Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2012, Az. IV ZB 16/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZB 16/11
vom

29. März 2012

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

ZPO §§
233 D, 234 A, 520

Versäumt eine mittellose [X.] die Frist zur Begründung der Berufung, so kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe nur in Betracht, wenn die Mittellosigkeit für die Fristversäumung kausal geworden ist. Ist die [X.] bei einer unbeschränkten Einlegung der Berufung bereits anwaltlich vertreten und reicht ihr Rechtsanwalt zur Begründung des [X.]s noch vor Ablauf der [X.] eine vollständige, allerdings als "Entwurf" bezeichnete und nicht unterzeichnete [X.] ein, kann die mittellose [X.] dessen ungeachtet glaubhaft machen, dass der Anwalt nicht bereit war, die Berufung ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe ordnungsgemäß und insbesondere fristgerecht zu begründen (Abgrenzung zu [X.], Beschluss vom 6. Mai 2008
[X.] 16/07, [X.], 2855).

[X.], Beschluss vom 29. März 2012 -
IV ZB 16/11 -
OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] Karczewski und Lehmann

am 29.
März 2012

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Be-schluss des 10.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Frank-furt am Main vom 16.
Juni 2011 aufgehoben.

Den Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil des [X.] vom 11. März 2010 gewährt.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:

[X.] Die Beklagten haben gegen das ihnen am 15.
März 2010 zuge-stellte Urteil des [X.], das der Klage im Wesentlichen stattge-geben hatte, durch Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten am 7.
April 2010 Berufung eingelegt. In der Berufungsschrift heißt es weiter:
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"Die Berufungseinlegung erfolgt unbedingt.

Wir bitten jedoch, die weitere Durchführung des [X.] so lange zurückzustellen, bis über die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe gemäß dem anliegen-den Prozeßkostenhilfegesuch entschieden worden ist. Für den Fall der Versagung der Prozeßkostenhilfe behalten wir uns die Rücknahme des Rechtsmittels vor."

Dem [X.] vom selben Tage lag zur [X.] eine nicht unterschriebene und ausdrücklich als "Entwurf" bezeich-nete 24-seitige
Berufungsbegründung bei.

Innerhalb der am Montag, dem 17.
Mai 2010, abgelaufenen [X.] ist die Berufung nicht begründet worden.

Das Berufungsgericht hat das [X.]
mit

den Beklagten am 14.
April 2011 zugestelltem

Beschluss vom 1.
April 2011 zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Berufung nach Ablauf der [X.] auf Erfolg habe. Mit einem am 9.
Mai 2011 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Prozessbe-vollmächtigte der Beklagten die Berufung begründet und zugleich [X.] in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.] beantragt.

Durch Beschluss vom 16.
Juni 2011 hat das Berufungsgericht die Berufung verworfen und die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Rechtsbe-schwerde.
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I[X.] Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Wiedereinsetzung der Beklagten in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des §
520 Abs.
2 ZPO
und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Dieses
hat ausgeführt, eine [X.] versäume die Berufungsbe-gründungsfrist zwar schuldlos i.S.
von §
233 ZPO, wenn ihre finanzielle Bedürftigkeit kausal für die Fristversäumung sei. Daran fehle es, wenn ihr Rechtsanwalt bereit gewesen sei, die Berufung auch ohne Bewilli-gung von Prozesskostenhilfe zu begründen. Eine solche Bereitschaft könne der Tatsache entnommen werden, dass vor Ablauf der Frist eine vollständige, wenngleich als "Entwurf" bezeichnete, Begründungsschrift eingereicht werde. Dann sei ohne Nachfrage beim [X.] zu unterstellen, er sei bereit gewesen, auf eigenes Kostenrisiko zu arbeiten. Schon mit der unbedingt eingelegten Berufung und Anfertigung ihrer Begründung im Entwurf seien die die Ge-bühren auslösenden Tätigkeiten des Rechtsanwalts erbracht. Wer solche Leistungen erbringe, handele objektiv auf eigenes Kostenrisiko, selbst wenn er nicht beabsichtige, letztlich "umsonst" zu arbeiten. Eine Nach-frage bei
dem Rechtsanwalt könne daran nichts mehr ändern. In solchen Fällen stehe immer fest,
dass die Fristwahrung nicht am wirtschaftlichen Unvermögen der [X.] gescheitert sei.

Im Grundsatz sei zwar ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe beantrage, bis zur Entscheidung darüber als ohne sein Verschulden an der Fristwahrung gehindert anzu-sehen, solange er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines [X.]s habe rechnen 6
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müssen. Das gelte jedoch nur so lange, wie sich nichts Gegenteiliges ergäbe. Hier hätten die Beklagten vernünftigerweise mit der Zurückwei-sung ihres [X.]s rechnen müssen, weil die recht-zeitige Berufungsbegründung allein daran gescheitert sei, dass nur ein Schriftsatzentwurf eingereicht worden sei, obwohl dieser als ordnungs-gemäße Berufungsbegründung rechtzeitig hätte eingereicht werden [X.]. Der [X.] habe im Beschluss vom 6.
Mai 2008 ([X.] 16/07, [X.], 2855 Rn.
4-6) ausgesprochen, dass in einem solchen Fall
eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausscheide. Das [X.] ihres Rechtsanwalts an der Verkennung der Rechtslage müss-ten sich die Beklagten nach §
85 Abs.
2 ZPO zurechnen lassen.

2. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten
ist nach §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1, §
522 Abs.
1 Satz
4, §
238 Abs.
2 Satz
1 ZPO statthaft
und auch im Übrigen zulässig, weil eine Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§
574 Abs.
2 Nr.
2 Alt.
2 ZPO). Die angegriffene Entscheidung ver-letzt die verfassungsrechtlich verbürgten Ansprüche der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) und wirkungsvollen Rechtsschutz (Art.
2 Abs.
1 GG in Verbindung
mit dem Rechtsstaatsprinzip). Das letzt-genannte Verfahrensgrundrecht verbietet es den Gerichten, den [X.]en den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. [X.], Beschlüsse
vom 16.
November 2010

VIII ZB 55/10, NJW 2011, 230 Rn.
10;
vom 4.
Juli 2002

[X.], [X.]Z 151, 221, 227; vom 18.
November 2003

[X.], juris Rn.
7; jeweils m.w.[X.]). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht missachtet.
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3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Den Beklagten ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung ihrer Berufung zu gewähren.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Berufungsbegründungsfrist versäumt ist. Der Beklagtenvertreter hat am 7.
April 2010 lediglich einen Entwurf der Berufungsbegründung zur Erläuterung seines [X.]s und keinen
von ihm un-terzeichneten
Schriftsatz zum Zwecke der Berufungsbegründung einge-reicht
(vgl. dazu [X.], Beschluss vom 16.
November 2010 aaO Rn.
13, 14). Dagegen erinnert auch die Rechtsbeschwerde nichts.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Beklagten jedoch Wiedereinsetzung in die versäumte Frist versagt.

aa) Das Wiedereinsetzungsgesuch ist
nach der am 14.
April 2011 dem Beklagtenvertreter zugestellten Zurückweisung des Antrages auf Prozesskostenhilfe
am 9.
Mai 2011 rechtzeitig (§
234 Abs.
1 Satz
2 ZPO) unter gleichzeitiger Nachholung der versäumten Prozesshandlung (§
236 Abs.
2 Satz
2 ZPO) gestellt worden.

bb) Es ist auch begründet, weil die Beklagten glaubhaft gemacht haben
(§
236 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
2 ZPO), schuldlos an der Wahrung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen zu sein.

(1) Die Mittellosigkeit einer [X.] stellt einen [X.] i.S.
von §
233 ZPO dar, wenn sie die Ursache für die Fristversäu-mung ist. Das ist dann der Fall, wenn sich die [X.] infolge der Mittello-10
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sigkeit außerstande sieht, einen Rechtsanwalt mit der Einlegung und Be-gründung ihres Rechtsmittels zu beauftragen ([X.], Beschluss vom 16.
November 2010 aaO
Rn.
19; Urteil vom 27.
Oktober 1965

[X.], NJW 1966, 203; Beschlüsse vom 24.
Juni 1999

[X.], NJW 1999, 3271 unter [X.]; vom 6.
Mai 2008 aaO Rn.
4). Ist

wie hier

die bedürftige [X.] bereits anwaltlich vertreten und legt ihr Rechtsanwalt uneingeschränkt Berufung ein, muss sie glaubhaft ma-chen, dass der Anwalt nicht bereit war, die wirksam eingelegte Berufung im Weiteren ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe ordnungsgemäß und insbesondere fristgerecht zu begründen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16.
November 2010 aaO; vom 6.
Mai 2008 aaO).

(2) Das ist keine Rechts-,
sondern eine Sachverhaltsfrage, die das Gericht im Wiedereinsetzungsverfahren aufgrund der für die Wahrschein-lichkeitsfeststellung i.S.
von §
236 Abs.
2 Satz
1
Halbsatz
2 i.V.m.
§
294 Abs.
1 ZPO gebotenen Prüfung der Fallumstände beantworten muss (vgl. dazu [X.]/[X.] in [X.], ZPO, 29.
Aufl. §
294 Rn.
1 und 6). Wie das Berufungsgericht noch zutreffend darlegt, wird im Regelfall vermutet,
eine [X.] sei bis zur Entscheidung über ihr [X.] so
lange als schuldlos an der Fristwahrung gehindert anzusehen, wie sie nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit einer die Prozesskostenhilfe ablehnenden Entscheidung rechnen muss.

[X.] besondere Fallumstände diese Vermutung, ist die vor-genannte Beweisfrage damit noch nicht unwiderleglich beantwortet, son-dern muss das Gericht prüfen, ob eine Kausalität der Mittellosigkeit für das Fristversäumnis anderweitig glaubhaft gemacht ist. Selbst
wenn dies misslingt, ist der [X.] unter Umständen noch Gelegenheit zum [X.] zu geben (vgl. für den Fall, dass es einer eidesstattlichen Versi-16
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cherung keinen Glauben schenken will: [X.], Beschluss vom 24.
Februar 2010

[X.] 129/09, [X.], 648).

(3) Das hat das Berufungsgericht verkannt. Gestützt auf den Be-schluss des [X.] vom 6.
Mai 2008 (aaO Rn.
6) meint
es, die Mittellosigkeit einer [X.] könne niemals Ursache für die Versäu-mung der Berufungsbegründungsfrist
sein, wenn der Rechtsanwalt nach wirksam eingelegter Berufung deren Begründung vollständig erstelle
und

als Entwurf gekennzeichnet

bei Gericht einreiche; denn dann sei die anwaltliche Leistung bereits vollen
Umfangs
erbracht.

(4) Dem vermag der Senat für den
Streitfall nicht zu folgen.
Hier haben die Beklagten glaubhaft gemacht, ihr Rechtsanwalt sei nicht bereit gewesen, ohne Vorschusszahlung oder Bewilligung von Prozesskosten-hilfe
im Berufungsverfahren
weitergehend für sie tätig zu werden.
Das ergibt die in der Begründung des [X.] enthaltene anwaltliche Erklärung. Gründe, die deren Glaubhaftigkeit erschütterten, sind nicht ersichtlich.

(a) Nach §
78 Abs.
1 ZPO benötigen die [X.]en im Verfahren vor den Land-
und Oberlandesgerichten einen Rechtsanwalt, um ihre ord-nungsgemäße Vertretung zu gewährleisten. Zu seinen Aufgaben zählt nicht allein die Anfertigung von Schriftsätzen, er muss auch die Verant-wortung für deren Inhalt durch seine Unterschrift übernehmen und die
so dokumentierten Erklärungen dem Gericht gegenüber wirksam abgeben. Im Übrigen hat er daneben die gesamte Prozessführung für seine [X.] zu übernehmen.
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(b) Von einer Wahrnehmung all dieser Aufgaben kann keine Rede sein, wenn der Rechtsanwalt sich

wie er hier
selbst erklärt hat

mit Blick auf das [X.] ausdrücklich darauf beschränkt, dem Gericht einen nicht unterzeichneten Schriftsatzentwurf zur Erläute-rung des allein ordnungsgemäß gestellten Antrages auf Prozesskosten-hilfe zur Verfügung zu stellen.
Damit zeigt der Rechtsanwalt, dass er bis zur Entscheidung über das [X.] nicht mehr bereit ist, anderweitige
Prozesshandlungen zur Förderung des Berufungsver-fahrens vorzunehmen.

(c)
Es besteht Einigkeit, dass in solchen Fällen eine ordnungsge-mäße Berufungsbegründung nicht vorliegt
(vgl. [X.] aaO Rn.
3 mit [X.] auf [X.]Z 165, 318, 320
f.; [X.], Beschlüsse vom 20.
Juli 2005

[X.] 31/05, [X.], 1537; vom 25.
September 2007

[X.], juris
Rn.
7;
jeweils m.w.[X.]).

(d) Entgegen der
Annahme
des Berufungsgerichts
ist der Umstand, dass
der Beklagtenvertreter eine Berufungsbegründung entworfen hat, nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit
der anwaltlichen Bekundung zu [X.], er sei ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht bereit gewesen, die Beklagten in der Berufungsinstanz weitergehend zu vertre-ten. Das Verhalten des Rechtsanwalts belegt vielmehr
auch objektiv, dass er

wie behauptet

seine Tätigkeit im [X.] allein auf die Einlegung des Rechtsmittels und die Stellung des [X.] beschränken wollte
(vgl. dazu [X.],
[X.], 1521, 1522; [X.],
[X.] 2008, 426, 428, 429; En-gels,
[X.]. 2008, 720).

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(e)
Dass bereits mit der Einlegung der Berufung die Gebühr aus Nr.
3200 VV [X.] anfällt
(vgl. dazu [X.], ZAP Fach 13 S.
1521, 1522), kann die Glaubhaftigkeit der
anwaltlichen Erklärung in-soweit nicht erschüttern,
weil davon die Frage zu unterscheiden
ist, ob auch die Begleichung dieser Gebühr gewährleistet ist. Die vorgenannte Gebührenvorschrift hindert
nicht, zunächst nur ein eingeschränktes Man-dat zu vereinbaren, das lediglich die Berufungseinlegung und Stellung eines [X.]s umfasst. Die Berufungseinlegung ver-pflichtet den Rechtsanwalt nicht dazu, ohne Einschränkung alle weiteren im [X.] gebotenen Tätigkeiten zu erbringen, die die Ge-bühr
aus Nr.
3200 VV [X.]
abdeckt. Das belegt schon §
9 [X.], kraft dessen sowohl für entstandene als auch noch entstehende Gebühren ein
Vorschuss verlangt werden kann. Wird dieser vom Auftraggeber nicht bezahlt, kann der Rechtsanwalt
weitere Tätigkeiten ablehnen (vgl. [X.] [X.]report 2011, 238; [X.]
Schneider in AnwKomm,
[X.] 5.
Aufl. §
9 Rn.
77, 78). Ihm steht insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach §
320 BGB zu. Kündigt er

wie hier

schon bei der Berufungseinlegung an, bis zur Entscheidung über ein zugleich gestelltes Prozesskostenhil-fegesuch
das Berufungsverfahren nicht weiter fördern zu wollen, liegt auch kein Fall vor, in dem die anwaltliche Vertretung treuwidrig "zur Un-zeit" eingestellt und deshalb das anwaltliche Zurückbehaltungsrecht [X.] wird (vgl. dazu [X.] aaO; [X.] aaO). Es stellt mithin auch keine über §
85 Abs.
2 ZPO der [X.] zurechenbare schuldhafte Pflichtverletzung dar,
wenn der Rechtsanwalt

selbst nach wirksamer Berufungseinlegung

die Berufungsbegründung von einem Vorschuss oder der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig macht.

(f) Die Erklärung
des Beklagtenvertreters, er sei zur Berufungsbe-gründung
ohne Vorschusszahlung nicht bereit gewesen, durfte das Beru-24
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fungsgericht
nicht als bedeutungslos ansehen.
Es hat sich damit den Blick für die Prüfung verstellt, ob die fehlende anwaltliche Bereitschaft, die Berufung ohne Vorschusszahlung zu begründen, glaubhaft gemacht ist.

[X.] [X.] [X.]

Dr.
Karczewski Lehmann
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2010 -
2-10 O 46/09 -

O[X.], Entscheidung vom 16.06.2011 -
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