Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.12.2011, Az. 3 C 41/10

Der Kläger wendet sich gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln.

Der Kläger ist selbstständiger Apotheker. Er betreibt eine Apotheke in M. und besitzt die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln. Der Beigeladene ist Apotheker in [X.] Mit Bescheid vom 19. Oktober 2004 erteilte ihm der Beklagte die Erlaubnis, zusätzlich zu der [X.] in [X.] die [X.] "Zur [X.]" in [X.] zu betreiben. Zugleich erhielt er die Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel in den Betriebsräumen der [X.]. Grundlage der Erlaubniserteilung für den Versandhandel war ein von dem Beigeladenen vorgelegter Kooperationsvertrag mit der in [X.] ansässigen "Zur [X.]" Pharma Gmb[X.] Die Gesellschaft betreibt einen pharmazeutischen Großhandel und ist auf die Bereitstellung von Dienstleistungen für Versandapotheken spezialisiert. Vertragsgegenstand ist die Belieferung der [X.] des Beigeladenen mit den für den Versandhandel benötigten Arzneimitteln sowie die Erbringung zahlreicher Dienstleistungen durch die Gesellschaft (u.a. Unterstützung bei der Aufnahme und Abwicklung von Bestellungen durch Einrichtung eines Call-Centers, Datenerfassung, Rüstung der Versandartikel, Beifügung von Einnahmevorschriften, Erstellung von Lieferpapieren und Adressetiketten, Vorbereitung der Verpackung).

Mit seiner Klage hat der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 19. Oktober 2004 insoweit aufzuheben, als dem Beigeladenen die Erlaubnis zum Betrieb der [X.] und zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln erteilt werde. Die Erlaubnisse seien rechtswidrig, weil die [X.] und der Versandhandel entgegen den Bestimmungen des [X.] ([X.]) nicht von dem Beigeladenen eigenverantwortlich und selbstständig geleitet und betrieben würden. Hierdurch werde er in seinen Rechten verletzt, weil die rechtswidrige Zulassung eines industriemäßigen Versandhandels dem Beigeladenen einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffe.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 26. Juli 2007 als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei nicht klagebefugt. Angesichts der räumlichen Entfernung zwischen seiner Apotheke in M. und der [X.] des Beigeladenen in [X.] könne der Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG offensichtlich nicht verletzt sein. Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht daraus, dass der [X.] hinsichtlich der von dem Beigeladenen betriebenen Versandapotheke möglicherweise weiter zu ziehen sei als bei der stationären [X.]. Die Verschlechterung von [X.] sei vom Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit nicht erfasst. Der Kläger könne sich für die Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten auch nicht auf Vorschriften des [X.] stützen. Namentlich komme der Regelung in § 11a [X.] über die Erteilung der [X.] keine drittschützende Wirkung zu.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Begehren weiter verfolgt und hilfsweise beantragt, den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom 19. Oktober 2004 insoweit zurückzunehmen, als dem Beigeladenen der Betrieb der [X.] "Zur [X.]" und der Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel erlaubt worden sei, weiter hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom 19. Oktober 2004 in diesem Umfang zu widerrufen. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung durch Urteil vom 14. Oktober 2010 teilweise stattgegeben und den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben, als damit dem Beigeladenen die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke "Zur [X.]" erteilt worden ist. Für die begehrte Aufhebung der [X.] sei die Klagebefugnis zu bejahen. Zwar seien die Vorschriften des [X.] nicht drittschützend. Es könne aber eine Verletzung von subjektiven Rechten des [X.] aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen werden. Es sei möglich, dass durch die dem Beigeladenen erteilte [X.] der Wettbewerb beeinflusst werde und der Kläger dadurch in der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit behindert sei. Werde gegen eine Vorschrift verstoßen, die die Bedingungen der Teilnahme am Wettbewerb regele, verschaffe das dem Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil, auf den der andere Apotheker wie hier der Kläger seiner eigenen Bindung wegen nicht in gleicher Weise reagieren könne. [X.] ihm hierdurch ein Nachteil, müsse er gegen die rechtswidrige Begünstigung vorgehen können. Das Berufungsgericht legt darüber hinaus dar, dass die Klage begründet sei, weil die Erteilung der [X.] wegen Verstoßes gegen §§ 7, 8 Satz 1, § 11a [X.] rechtswidrig sei und dadurch ein erheblicher Eingriff in den Wettbewerb gegeben sei.

Mit der Revision rügt der Beigeladene einen Verstoß gegen § 42 Abs. 2 VwGO. Weder den Regelungen über die Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis in § 2 [X.] noch den Bestimmungen über die Erlaubniserteilung zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nach § 11a [X.] komme drittschützende Wirkung zu. Abgesehen davon fehle es an einem konkreten Konkurrenzverhältnis. Die Klagebefugnis könne auch nicht aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitet werden. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts gehe daran vorbei, dass es sich beim [X.] nicht um einen durch staatliche Bedarfsplanung und Verteilung staatlicher Mittel gekennzeichneten Markt handele. Das Apothekenrecht beschränke sich auf eine ordnungsrechtliche Rahmung des Wettbewerbsgeschehens und ziele nicht auf eine Wirtschaftslenkung. Soweit daran gedacht werden könnte, eine Klagebefugnis für den Fall zu bejahen, dass durch eine staatliche Maßnahme ein [X.] oder Auszehrungswettbewerb ausgelöst werde, sei diese Schwelle hier ersichtlich nicht erreicht. Darüber hinaus rügt der Beigeladene, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von der Rechtswidrigkeit der [X.] ausgegangen sei.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Beklagte stellt keinen Antrag und äußert sich nicht zur Sache.

Der Vertreter des [X.] beim [X.] legt im Einzelnen dar, inwieweit die beim Apothekenversandhandel anfallenden Tätigkeiten auf nicht zum [X.] gehörende Dritte ausgelagert werden dürften.

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang. Die Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nach § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes ([X.]), § 11a [X.] ist unzulässig, weil dem Kläger die erforderliche Klagebefugnis fehlt. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Eine Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 2 VwGO zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Das verlangt, wenn der Kläger nicht selbst Adressat des angegriffenen Bescheides ist, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als [X.] zu schützen bestimmt ist (stRspr; vgl. z.B. Urteile vom 22. Februar 1994 - BVerwG 1 [X.] 24.92 - BVerwGE 95, 133 <135 f.>, vom 6. April 2000 - BVerwG 3 [X.] 6.99 - [X.] 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 3 und vom 25. September 2008 - BVerwG 3 [X.] 35.07 - BVerwGE 132, 64 m.w.N.). Hiernach ist die Klagebefugnis zu verneinen. Der Kläger kann nicht geltend machen, die dem Beigeladenen erteilte [X.] verstoße gegen eine seinen Schutz bezweckende Norm.

1. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versands in den Verkehr gebracht werden; das Nähere regelt das [X.]. Die für die Erteilung der [X.] maßgebliche Vorschrift des § 11a [X.] ist kein Rechtssatz, der dem Schutz der individuellen Interessen von Wettbewerbern des Erlaubnisinhabers zu dienen bestimmt ist.

a) § 11a Satz 1 [X.] sieht vor, dass dem Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis nach § 2 [X.] die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln auf Antrag zu erteilen ist, wenn er schriftlich versichert, im Falle der Erlaubniserteilung die in § 11a Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] näher bezeichneten Anforderungen zu erfüllen. Hierzu gehört auch, dass der Versand nach den für den üblichen Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften erfolgt (vgl. § 11a Satz 1 Nr. 1 [X.]), was u.a. die Pflicht zur persönlichen und eigenverantwortlichen Leitung des Versandhandels nach Maßgabe von § 7 [X.] und die Einhaltung der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben in § 8 [X.] einschließt. Dem Wortlaut der Bestimmungen lässt sich nichts für eine Auslegung als eine zugunsten von Wettbewerbern wirkende Schutznorm entnehmen. Sie geben keinen Hinweis darauf, dass bei der behördlichen Entscheidung über die Erteilung der [X.] die Interessen anderer Apothekeninhaber in den Blick zu nehmen wären und die Erlaubniserteilung auch auf den Schutz von Konkurrenten ausgerichtet wäre.

b) Der Normzweck spricht ebenfalls dagegen, § 11a [X.] eine drittschützende Wirkung beizumessen. Die Zwischenschaltung der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln dient einer ordnungsgemäßen, das heißt sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung (Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 [X.] 30.09 - BVerwGE 137, 213 ). Das Ziel einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung umfasst die Belange der Arzneimittelsicherheit (vgl. § 1 [X.]), des Verbraucherschutzes und der Versorgungssicherheit (siehe dazu den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - [X.], BTDrucks 15/1525, [X.], 165; Antrag zur Entschließung des Bundesrates zum Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, [X.] 432/08). § 1 Abs. 1 [X.] weist die Gewährleistung einer sicheren Arzneimittelversorgung den Apotheken ausdrücklich als eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zu.

c) Auch die Entstehungsgeschichte zeigt, dass § 11a [X.] nicht individuellen Interessen von Wettbewerbern zu dienen bestimmt ist. Mit der Zulassung des Versandhandels beabsichtigte der Gesetzgeber, Einsparpotentiale im Bereich des Gesundheitswesens zu erschließen. Daneben sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bereits vermehrt Apotheken Arzneimittel an Verbraucher im Versandwege zustellen ließen. Die Konkretisierung der Anforderungen an die Erteilung der [X.] bezweckte, die Arzneimittelsicherheit und den Verbraucherschutz gegenüber der geübten Praxis weiter zu erhöhen. Mit den Regelungen wollte der Gesetzgeber ferner die Maßgaben berücksichtigen, die das [X.] in seinen Entscheidungen zum Apothekenwesen in Verbindung mit der Berufsausübungsfreiheit der Apotheker (vgl. Urteil vom 16. Januar 2002 - 1 BvR 1236/99 - [X.] 104, 357 <369> und Beschluss vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00 u.a. - [X.] 107, 186 <196 ff.>) festgelegt hat (zu den gesetzgeberischen Motiven vgl. BTDrucks 15/1525, [X.], 160 f., 165). Hiernach dient die Vorschrift in erster Linie öffentlichen Interessen, während [X.] allein insoweit in den Blick genommen sind, als im Lichte der nach Art. 12 Abs. 1 [X.] gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit auf die Belange der Antragsteller einer [X.] Rücksicht zu nehmen ist.

Dass es in den Gesetzesmaterialien ferner heißt, mit den Regelungen zum Versandhandel würden faire Bedingungen für den Wettbewerb von [X.] geschaffen (BTDrucks 15/1525, [X.], 165), führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Regelt der Gesetzgeber den ordnungsrechtlichen Rahmen für eine berufliche Tätigkeit, hat dies typischerweise Auswirkungen auf den Wettbewerb im Markt, wenn und soweit durch die Ordnungsvorschriften zugleich Bedingungen für die Teilnahme am Markt festgelegt werden. Es liegt auf der Hand, dass hierbei die Herstellung eines fairen [X.] ein im ordnungspolitischen Interesse liegender, öffentlicher Belang ist. Hinzu kommt, dass ausgewogene [X.]bedingungen dazu beitragen, im Interesse der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung ein flächendeckendes Netz von stationären Apotheken zu erhalten (zur Gefährdung des Bestands kleinerer Apotheken in strukturschwachen Räumen durch die überregionale Versorgung durch Versandapotheken vgl. [X.] 432/08). Es bedürfte daher für die Annahme einer § 11a [X.] zukommenden drittschützenden Wirkung eindeutiger Hinweise, dass der [X.]aspekt nicht allein der Wahrnehmung öffentlicher Interessen gilt, sondern die Reglementierung der Erlaubniserteilung in § 11a [X.] zugleich darauf abzielt, das berufliche ([X.] der anderen Apotheker zu schützen (vgl. Urteil vom 25. September 2008 a.a.[X.] Rn. 30). Dafür ist aber, wie ausgeführt, nichts ersichtlich.

2. Entgegen dem Berufungsgericht lässt sich die Klagebefugnis auch nicht unter Heranziehung von Art. 12 Abs. 1 (i.V.m. Art. 3 Abs. 1) [X.] begründen. Das Grundrecht auf Berufsfreiheit gebietet nicht, hier ein Klagerecht anzuerkennen (vgl. zum Anspruch auf eine angemessene Verfahrensgestaltung [X.], Beschluss vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 - NJW 2005, 273 m.w.N.).

a) Das Grundrecht auf freie Berufsausübung sichert die Teilhabe am Wettbewerb. Es gewährt aber im Grundsatz keinen Schutz vor Konkurrenz. Die Wettbewerber haben keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die [X.]bedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere verleiht Art. 12 Abs. 1 [X.] grundsätzlich nicht das Recht, den Marktzutritt eines weiteren Konkurrenten abzuwehren (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - [X.] 116, 135 <151 f.> m.w.N.). Etwas anderes kann zwar gelten, wenn der Staat selbst die Funktionsbedingungen des [X.] festlegt. Hieraus kann einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser [X.]bedingungen zuwachsen; jedoch nur unter der Voraussetzung, dass sie (auch) dem individuellen Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen bestimmt sind (Urteil vom 25. September 2008 a.a.[X.] Rn. 30). So liegt der Fall - wie gezeigt - im Anwendungsbereich von § 11a [X.] aber nicht.

b) Eine gegenteilige Bewertung ergibt sich nicht daraus, dass nach der Rechtsprechung des [X.]s das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigt sein kann, wenn eine hoheitliche Maßnahme zu einer [X.]veränderung führt, die erhebliche [X.] zur Folge hat. Die Annahme einer möglichen grundrechtsrelevanten Verwerfung der [X.] setzt nämlich voraus, dass die [X.]veränderung im Zusammenhang mit staatlicher Planung und/oder der Verteilung staatlicher Mittel steht. Es muss sich um eine Berufsausübung handeln, die in einem staatlich regulierten Markt stattfindet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. August 2004 a.a.[X.] S. 274 und vom 23. April 2009 - 1 BvR 3405/08 - NVwZ 2009, 977). Um einen dergestalt strukturierten Markt, wie er etwa im Bereich der Krankenhausplanung und -finanzierung (dazu [X.], Beschlüsse vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - [X.] 82, 209 und vom 23. April 2009 a.a.[X.]) sowie im System des [X.] (dazu [X.], Beschluss vom 17. August 2004 a.a.[X.]) anzutreffen ist, handelt es sich indes bei den Apotheken nicht. Der Zugang zu diesem Markt unterliegt keiner Bedarfsprüfung. Bei der Erteilung einer apothekenrechtlichen Betriebserlaubnis nach § 2 [X.] spielen Mechanismen der Bedarfsplanung keine Rolle. Gleiches gilt für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nach § 11a [X.]. Anders als der Krankenhausmarkt ist der [X.] auch nicht durch die Verteilung staatlicher Investitionsfördermittel gekennzeichnet. Ebenso wenig besteht eine dem Vertragsarztsystem vergleichbare Budgetierung der Gesamtvergütung. Im [X.] realisiert sich daher mit der Zulassung eines weiteren Konkurrenten lediglich das allgemeine marktimmanente [X.]risiko (vgl. auch [X.], [X.] 2011, 219 <226 ff.>).

Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen des [X.]s vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - ([X.] 86, 28 <37>) und des [X.] vom 18. April 1985 - BVerwG 3 [X.] 34.84 - (BVerwGE 71, 183 <193>) folgt nichts anderes. Sie betreffen keine Konkurrentenklage und geben für den Fall des Klägers nichts her.

c) Eine Klagebefugnis kann hiernach nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die hoheitliche Maßnahme eine [X.]veränderung im [X.] herbeiführt, die die wirtschaftliche Position des klagenden Konkurrenten unzumutbar beeinträchtigt. In einer solchen Situation ließe sich eine grundrechtsrelevante Verwerfung der [X.] nicht von vornherein ausschließen. Das verlangt aber, dass ein spürbarer wirtschaftlicher Schaden dargetan ist. Die Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Durch den Versandhandel des Beigeladenen bedingte tatsächliche Nachteile des Klägers, die über das allgemeine marktimmanente [X.]risiko hinausgingen, sind auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszumachen.