Bundesfinanzhof, Beschluss vom 22.03.2011, Az. X B 198/10

I. Das Finanzgericht ([X.]) hat die Klage der Kläger, Antragsteller und Beschwerdeführer (Kläger) wegen Einkommensteuer 2001 auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil vom … abgewiesen. Nach Zustellung des Urteils beantragten der Kläger mit [X.] vom 31. Mai 2010 und die Klägerin mit [X.] vom 12. Juni 2010 unter anderem die Berichtigung und Ergänzung des Protokolls über den Erörterungstermin am 10. Dezember 2007. Sie begehrten die Aufnahme einzelner Tatsachen und Tatsachenwürdigungen in das Protokoll.

Durch Beschluss vom 15. September 2010 lehnte der im Erörterungstermin protokollführende Berichterstatter die Anträge ab. Die im Antrag des [X.] vom 31. Mai 2010 und der Klägerin vom 12. Juni 2010 angeführten Begründungen seien auf [X.] gerichtet oder enthielten Beweiswürdigungen.

Die Kläger erhoben mit [X.] vom 13. Oktober 2010 "sofortige Beschwerde", der der Berichterstatter --ohne ausdrücklichen [X.] nicht abgeholfen hat. Die Kläger tragen sinngemäß vor, dass der für den Rechtsstreit maßgebliche Sachverhalt vom [X.] unvollständig ermittelt worden sei, einzelne Tatsachen unzutreffend gewürdigt sowie bestimmte Tatsachen, Beweisangebote und Anträge fehlerhaft nicht berücksichtigt worden seien.

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Der Senat legt den mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2010 eingelegten Rechtsbehelf als Beschwerde i.S. des § 128 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) aus. Das klägerische Begehren richtet sich gegen die Ablehnung der Protokollberichtigung durch den Berichterstatter, so dass als Rechtsbehelf die Beschwerde nach § 128 Abs. 1 [X.]O in Betracht kommt. Eine "sofortige Beschwerde" kennt die [X.]O nicht (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 128 Rz 1).

2. Die Beschwerde gegen die Ablehnung der Protokollberichtigung ist nicht statthaft. Nach § 94 [X.]O i.V.m. § 164 Abs. 1 der Zivilprozessordnung können Unrichtigkeiten des Protokolls jederzeit berichtigt werden. Als unvertretbare Verfahrenshandlung kann eine solche Protokollberichtigung jedoch nur durch den Instanzrichter, der das Protokoll unterschrieben hat, und gegebenenfalls den hinzugezogenen Protokollführer vorgenommen werden. Eine Beschwerde (§ 128 Abs. 1 [X.]O) gegen die Berichtigung oder die Ablehnung der Berichtigung ist deshalb nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ([X.]) grundsätzlich nicht statthaft. Eine Ausnahme davon gilt nur dann, wenn vorgetragen wird, die Berichtigung sei zu Unrecht als verfahrensrechtlich unzulässig abgelehnt oder die Entscheidung über den [X.] sei von einer nichtberechtigten Person vorgenommen worden oder leide sonst an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Beschluss vom 12. September 2005 [X.], [X.]/NV 2006, 102, m.w.N.).

Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Der [X.] wurde aus sachlichen Gründen von dem zuständigen Instanzrichter abgelehnt, der die Niederschrift über den Erörterungstermin vom 10. Dezember 2007 unterschrieben hatte; durchgreifende schwerwiegende Verfahrensmängel in Bezug auf die Entscheidung über den [X.] sind nicht erkennbar. Das Beschwerdevorbringen der Kläger betrifft nicht Mängel des [X.], sondern beschränkt sich auf die Geltendmachung von materiell-rechtlichen Fehlern und Verfahrensfehlern des finanzgerichtlichen Hauptsacheverfahrens, die --aus Sicht der [X.] zur inhaltlichen Unrichtigkeit des Protokolls des Erörterungstermins führen.

3. Der Senat kann über die vorliegende Beschwerde entscheiden, obwohl der Berichterstatter nicht zuvor gemäß § 130 [X.]O durch förmlichen Beschluss über deren Abhilfe entschieden hat. Da wegen der Unzulässigkeit der Beschwerde keine Abhilfe möglich ist, steht der Abgabe an das [X.] und einer nochmaligen Vorlage an den [X.] der Grundsatz der [X.] entgegen (vgl. [X.]-Beschluss vom 29. Januar 1997 XI [X.]/96, [X.]/NV 1997, 517, m.w.N.).

4. Im Übrigen ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Protokollberichtigung entfallen. Der Senat hat die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision durch Beschluss vom 22.3.2011 als unbegründet zurückgewiesen; dadurch ist das [X.]-Urteil rechtskräftig geworden.

5. Die Beschwerde ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. außerordentlichen Beschwerde zulässig. Eine außerordentliche Beschwerde ist als außerordentlicher, gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf seit Einführung des § 133a [X.]O generell nicht mehr statthaft (vgl. [X.]-Beschluss vom 31. Juli 2006 [X.], [X.]/NV 2006, 2114, m.w.N.).

6. Eine Umdeutung des ausdrücklich als "sofortige Beschwerde" bezeichneten Rechtsbehelfs in eine Anhörungsrüge nach § 133a [X.]O kommt nicht in Betracht. Dem steht entgegen, dass für die Kläger ein zur Vertretung vor dem [X.] befugter Prozessbevollmächtigter handelt; insoweit ist es ein Gebot der Rechtssicherheit, Rechtskundige mit ihren Prozesserklärungen beim Wort zu nehmen (vgl. z.B. [X.]-Beschlüsse vom 21. August 2007 [X.]/07, nicht veröffentlicht --n.v.--, juris; vom 4. November 2008 [X.]/08, [X.]/NV 2009, 400, und vom 11. März 2009 [X.], n.v., juris).