Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.01.2013, Az. I ZR 53/11

Der Kläger ist der 2008 gegründete [X.] im [X.] Der Beklagte zu 1 ist der [X.], der über seine Staatliche Lotterieverwaltung in [X.] Sofortlotterien veranstaltet. Der Kläger nimmt den [X.] zu 1 und den Geschäftsführer der Staatlichen Lotterieverwaltung in [X.], den [X.] zu 2, wegen [X.]- und Plakatwerbung für das Glücksspiel [X.] in Anspruch.

Die Satzung des [X.] bestimmt in § 5 Nr. 1, dass "juristische Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind …" von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind. Gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung bezweckt der Kläger ausschließlich die Förderung der Inter-essen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen; zu diesem Zweck will er den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern beobachten.

Der Kläger wendet sich gegen die nachfolgend eingeblendete Werbung der [X.] zu 1 für eine "Sonderauslosung bei [X.]":

Diese Werbung hing am 4. März 2009 als Plakat in den Annahmestellen des [X.] zu 1 aus und konnte gleichzeitig auf ihrer [X.]seite wie folgt aufgerufen werden:

Der Kläger hat beantragt,

Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, verfolgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die angegriffene Werbung sei zwar unlauter. Die [X.]werbung sei bereits nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verboten. Die Plakatwerbung verstoße gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008, weil sie gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordere. Die Klage sei aber unzulässig, weil der Kläger die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsmissbräuchlich allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettbewerbsverhalten der staatlichen Lottogesellschaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder zu verfolgen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

1. Wie der [X.] nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der staatlichen Lottogesellschaften beschränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem  rechtlich unbedenklichen  Verbandszweck, ausschließlich die Interessen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den lauteren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten ([X.], Urteil vom 17. August 2011  I ZR 148/10, [X.], 411 Rn. 25 = [X.], 453  Glücksspielverband).

Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Da das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Seine Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz als nicht geschrieben (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 23. Oktober 1998  [X.] 3/98, NJW 1999, 794; Urteil vom 22. März 2006  VIII ZR 212/04, [X.], 2705 Rn. 11, jeweils mwN).

III. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des [X.] ist nur begründet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht besteht (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 25. April 2012  I ZR 105/10, [X.], 1279 Rn. 16 = [X.], 1517  [X.] RÄTSELHEFT).

1. Dafür kommt es einerseits darauf an, ob die beanstandete Werbung "Sonderauslosung bei [X.]" den Anforderungen entspricht, die nach § 5 Abs. 1 und 2 des für [X.]n seit dem 1. Juli 2012 geltenden [X.] (GlüStV 2012) für alle Formen von Glücksspielwerbung gelten.

Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten. Neben einem konkretisierten [X.] bestimmt § 5 Abs. 2 GlüStV 2012, dass sich die Glücksspielwerbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten darf. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV 2012 soll eine Werberichtlinie der Länder Art und Umfang der erlaubten Werbung konkretisieren.

a) Bei Prüfung der Frage, ob die beanstandete Werbung mit den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV 2012 in Einklang steht, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Aufforderungscharakter von Werbung für sich allein nicht das Ziel beeinträchtigt "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen". Denn mit dem gegenüber dem bisherigen Recht neuen Regelungsansatz für Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV 2012 sollte eine Kanalisierung der Nachfrage auf legale und weniger gefährliche Formen des Glücksspiels erreicht werden. Das dürfte voraussetzen, dass auf diese legalen Angebote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden darf (vgl. Erläuterungen zum Antrag auf Zustimmung zum [X.], [X.]. [X.], Drucks. 16/11995, S. 16, 26 i.V.m. 21).

b) Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 wird es kaum ausreichen, dass eine Werbung auch von Minderjährigen oder vergleichbar gefährdeten Personen aufgerufen werden kann. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass sich eine Werbung nur dann an Angehörige der von § 5 Abs. 2 GlüStV geschützten Kreise richtet, wenn sie in Inhalt oder Gestaltung erkennbar  zumindest auch  auf diese Personengruppen als Zielgruppe ausgerichtet ist (vgl. auch [X.]. [X.], Drucks. 16/11995, S. 16, 26).

2. Bei der beanstandeten [X.]werbung wird zu beachten sein, dass nach dem [X.] für Glücksspielwerbung im [X.] kein ausnahmsloses Verbot mehr besteht. Vielmehr gilt für Lotterien, Sport- und Pferdewetten gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2012 ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Beklagten Gelegenheit, zur Frage der Erlaubnis vorzutragen.