mit [X.]escheiden jeweils vom 03.12.2014 den [X.]ewerbesteuermessbetrag auf 27.874 € (2009), 16.852 € (2010) und 14.098 € (2011) fest.

Während des hiergegen gerichteten [X.] wurde der [X.]läger [X.] wie [X.]-- mit Urteil des [X.] (L[X.]) vom 30.05.2016 wegen [X.]etrugs zu einer [X.]reiheitsstrafe verurteilt.

[X.]ach Zurückweisung der Einsprüche erhob der [X.]läger [X.]lage, mit welcher er im [X.] geltend machte, die betreffenden Einkünfte seien nicht ihm, sondern der [X.] zuzurechnen. Er habe die Aktien nicht als Privatperson verkauft, sondern lediglich als [X.]eschäftsführer der [X.] gehandelt. [X.]ies ergebe sich nicht nur aus dem Strafurteil, sondern folge auch aus dem zwischen der [X.] und der [X.] abgeschlossenen [X.]eratungsvertrag. Soweit er selbst von der [X.] Zahlungen erhalten habe, seien diese auf der [X.]rundlage eines [X.]arlehens zwischen der [X.] und ihm erbracht worden. Im Übrigen sei der zu ermittelnde [X.]ewinn noch um Rückstellungen zu mindern. Im Hinblick auf die im [X.]ezember 2011 und damit noch vor dem letzten [X.]ilanzstichtag erfolgten [X.]urchsuchungsmaßnahmen habe er u.a. mit Schadensersatzansprüchen rechnen müssen.

Mit in Entscheidungen der [X.]inanzgerichte 2019, 437 veröffentlichtem Urteil hob das [X.]inanzgericht ([X.][X.]) den [X.]escheid über den [X.]ewerbesteuermessbetrag für 2009 auf, da ein [X.]ewinn aus [X.]ewerbebetrieb aus den hier maßgeblichen [X.]eschäftsvorfällen erst in den [X.]olgejahren (2010 und 2011) realisiert worden sei; die [X.]lage betreffend die Streitjahre 2010 und 2011 wies es hingegen ab.

Zur [X.]egründung führte das [X.][X.] im Wesentlichen aus, nach den --von ihm in [X.]ezug genommenen-- [X.]eststellungen des L[X.] im Strafurteil habe der [X.]läger einen [X.]ewerbebetrieb unterhalten. Er habe selbst oder durch für ihn tätige Personen außerbörslich Aktien der [X.] zum [X.]auf angeboten. [X.]er [X.]läger habe [X.] entfaltet sowie Unternehmerrisiko getragen, da der Einsatz des für die Erstellung von Werbebroschüren etc. eingesetzten [X.]apitals auch hätte erfolglos bleiben können.

[X.]ie aus den Aktienverkäufen erzielten Einkünfte seien ausschließlich dem [X.]läger persönlich und nicht, auch nicht teilweise, der [X.] zuzurechnen. [X.]ür die [X.]rage der persönlichen Zurechnung von Einkünften komme es auf die [X.]ispositionsbefugnis für die Leistungserstellung an. Im Außenverhältnis zu den Erwerbern der Aktien sei zwar allein die [X.] in Erscheinung getreten. Im Innenverhältnis habe aber der [X.]läger die [X.]ispositionsbefugnis behalten.

[X.]em stehe der zwischen der [X.] und der [X.] geschlossene [X.]eratervertrag nicht entgegen. [X.]ie Zwischenschaltung der [X.] als einer [X.] und [X.]eteiligungsgesellschaft habe allein dazu gedient, die "Investmentgeschichte" für die Anleger glaubhaft erscheinen zu lassen. [X.]adurch, dass die [X.] nach dem [X.]eratervertrag --ohne Verpflichtung zu einer Zahlung entweder an die [X.] oder die Anteilseigner der [X.]-- berechtigt gewesen sei, Aktien der [X.] bereits im Vorfeld des [X.]örsengangs zu verkaufen, sei dem beratenden Unternehmen gestattet worden, sich den wirtschaftlichen Wert des an die [X.]örse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich anzueignen. Eine solche Vereinbarung sei im [X.]eschäftsleben völlig unüblich und nur vor dem Hintergrund zu erklären, dass die Vertragsparteien ohnehin gewusst hätten, dass es sich bei der [X.] um eine nicht existierende bzw. nicht operativ tätige [X.]irma gehandelt habe. Anders als das L[X.] im Strafurteil kam das [X.][X.] daher zu dem Ergebnis, dass der [X.]eratervertrag jedenfalls insoweit nur zum Schein abgeschlossen worden sei, und sah diese Auffassung durch die Rechtsprechung des [X.]undesfinanzhofs ([X.][X.]H) zur verschleierten Marktteilnahme bestätigt (Senatsurteil vom 03.07.1991 - X R 163-164/87, [X.][X.]HE 164, 556, [X.]St[X.]l II 1991, 802).

Im Streitfall liege auch keine Mitunternehmerschaft vor, da [X.] nicht gemeinschaftlich mit dem [X.]läger Einkünfte aus dem Aktienhandel erzielt habe. [X.]ie Tätigkeit des [X.] habe sich darauf beschränkt, das Treuhandkonto bereitzustellen und die Anweisungen des [X.]lägers bezüglich der Verwendung der Anlegergelder sowie der Einbuchung der Aktien in die [X.]epots zu befolgen. [X.]ie aufwandswirksame [X.]ildung einer Rückstellung für drohende Schadensersatzleistungen zum 31.12.2011 komme ebenfalls nicht in [X.]etracht.

Mit seiner Revision macht der [X.]läger die Verletzung materiellen Rechts sowie Verfahrensfehler geltend.

Er habe in den Streitjahren keinen [X.]ewerbebetrieb unterhalten. [X.]ür das vom [X.][X.] angenommene Unternehmerrisiko durch Tragung eines [X.] fehle es an ausreichenden [X.]eststellungen. [X.]as [X.][X.] habe nicht festgestellt, dass er überhaupt eigenes [X.]apital eingesetzt habe. Angesichts der zentralen Stellung der [X.] liege es vielmehr sogar nahe, dass die Aufwendungen für die Erstellung von Werbebroschüren etc. von der [X.] getragen worden seien.

Selbst wenn Einkünfte aus [X.]ewerbebetrieb bejaht würden, könnten diese nicht dem [X.]läger zugerechnet werden. [X.]as vom [X.][X.] für die Zurechnung der Einkünfte herangezogene [X.][X.]H-Urteil vom 18.03.2004 - III R 25/02 ([X.][X.]HE 205, 470, [X.]St[X.]l II 2004, 787) sei im Streitfall nicht einschlägig. Es sei zum gewerblichen [X.]rundstückshandel ergangen. [X.]er [X.][X.]H habe in jenem Verfahren die Aktivitäten dem dortigen [X.]läger zugerechnet, weil die Zwischenschaltung der [X.]mbH nach Würdigung der [X.]esamtumstände einen [X.]estaltungsmissbrauch [X.] von § 42 der Abgabenordnung ([X.]) dargestellt habe. Ein solcher liege hier nicht vor und sei vom [X.][X.] auch nicht angenommen worden.

In dem Urteil in [X.][X.]HE 205, 470, [X.]St[X.]l II 2004, 787 stelle der [X.][X.]H zudem klar, dass ein unmittelbarer [X.]urchgriff durch die [X.]apitalgesellschaft grundsätzlich ausscheide. Lediglich die §§ 41, 42 [X.] gestatteten ausnahmsweise eine Zurechnungsverschiebung. [X.]arüber hinaus könne die Abschirmwirkung der [X.]apitalgesellschaft nicht mit Hilfe der für die subjektive Zurechnung von Einkünften bei Einschaltung [X.]ritter geltenden [X.]rundsätze überwunden werden. [X.]ie vom [X.][X.] betonte [X.]ispositionsbefugnis des [X.]lägers im Innenverhältnis rechtfertige daher keine abweichende Einkünftezurechnung. Soweit das [X.][X.] seine Entscheidung ergänzend mit der Rechtsprechung zur verschleierten Marktteilnahme begründe, sei der dort entschiedene [X.]all mit der vorliegenden [X.]onstellation nicht vergleichbar.

Hilfsweise rügt der [X.]läger eine Verletzung von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]ewSt[X.]. Selbst wenn die [X.]ewinne aus dem Aktienhandel nicht der [X.] zuzurechnen wären, hätten die angefochtenen [X.]ewerbesteuermessbescheide rechtlich keinen [X.]estand. In diesem [X.]all wäre nicht allein der [X.]läger, sondern eine aus ihm und [X.] bestehende Mitunternehmerschaft [X.]ewerbetreibende und damit Schuldnerin der [X.]ewerbesteuer gewesen.

[X.]er [X.]läger beantragt,
das angefochtene Urteil, soweit darin die [X.]lage abgewiesen wurde, die Einspruchsentscheidung vom 23.06.2017 und die [X.]escheide über den [X.]ewerbesteuermessbetrag 2010 und 2011, jeweils vom 03.12.2014, aufzuheben.

[X.]as [X.]A beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Es hält die erstinstanzliche Entscheidung und die darin gegebene [X.]egründung für zutreffend.

[X.]ie Revision ist begründet. Sie führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 [X.]r. 2 der [X.]inanzgerichtsordnung ([X.]O) zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

[X.]as angegriffene Urteil des [X.] ist rechtsfehlerhaft, da es für die [X.]rage der Zurechnung von Einkünften bzw. eines der [X.]ewerbesteuer unterliegenden [X.]ewerbebetriebs im Verhältnis zwischen dem [X.]läger und der [X.] von unzutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen ist (unten 1.). [X.]ieser Rechtsfehler ist entscheidungserheblich und führt zur Aufhebung des [X.]-Urteils. [X.]ei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrundsätze in [X.]ezug auf die Zurechnung von Einkünften zwischen einer [X.]apitalgesellschaft und deren (Allein-)[X.]esellschafter trägt die [X.]egründung des [X.] nicht seine Entscheidung, der [X.]ewerbebetrieb sei nicht der [X.], sondern dem [X.]läger persönlich zuzurechnen (unten 2.). [X.]a das [X.] keine ausreichenden [X.]eststellungen getroffen hat, die dem Senat eine abschließende [X.]eurteilung erlauben, ob dem [X.]läger aus dem Verkauf der Aktien nicht ggf. doch ein eigenständiger [X.]ewerbebetrieb zuzurechnen wäre, geht die Sache an das [X.] zurück. Eine Zurückverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die [X.]lage aus anderen [X.]ründen Erfolg hätte (unten 3.). Auf die zwischen den [X.]eteiligten streitig gebliebene Zulässigkeit der [X.]ildung einer gewinnmindernden Rückstellung auf den 31.12.2011 wegen etwaiger Schadensersatzverpflichtungen des [X.] kommt es nach alledem ebenso wenig an wie auf die gerügten Verfahrensfehler (unten 4.).

1. [X.]as [X.] ist für die [X.]rage der Zurechnung eines Einkünftetatbestands bzw. eines der [X.]ewerbesteuer unterliegenden [X.]ewerbebetriebs im Verhältnis zwischen einer [X.]apitalgesellschaft und deren (Allein-)[X.]esellschafter von unzutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen.

a) [X.]ach der höchstrichterlichen Rechtsprechung richtet sich die persönliche Zurechnung von Einkünften danach, welche Person sie i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 ESt[X.] "erzielt" hat. [X.]ies ist diejenige Person, die die Leistung bewirkt, durch die der Tatbestand der Einkünfteerzielung gemäß §§ 13 ff. ESt[X.] verwirklicht wird. Einkünfte sind steuerrechtlich nicht zwangsläufig derjenigen Person zuzurechnen, die im Außenverhältnis diejenigen Rechtsgeschäfte abschließt, an die die [X.]esteuerung anknüpft. Entscheidend ist vielmehr, auf wessen Rechnung und [X.]efahr die Tatbestandsverwirklichung erfolgt.

Speziell bei betrieblichen Einkunftsarten sind die Einkünfte dem Unternehmer zuzurechnen, d.h. demjenigen, der Unternehmerinitiative entfaltet und das Unternehmerrisiko trägt. [X.]as ist derjenige, nach dessen Willen und auf dessen Rechnung und [X.]efahr das Unternehmen in der Weise geführt wird, dass sich der Erfolg oder Misserfolg in seinem Vermögen unmittelbar niederschlägt. [X.]ieselben Erwägungen gelten für die [X.]ewerbesteuer, da Steuerschuldner derjenige Unternehmer ist, für dessen Rechnung das [X.]ewerbe betrieben wird (vgl. Senatsurteil vom 10.07.2019 - X R 21-22/17, [X.], 177, Rz 25 f.).

b) Eine [X.]apitalgesellschaft ist nicht nur zivilrechtlich, sondern auch steuerrechtlich ein selbständiges Steuersubjekt (vgl. § 1 des [X.]örperschaftsteuergesetzes), das die von ihr aus der [X.]eteiligung erzielten Einkünfte unabhängig vom [X.]esellschafter zu versteuern hat (sog. Trennungsprinzip). [X.]er Anteilseigner hat unmittelbar keinen [X.]ewinn aus der Tätigkeit der [X.]apitalgesellschaft zu versteuern. Seine [X.]eteiligung erlangt steuerrechtlich erst [X.]edeutung, wenn die [X.]apitalgesellschaft an ihn Ausschüttungen vornimmt, die der [X.]esellschafter dann im Regelfall als Einkünfte aus [X.]apitalvermögen zu versteuern hat. Ein [X.]urchgriff durch die [X.]esellschaft kommt daher grundsätzlich nicht in [X.]etracht (vgl. [X.]-Urteil vom 27.03.2007 - VIII R 64/05, [X.], 497, [X.], 639, unter III.3.a).

c) Hieraus wird gefolgert, dass ein [X.]urchgriff durch die [X.]apitalgesellschaft nur zulässig sei, soweit das Steuerrecht ausdrückliche Ausnahmeregelungen zur Verfügung stelle, u.a. in den [X.]ällen des Scheingeschäfts (§ 41 AO) und des Missbrauchs von rechtlichen [X.]estaltungsmöglichkeiten (§ [X.]). [X.]iese Regelungen enthielten bindende gesetzliche Vorgaben für die [X.]eurteilung, unter welchen Voraussetzungen zivil- und steuerrechtlich grundsätzlich wirksame [X.]estaltungen für die [X.]esteuerung ausnahmsweise negiert werden dürften. [X.]ie Zurechnung von Einkünften auf die hinter einer [X.]omizil- oder [X.]asisgesellschaft stehenden Personen betreffe zum einen Sachverhalte, in denen ausländische, nicht nach [X.] Recht körperschaftsteuerpflichtige [X.]apitalgesellschaften vorlägen, zum anderen rechtsmissbräuchlich eingeschaltete, insbesondere funktionslose [X.] [X.]apitalgesellschaften (vgl. [X.]-Urteil in [X.], 470, [X.], 787, unter II.3.).

d) [X.]ür den [X.]ereich des gewerblichen [X.]rundstückshandels hat der [X.] ebenfalls entschieden, dass ein unmittelbarer [X.]urchgriff durch die [X.]apitalgesellschaft steuerrechtlich grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. [X.]-Urteil in [X.], 470, [X.], 787, unter II.3.).

aa) [X.]ie Rechtsprechung betrifft insoweit [X.]älle, in denen eine Einkunftsquelle auf einen anderen --dem Übertragenden regelmäßig nahe [X.] Rechtsträger übertragen wurde. Trotz zivilrechtlicher Wirksamkeit der Übertragung können die Einkünfte unter bestimmten Voraussetzungen weiterhin dem übertragenden Steuerpflichtigen zuzurechnen sein, insbesondere dann, wenn sich die Übertragung als Missbrauch rechtlicher [X.]estaltungsmöglichkeiten i.S. von § [X.] erweist. [X.]ie höchstrichterliche Rechtsprechung hat bei einer Zwischenschaltung [X.]ritter in [X.]rundstücksaktivitäten eines Steuerpflichtigen [X.]allgruppen aufgezeigt, in denen ein Missbrauch rechtlicher [X.]estaltungsmöglichkeiten nahe liegt. Sämtliche [X.]allgruppen sind dadurch gekennzeichnet, dass durch eine --wirtschaftlich sinnlose-- Zwischenschaltung steuerpflichtige Einkünfte aus einem gewerblichen [X.]rundstückshandel vermieden werden, d.h. die [X.]ewinne aus der Wertschöpfung des [X.]rundbesitzes in der nicht steuerbaren Vermögenssphäre des Steuerpflichtigen vereinnahmt werden sollen (vgl. Senatsurteil in [X.], 177, Rz 27, 32).

[X.]ie Zwischenschaltung einer [X.]apitalgesellschaft, deren [X.]eschäftsanteile der Veräußerer und/oder diesem nahe stehende Personen halten, kann daher einen Missbrauch rechtlicher [X.]estaltungsmöglichkeiten begründen. Wird eine nahe stehende natürliche Person in die [X.]rundstücksaktivitäten des Steuerpflichtigen einbezogen, sollen --wenn für die [X.]estaltung keine außersteuerlichen [X.]ründe erkennbar sind-- die Veräußerungen durch diese nahe stehende Person dem Steuerpflichtigen über § [X.] zugerechnet werden können, wenn aufgrund einer Würdigung des [X.]esamtbilds der Verhältnisse der Steuerpflichtige "das [X.]eschehen beherrscht und steuert" bzw. die Zwischenschaltung wirtschaftlich sinnlos ist. Anderes gilt, wenn die zwischengeschaltete [X.]esellschaft nicht funktionslos ist, sondern selbst eine wesentliche --wertschöpfende-- Tätigkeit ausübt.

bb) Im Ergebnis gleich, allerdings dogmatisch abweichend, hat der erkennende Senat ebenfalls entschieden, dass bei der Zwischenschaltung einer nahe stehenden Person, die keinen eigenen unternehmerischen Erfolgsbeitrag beisteuert, sondern der lediglich eine bereits ausgehandelte ("unterschriftsreife") [X.]eschäftschance übertragen wird, dem Übertragenden auch ohne Rückgriff auf § [X.] die Einkünfte zugerechnet werden können. [X.]egründet wurde dieser "[X.]urchgriff" damit, dass der Steuerpflichtige kraft "mittelbarer Tatherrschaft" wesentliche Teile des steuerbaren Handlungstatbestands selbst verwirkliche und ihm deshalb auch der steuerliche Handlungserfolg zuzurechnen sei (vgl. Senatsurteile in [X.], 177, Rz 33 bis 36, und vom [X.], [X.]E 209, 320, [X.], 817, unter [X.] bis f).

cc) Aus der vorstehenden [X.]-Rechtsprechung ergibt sich für die [X.]rage der persönlichen Einkünftezurechnung im Verhältnis von [X.]apitalgesellschaft und (Allein-)[X.]esellschafter, dass ein [X.]urchgriff durch die [X.]apitalgesellschaft grundsätzlich unzulässig ist und letztlich nur unter den Voraussetzungen einer gesetzlichen Ausnahmevorschrift, insbesondere bei Vorliegen eines Scheingeschäfts (§ 41 AO) oder eines [X.]estaltungsmissbrauchs (§ [X.]), und in den aufgeführten [X.]allgruppen in [X.]etracht kommt.

e) Hiervon abweichend ist das [X.] in dem angefochtenen Urteil lediglich von den allgemeinen [X.]rundsätzen für die [X.]estimmung der persönlichen Zurechnung von Einkünften ausgegangen. Es sei auf den Inhaber der [X.]ispositionsmöglichkeit über die Leistungserstellung abzustellen, so dass auch die Einschaltung [X.]ritter in die Leistungsbeziehung die Zurechnung dann nicht ausschließe, wenn der Steuerpflichtige die [X.]ispositionsmöglichkeit behalte; entscheidend sei das Innenverhältnis. [X.]amit hat es die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Rechtsgrundsätze zur Zurechnung der Einkünfte im Verhältnis zwischen einer [X.]apitalgesellschaft und deren (Allein-)[X.]esellschafter verkannt.

aa) Sofern sich das [X.] auf die [X.]ommentierung von [X.] in [X.]/[X.]/ [X.], § 2 ESt[X.] Rz 130 beruft, kann diese die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht stützen, da sich die Ausführungen nicht zu der [X.]rage der Einkünftezurechnung im besonderen Verhältnis zwischen [X.]apitalgesellschaft und (Allein-)[X.]esellschafter verhalten.

bb) Auch hat sich das [X.] für seine Ansicht auf das Senatsurteil in [X.]E 164, 556, [X.] 1991, 802 berufen. [X.]ie jenem Verfahren zugrundeliegenden [X.]egebenheiten sind jedoch mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar.

(1) [X.]er Senat hatte die [X.]eteiligung des dortigen [X.], der als angestellter Leiter der Wertpapierabteilung einer [X.]ank unter deren [X.]amen [X.]eschäfte auf eigene Rechnung vornahm, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr bejaht. Zwar habe --so der Senat-- der [X.]läger seine Tätigkeit im [X.]eheimen entfaltet, er müsse sich jedoch das durch ihn veranlasste und gesteuerte Tätigwerden der [X.]ank gegenüber den Partnern der [X.]ankgeschäfte (andere [X.]anken, [X.]ankkunden) zurechnen lassen, da er insoweit als "Herr des [X.]eschehens" gehandelt habe. [X.]ie [X.]eteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr könne bei kriminellen Tätigkeiten, die auf Verschleierung angelegt seien, nicht zu eng gesehen werden. Wer die Erkennbarkeit der eigenen Marktteilnahme erfolgreich verschleiere, sei nicht [X.] als derjenige, der offen tätig werde.

(2) [X.]as [X.] ist unzutreffend davon ausgegangen, dass diese Erwägungen, die allein das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr betreffen, auf die [X.]rage der Einkünftezurechnung im [X.]alle der Verschleierung eigener krimineller Tätigkeit übertragbar sind und seine Rechtsauffassung in [X.]ezug auf die Zurechnung eines Einkünftetatbestands im Verhältnis zwischen einer [X.]apitalgesellschaft und deren (Allein-)[X.]esellschafter stützen. Zunächst besteht ein entscheidender Unterschied zum vorliegenden Streitfall darin, dass der Steuerpflichtige in dem Senatsurteil in [X.]E 164, 556, [X.] 1991, 802 nicht als [X.]eschäftsführer einer [X.]apitalgesellschaft, sondern als Angestellter der [X.]ank gehandelt hat. [X.]es Weiteren hat der Angestellte [X.]eschäfte unter fremden [X.]amen für eigene Rechnung als "Herr des [X.]eschehens" getätigt, während der [X.]läger des vorliegenden Verfahrens im fremden [X.]amen als [X.]eschäftsführer der [X.] aufgetreten ist und dadurch grundsätzlich [X.] wirksam als Vertragspartner verpflichten konnte. [X.]amit kommt --gerade im Hinblick auf die Abschirmwirkung bei [X.]apitalgesellschaften-- [X.] als Zurechnungssubjekt der Einkünfte ohne Weiteres in [X.]etracht. Schließlich finden sich in dem Senatsurteil in [X.]E 164, 556, [X.] 1991, 802 keinerlei Aussagen zur Möglichkeit eines [X.]urchgriffs bei [X.]apitalgesellschaften.

2. [X.]er Rechtsfehler ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] bei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrundsätze nicht dem [X.]läger, sondern der [X.] die Einkünfte zugerechnet hätte. [X.]enn die vom [X.] gegebene [X.]egründung trägt nicht seine Entscheidung, von einem [X.]ewerbebetrieb des [X.] auszugehen.

a) [X.]iese Wertung folgt allerdings nicht bereits daraus, dass das [X.] in [X.]ezug auf das Merkmal der Selbständigkeit --allerdings ohne ausreichende tatsächliche [X.]rundlage-- ein Unternehmerrisiko des [X.] in [X.]orm eines Verlustrisikos bejaht hat.

Insoweit hat der [X.]läger zwar zu Recht eingewandt, dass das [X.] für seine Annahme, ein Verlustrisiko habe in [X.]ezug auf das vom [X.]läger eingesetzte [X.]apital bestanden, keine [X.]eststellungen --beispielsweise der [X.]ostenübernahme für die Erstellung von [X.] getroffen hat. [X.]as Unternehmerrisiko setzt aber nicht stets ein Verlust- oder zumindest Haftungsrisiko voraus (vgl. Senatsurteil vom 22.02.2012 - X R 14/10, [X.]E 236, 464, [X.] 2012, 511, Rz 55). Vielmehr hat die Rechtsprechung dem Vergütungsrisiko besonderes [X.]ewicht beigemessen (vgl. Senatsurteil vom 02.12.1998 - X R 83/96, [X.]E 188, 101, [X.] 1999, 534, unter [X.]; vgl. [X.] in [X.]irchhof/[X.], ESt[X.], 21. Aufl., § 15 Rz 18).

Vorliegend könnte daher --wäre der finanzgerichtlichen Wertung einer eigenen gewerblichen Tätigkeit des [X.] ansonsten zu folgen-- aus anderen [X.]eststellungen im angefochtenen Urteil im Rahmen einer [X.]esamtwürdigung auf ein Unternehmerrisiko geschlossen werden. [X.]enn unabhängig von einem etwaigen Verlustrisiko trug der [X.]läger --die Wertung des [X.] hier als zutreffend unterstellt-- im Rahmen seines betrügerischen Verhaltens ein "Vergütungsrisiko" dergestalt, dass die Erzielung seiner Einnahmen --und damit der Erfolg seines [X.] davon abhing, Anteile der [X.] an Anleger zu verkaufen, um nachfolgend über den [X.] auf die auf das Treuhandkonto überwiesenen [X.]elder zugreifen zu können.

b) [X.]ie [X.]egründung des [X.] rechtfertigt allerdings nicht seine Entscheidung, die Einkünfte aus dem [X.] seien nicht im Rahmen der Tätigkeit der [X.], sondern vom [X.]läger persönlich erzielt worden. [X.]as [X.] hat seine Wertung, die Einkünfte aus den Aktienverkäufen dem [X.]läger zuzurechnen, mit einer im Innenverhältnis gegenüber der [X.] bestehenden [X.]ispositionsbefugnis des [X.] begründet, was unter [X.]erücksichtigung der oben dargelegten Rechtsgrundsätze unzureichend ist.

aa) Im Außenverhältnis, vor allem gegenüber den Erwerbern der Aktien, ist --wie das [X.] selbst ausführt-- allein die [X.] aufgetreten. [X.]er [X.]läger hat --nach den [X.]eststellungen des [X.]-- als [X.]eschäftsführer der [X.] und nicht im eigenen [X.]amen gehandelt. Aus den [X.] wurde nur die [X.] berechtigt und verpflichtet.

[X.]iese --anfechtbaren-- Verträge waren zivilrechtlich wirksam und nicht etwa nach § 134 des [X.]ürgerlichen [X.]esetzbuchs nichtig, weil die Anleger Opfer eines [X.]etrugs (vgl. § 263 des Strafgesetzbuchs) geworden sind. Richtet sich das gesetzliche Verbot --wie hier-- nur gegen eine Partei, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Handeln solle Wirkungen entfalten. Verletzt nur eine der Vertragsparteien durch den Abschluss eines Vertrages ein gesetzliches Verbot, ist der [X.] (vgl. Urteil des [X.] --[X.][X.]H-- vom 22.07.2021 - IX ZR 26/20, [X.], 2309, Rz 15).

bb) [X.]ichts anderes ergibt sich aus den Ausführungen des [X.], bei dem [X.]eratungsvertrag zwischen der [X.] und der [X.] handele es sich teilweise um ein "Scheingeschäft". [X.]ie den [X.]eratungsvertrag betreffenden finanzgerichtlichen Erwägungen sind nicht eindeutig, möglicherweise sogar widersprüchlich, und beinhalten vor allem keine abschließende Würdigung im Hinblick auf die [X.]olge der Annahme eines "Scheingeschäfts".

(1) [X.]ach Auffassung des [X.] im angegriffenen Urteil (S. 20 des Urteilsabdrucks) sollte die [X.] durch den [X.]eratungsvertrag rechtlich dazu legitimiert worden sein, Aktien der [X.] bereits im Vorfeld des [X.]örsengangs verkaufen zu dürfen. [X.]anach scheint das [X.] diesen Vertrag bezüglich des Vertriebs- bzw. Verkaufsrechts als wirksam anzusehen. [X.]afür spricht auch der [X.] im Urteil, wonach dessen Abschluss im Hinblick auf die interne [X.]ispositionsherrschaft des [X.] nichts an der vorgenommenen Einkünftezurechnung ändere. Trotzdem kommt das [X.] nachfolgend zu der Einschätzung, dass der betreffende Vertrag "jedenfalls insoweit" --diese Aussage bezieht sich vermutlich auf das im [X.]eratungsvertrag enthaltene Vertriebs- bzw. [X.] nur zum Schein abgeschlossen worden sei. Im Übrigen lässt es offen, ob auch der Vertragsteil, nach welchem die [X.]örsenzulassung vorbereitet und begleitet werden sollte, unwirksam sei.

(2) Soweit das [X.] von einem Scheingeschäft ausgeht, hätte es erläutern müssen, was [X.]olge dieser Annahme ist. Wird nämlich durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die [X.]esteuerung maßgebend (vgl. § 41 Abs. 2 Satz 2 AO). [X.]as [X.] hat sich aber nicht dazu geäußert, welche Abreden zwischen welchen Personen und mit welchem Inhalt tatsächlich bzw. mit größter Wahrscheinlichkeit bestanden haben und welche Wertungen sich daraus ergeben.

(3) [X.]as [X.] hat seine Annahme eines Scheingeschäfts zwar damit begründet, ein [X.]eratungsvertrag, in welchem dem beratenden Unternehmen gestattet werde, sich den wirtschaftlichen Wert des an die [X.]örse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich anzueignen, sei im [X.]eschäftsleben völlig unüblich und nur vor dem Hintergrund zu erklären, dass die Vertragsparteien ohnehin gewusst hätten, dass es sich bei der [X.] um eine nicht existierende oder operativ tätige [X.]irma gehandelt habe. Eine ausreichende [X.]egründung dafür, wie nunmehr nach den [X.]esamtumständen dem [X.]läger die Einkünfte zugerechnet werden könnten, hat das [X.] allerdings nicht gegeben.

Insoweit wäre aber beim [X.]läger --nicht anders als bei der [X.]-- gleichfalls die [X.]rage der Unwirksamkeit einer mit dem [X.]läger getroffenen --lediglich nicht verlautbarten-- Abrede zu beantworten gewesen, da es im [X.]eschäftsleben in gleicher Weise unüblich wäre, dass die [X.] dem --nach Ansicht des [X.] die [X.]ispositionen beherrschenden-- [X.]läger persönlich erlaubt haben sollte, auf den wirtschaftlichen Wert des an die [X.]örse zu bringenden Unternehmens ohne Entgelt zuzugreifen. [X.]as [X.] hat --mit anderen [X.] zwar dem [X.]eratervertrag bezüglich der [X.]erechtigung der [X.] zum Aktienhandel mit der [X.]ewertung als Scheingeschäft die Wirksamkeit abgesprochen, aber selbst keine Wertung vorgenommen, welches Rechtsgeschäft verdeckt gelten sollte. Es hat in diesem Zusammenhang damit keine Erklärung dafür gegeben, auf welcher [X.]rundlage der [X.]läger selbst den Handel mit Aktien hätte betreiben und die Anlegergelder vereinnahmen dürfen.

(4) [X.]arüber hinaus hat das [X.] mit der Anlegung seines Maßstabs --dem Vergleich mit den Verhältnissen im üblichen [X.]eschäftsleben-- den Streitfall jedenfalls im Ergebnis so bewertet, als ob die [X.] keine [X.]riefkastenfirma gewesen wäre und die hinter der [X.] stehenden Personen nicht in betrügerischer Absicht gehandelt hätten. [X.]onsequenterweise hätte dann die [X.] --wovon das [X.] auch auszugehen scheint-- einen Anspruch auf Auskehrung der Anlegergelder an sich gehabt. In diesem [X.]all würden die von der [X.] bzw. dem [X.]läger veranlassten Überweisungen der --der [X.] zu[X.] [X.]remdgelder vom Treuhandkonto auf eigene [X.]onten bzw. an eigene [X.]esellschaften möglicherweise nicht zu [X.]etriebseinnahmen im Rahmen der Einkünfteerzielung führen, sondern wären eventuell außerhalb des Tatbestands der Einkünfteerzielung durch privat veranlasste Straftaten erlangt. [X.]enn nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und des [X.][X.]H führen [X.]eldbeträge, derer der Steuerpflichtige sich im Rahmen einer Untreue bemächtigt, nicht zu steuerbaren Einkünften, da dieser Zufluss nicht mit der Einkünfteerzielung im Zusammenhang steht (vgl. [X.]-Urteil vom 16.12.2014 - VIII R 19/12, [X.]E 249, 74, [X.] 2015, 643, Rz 28).

c) [X.]ach dem Vorstehenden müssten grundsätzlich der [X.] die aus den Aktienverkäufen resultierenden Einkünfte zuzurechnen sein, sofern nicht ihre Zwischenschaltung als Missbrauch rechtlicher [X.]estaltungsmöglichkeiten i.S. von § [X.] anzusehen wäre. Einen derartigen --oder anderen möglichen-- [X.]rund für einen [X.]urchgriff durch die [X.]apitalgesellschaft hat das [X.] nicht --auch nicht sinngemäß-- aufgezeigt.

aa) Insbesondere hat das [X.] nicht angenommen, dass es sich bei der [X.] um eine nicht nach [X.] Recht körperschaftsteuerpflichtige und ggf. aus diesem [X.]runde zwischengeschaltete [X.]apitalgesellschaft handeln würde. Vielmehr war die [X.] in den Streitjahren --dies ist zwischen den [X.]eteiligten unstreitig-- unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Ihre [X.]eschäftsleistung befand sich in der [X.], da die [X.] nach den [X.]eststellungen des [X.] im maßgeblichen Zeitraum in [X.] über ein [X.]üro verfügte, in dem die laufende [X.]eschäftsführung durch den [X.]läger stattfand (vgl. zu diesem Umstand [X.] Münster, Urteil vom 17.06.2016 - 9 [X.] 593/13 [X.],[X.],[X.], juris, Rz 100 ff.).

bb) Ebenso wenig hat das [X.] festgestellt, dass die [X.] funktionslos gewesen wäre. Im angefochtenen Urteil wird zwar vorrangig die [X.]edeutung der [X.] betont, durch ihre "[X.]assade" die betrügerischen Aktienverkäufe zu ermöglichen. Ihre Aufgabe sei es gewesen, die "Investmentgeschichte" glaubhaft erscheinen zu lassen. [X.]as [X.] nimmt in diesem Zusammenhang aber [X.]ezug auf die [X.]eststellungen des L[X.] im Strafurteil, nach welchen es sich bei der [X.] um eine [X.] und [X.]eteiligungsgesellschaft gehandelt habe, die andere Unternehmen bei einem [X.]örsengang habe begleiten und unterstützen sollen. [X.]ie [X.]ormulierungen des [X.] sind an dieser Stelle aber ungenau. [X.]urch die [X.]ezugnahme ist nämlich auch festgestellt, dass die im Jahr 2002 gegründete [X.] nicht nur eine formal existierende [X.]esellschaft mit dem genannten Unternehmensgegenstand war, sondern auch tatsächlich mehrere [X.]örsengänge begleitet bzw. Unternehmensberatungsmandate übernommen hatte. Sie war daher nicht allein zum Zweck des hier in Rede stehenden Anlegerbetrugs gegründet worden. Vielmehr hatte sie mit [X.]lick auf ihre bisherige Tätigkeit am Markt eine eigenständige [X.]unktion und erzielte eigene Einkünfte.

cc) Auch ansonsten ist weder vom [X.] dargelegt noch anderweitig ersichtlich, dass eine missbräuchlich rechtliche [X.]estaltung i.S. von § [X.] zur [X.] gewählt worden wäre. Auch ist nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen einer anderen anerkannten [X.]allgruppe des [X.]urchgriffs durch eine [X.]apitalgesellschaft im Streitfall erfüllt wären.

d) [X.]ür eine auf einer [X.]esamtwürdigung aller Umstände beruhenden Annahme, dass --abweichend von der vorstehend dargelegten [X.]erechtigung/Verpflichtung der [X.] aus den [X.]-- der [X.]läger auf eigene Rechnung gehandelt habe, hat das [X.] im angegriffenen Urteil keine ausreichenden [X.]eststellungen getroffen.

aa) Soweit das [X.] den widerrechtlichen Zugriff des [X.] auf die auf dem Treuhandkonto eingesammelten Anlegergelder und die Unterwerfung des [X.] unter dessen Weisungen betont, hat es nicht festgestellt, zwischen welchen Personen die Vereinbarung betreffend das Treuhandkonto bei der [X.] geschlossen worden ist und welchen näheren Inhalt dieser Vertrag hat.

bb) [X.]iesbezüglich enthält das Strafurteil, auf das das [X.] im angefochtenen Urteil bezüglich der [X.] ohnehin nicht [X.]ezug nimmt, ebenfalls keine ausdrücklichen [X.]eststellungen, auch wenn die darin geschilderte Abwicklung der Aktienverkäufe über ein Treuhandkonto (Verwahrung der [X.]elder der [X.]apitalanleger bis zur Einbuchung der Aktien in die Wertpapierdepots der Anleger; S. 17 des Strafurteils) für einen Treuhandvertrag zwischen der [X.] und der [X.] spricht. [X.]iesen Sachverhalt als zutreffend unterstellt, wäre die [X.] als Treugeberin und damit gemäß § 39 Abs. 2 [X.]r. 1 Satz 2 AO als wirtschaftliche Eigentümerin des [X.] anzusehen. Im Hinblick darauf und mangels gegenteiliger Erkenntnisse wäre es naheliegend, dass der [X.]läger nicht als unberechtigte Privatperson, sondern im Rahmen der [X.] als [X.]eschäftsführer der [X.] gehandelt und in dieser Eigenschaft auch die Überweisungen an sich bzw. seine [X.]esellschaften veranlasst hat. Infolgedessen wäre ggf. zu erwägen, ob die Überweisungen eine Mittelverwendung darstellten und als verdeckte [X.]ewinnausschüttungen der [X.] an den [X.]läger zu werten wären.

3. [X.]ie Sache ist nicht spruchreif.

a) [X.]as [X.] hat keine ausreichenden [X.]eststellungen getroffen, die dem Senat eine abschließende [X.]eurteilung erlaubten, ob dem [X.]läger trotz der vorstehenden Erwägungen nicht doch aus dem Verkauf der Aktien ein eigenständiger [X.]ewerbebetrieb zuzurechnen ist. Zwar besteht auf der [X.]asis der finanzgerichtlichen [X.]eststellungen derzeit keine Veranlassung für eine vom Zivilrecht abweichende steuerrechtliche Zurechnung der in Rede stehenden Einkünfte aus den Aktienverkäufen an den [X.]läger. Allerdings erscheinen dem Senat die Umstände noch nicht vollständig vom [X.] aufgeklärt, die eine abschließende Wertung auch darüber zuließen, dass keiner der --nach den oben unter 1. dargelegten [X.] gesetzlichen [X.]älle eines ausnahmsweise möglichen [X.]urchgriffs durch die [X.]apitalgesellschaft (§§ 41, 42 AO) vorliegt.

So ist --wie oben ausgeführt-- nicht durch [X.]eststellungen erhärtet, dass die Treuhandvereinbarung tatsächlich zwischen der [X.] und der [X.] geschlossen wurde. Wäre demgegenüber der [X.]läger persönlich als Treugeber in Erscheinung getreten, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass dies --ggf. in Verbindung mit weiteren dem Strafurteil oder den sonstigen Akten entnehmbaren Umständen-- als [X.]eleg für eine Einkünftezurechnung beim [X.]läger gewertet werden könnte. Entsprechendes gilt bezüglich der nicht vollständigen Würdigung des [X.]eratungsvertrages, bei deren [X.]achholung ggf. auch weitere Umstände zu berücksichtigen sind.

[X.]eshalb geht die Sache an das [X.] zurück.

b) Eine Zurückverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die [X.]lage aus anderen [X.]ründen Erfolg hätte. [X.]ies wäre der [X.]all gewesen, wenn die Aktienverkäufe im Rahmen einer zwischen dem [X.]läger und [X.] bestehenden gewerblichen Mitunternehmerschaft i.S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.]r. 2 ESt[X.] erfolgt wären, da insoweit die Mitunternehmerschaft gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]ewSt[X.] gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre. In diesem Zusammenhang hat das [X.] jedoch zutreffend die Voraussetzungen einer zwischen dem [X.]läger und dem [X.] bestehenden Mitunternehmerschaft verneint.

aa) Voraussetzung für eine Mitunternehmerschaft i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.]r. 2 ESt[X.] ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass mindestens zwei [X.]eteiligte [X.] entfalten können und [X.] tragen. [X.] bedeutet dabei Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen zumindest in dem Umfang der Stimm-, [X.]ontroll- und Widerspruchsrechte eines [X.]ommanditisten nach den Regelungen des Handelsgesetzbuchs. [X.] bedeutet gesellschaftsrechtliche oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens (vgl. [X.]-Urteil vom [X.], [X.]E 266, 250, Rz 42).

bb) [X.]ach Maßgabe dessen ist die finanzgerichtliche Würdigung, dass vorliegend jedenfalls keine Mitunternehmerschaft zwischen dem [X.]läger und [X.] bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) [X.]egenstand der vom [X.] angenommenen gewerblichen Tätigkeit des [X.] war der Handel mit Aktien. [X.]as operative [X.]eschäft in [X.]orm der [X.]urchführung von Verkaufsgesprächen wurde ausschließlich vom [X.]läger geführt. [X.] stellte lediglich ein Treuhandkonto zur Verfügung; er nahm die Einbuchung der Aktien auf die [X.]epots der Anleger vor und folgte im Übrigen den Anweisungen des [X.] im Hinblick auf die Verwendung der auf dem Treuhandkonto eingegangenen [X.]elder. Ausgehend von diesen Urteilsfeststellungen, die vom [X.]läger nicht angegriffen wurden und daher gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O für den Senat bindend sind, hat das [X.] rechtsfehlerfrei eine mitunternehmerische [X.]eteiligung des [X.] an dem Aktienhandel verneint. [X.]enn [X.] hat keine [X.] entfaltet. Es ist nicht ersichtlich, dass er auf das betriebliche [X.]eschehen --hier auf die unternehmerische Tätigkeit des [X.] über Stimm-, [X.]ontroll- oder [X.] hätte Einfluss nehmen können. Vielmehr wurde der [X.]eschehensablauf vollständig vom [X.]läger kontrolliert. [X.]egen eine mitunternehmerische [X.]eteiligung des [X.] spricht auch die festgestellte Weisungsgebundenheit, die einer Mitunternehmerschaft fremd ist.

(2) Entgegen der --zumindest hilfsweise vorgetragenen-- Ansicht des [X.], ihre Einkünfte entstammten derselben Einkunftsquelle, nämlich dem Treuhandkonto, ist die Einkunftsquelle nicht nach dem Zahlungsfluss, sondern danach zu bestimmen, aus welcher Tätigkeit die Einkünfte erzielt werden. So kann [X.] das bei ihm verbliebene [X.]eld sowohl --wovon das [X.] in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise im Ergebnis ausgegangen ist-- für die Leistung externer [X.]ienste als auch als Anteil im Rahmen einer Mitunternehmerschaft erhalten haben.

(3) Auch wenn der [X.]läger und [X.] nach den [X.]eststellungen des L[X.] strafrechtlich als Mittäter gehandelt haben, sagt dies lediglich aus, dass die beiden im Hinblick auf eine Straftat arbeitsteilig gehandelt und einen gemeinsamen Tatplan verfolgt haben. [X.]ie Voraussetzungen der Mittäterschaft sind nicht deckungsgleich mit denen einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft.

4. Auf die zwischen den [X.]eteiligten streitig gebliebene Zulässigkeit der [X.]ildung einer gewinnmindernden Rückstellung auf den 31.12.2011 wegen etwaiger Schadensersatzverpflichtungen des [X.] kommt es nach alledem beim derzeitigen Stand des Verfahrens ebenso wenig an wie auf die gerügten Verfahrensfehler.

5. Zur [X.]örderung des weiteren Verfahrens, in welchem eine [X.]esamtwürdigung aller bekannten Umstände vorzunehmen ist, weist der Senat allerdings ohne [X.]indungswirkung gemäß § 126 Abs. 5 [X.]O auf [X.]olgendes hin:

[X.]ach den [X.]eststellungen im Strafurteil erhielt die [X.] von den Anlegern noch vor dem [X.]örsengang insgesamt 66.000 € (vgl. S. 21 des Strafurteils), von der [X.] 87.544,42 € auf ihr [X.]onto bei der US-[X.]ank überwiesen. Umgekehrt stellte [X.] der [X.] durch mehrere Überweisungen auf deren [X.]onto bei der [X.] insgesamt 57.589,14 € zur Verfügung. Hinzu kamen Überweisungen von [X.] bzw. von dessen [X.]anzlei auf das vorstehend genannte [X.]onto der [X.] in Höhe von insgesamt 50.273,72 €. [X.]as L[X.] kennzeichnete die [X.]esamtumstände dahingehend, dass "im gesamten Tatzeitraum damit der [X.] lediglich 45.681,56 € verblieben" seien (vgl. S. 71 f. des Strafurteils).

[X.]ie vorstehenden und weitere Umstände könnten den Schluss rechtfertigen, dass die (außerbörslichen) Verkäufe von [X.] durch die [X.] im Vorfeld des [X.]örsengangs mit Wissen und Wollen der [X.] erfolgten. So flossen auf ihr [X.]onto bei der US-[X.]ank erhebliche [X.]eldbeträge, wobei die [X.] im Saldo 45.681,56 € für ihre (wertlosen) Aktien selbst vereinnahmte. An der Erfüllung der von der [X.] abgeschlossenen Zeichnungsverträge war die [X.] beteiligt, da sie --nach der Handelbarmachung als [X.] Aktien (vgl. S. 14 des [X.] Mio. Anteile ihrer Aktien der [X.] zur Verfügung stellte. [X.]ies tat sie, obwohl sie nur einen (vergleichsweise) geringen Teil der [X.]elder aus dem Verkauf ihrer Aktien erhalten hatte. [X.]ies könnte dafür sprechen, dass von [X.]eginn an eine entsprechende Abrede bestand.

Auf eine Vereinbarung über eine derartige Aufteilung der [X.]elder aus dem Verkauf der Aktien könnte auch hindeuten, dass 57.589,14 € von der [X.] auf das [X.]onto der [X.] bei der [X.] zurücküberwiesen wurden. [X.]ieser Rückfluss kann nicht ohne Weiteres mit dem Honoraranspruch der [X.] aus dem [X.]eratervertrag (lediglich 50.000 €), dessen Wirksamkeit das [X.] offengelassen hat, erklärt werden, erst recht nicht im [X.]alle der Einbeziehung der Überweisungen des [X.] bzw. von dessen [X.]anzlei. Schließlich ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass [X.] bei der [X.] oder dem [X.]läger eine Weiterleitung von [X.]eldern aus den Aktienverkäufen mit der [X.]egründung beansprucht hätte, diese stünden ihr zu.

Angesichts dessen und der Tatsache, dass die Aktien der [X.] wertlos waren, griffe das vom [X.] herangezogene --im Allgemeinen zutreffende-- Argument hier nicht durch, dass es im [X.]eschäftsleben völlig unüblich sei, dass dem beratenden Unternehmen auf diese Weise gestattet werde, sich den wirtschaftlichen Wert des an die [X.]örse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich zu eigen zu machen, und der Vertrag daher nur zum Schein abgeschlossen worden sei.

Im Übrigen könnten auch die Zahlungsströme als Hinweis darauf gewertet werden, dass die [X.] bzw. der [X.] allein die [X.] als Vertragspartnerin behandelt haben.

6. [X.]ie [X.]ostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.