Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 27.01.2022, Az. 6 Sa 593/21

6. Kammer | REWIS RS 2022, 2557

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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.07.2021 - 7 Ca 2339/21 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

              Die Parteien streiten nach der Schließung der Betriebsstätte in W , in der die Klägerin bisher tätig war, um Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für den Zeitraum zwischen dem Zugang einer arbeitgeberseitigen Kündigung und dem Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist.

              Mangels eines Rechtsmittels der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts steht in der Berufungsinstanz rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der besagten Kündigung am 31.12.2020 sein Ende gefunden hat. Wegen der insoweit erfolgten Beschränkung der Berufung der Beklagten ist gleichfalls die Feststellung des Arbeitsgerichts rechtskräftig, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, auf Weisung der Beklagten ab dem 26.09.2020 in E zu arbeiten.

              Die Beklagte betreibt eine Kette von Friseursalons und beschäftigte im streitigen Zeitraum in ihren Filialen im Bundesgebiet rund 160 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die Klägerin war in der Zeit vom 23.03.2009 bis zum 31.12.2020 auf Basis des Arbeitsvertrags vom 20.03.2009 bei der Beklagten als Friseurin beschäftigt. Vereinbarungsgemäß erhielt sie zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.812,60 EUR. Daraus errechnete sich unter Berücksichtigung der individuellen Besteuerungsmerkmale der Klägerin ein Nettogehalt in Höhe von ca. 1.400,00 EUR. In § 2 des Arbeitsvertrags heißt es wörtlich (Unterstreichung nur hier):

§ 2 Ort der Tätigkeit

1)                            Die Arbeitnehmerin wird als Mitarbeiterin im SalonW eingestellt.

2)                            Die Arbeitnehmerin ist bereit, auch in einem etwaigen anderen Salon des Arbeitgebers tätig zu werden, sofern die neue Arbeitsstelle von der bisherigen oder vom Arbeitnehmerwohnsitz weniger als 30 km entfernt ist.

              Die Klägerin hat ihren Wohnsitz in W . Die Beklagte entschloss sich im Februar 2020 die Filiale in W mit Wirkung zum 30.09.2020 zu schließen. Den bestehenden Mietvertrag kündigte sie mit Schreiben vom 25.02.2020. Sechs Monate später, nämlich mit Schreiben vom 28.08.2020, unterrichtete die Beklagte die Klägerin über die bevorstehende Schließung und bot ihr eine Tätigkeit in der nächstgelegenen - wenn auch über 75 km von W entfernten - Filiale der Beklagten in E an. Dies lehnte die Klägerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 02.09.2020 ab.

              Mit Schreiben vom 10.09.2020 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie versetze sie für die Zeit ab dem 26.09.2020 in den Salon in E ; hilfsweise spreche sie eine Änderungskündigung zum 31.12.2020 aus. Die Klägerin widersprach der Versetzung und nahm die mit der Änderungskündigung angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen nicht an, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung.

              Die Beklagte schloss zum 30.09.2020 ihre Filiale in W . Schon vor diesem Zeitpunkt hatte sie die notwendigen Rückbauten vorgenommen und das Mietobjekt geräumt. Auf die Bilddateien im Schriftsatz der Beklagten vom 01.10.2020 (Bl. 29 d.A.) wird Bezug genommen. Die Klägerin erbrachte für die Beklagte in der Zeit ab dem 01.10.2020 keine Arbeitsleistung mehr, weder in W noch in E oder einer anderen Filiale. Die Beklagte ihrerseits zahlte für die Monate Oktober, November und Dezember 2020, also für die Zeit der Kündigungsfrist kein Entgelt. Die Forderung der Entgeltbeträge für die besagten drei Monate stellt den in der Berufungsinstanz verbliebenden Streitgegenstand des Verfahrens dar.

              Mit der seit dem 16.09.2020 anhängigen Klage hat sich die Klägerin mit einem Feststellungsantrag gegen die Versetzung nach E und mit einem Kündigungsschutzantrag gegen die hilfsweise ausgesprochene (Änderungs-)Kündigung gewandt. Darüber hinaus hat sie von der Beklagten die Zahlung des vertraglich geschuldeten Entgelts für den Zeitraum der Kündigungsfrist gefordert. Sie hat die Ansicht vertreten, ein solcher Anspruch ergebe sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Die Arbeitgeberin habe ihr keine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeit zugewiesen. Die Erbringung der Arbeitsleistung in E sei infolge der Entfernung unzumutbar gewesen. Daher habe die Beklagte nicht von ihr verlangen können, in E zu arbeiten. Aus dem gleichen Grund könne die Beklagte sich auch nicht auf den Grundsatz aus § 615 Satz 2 BGB berufen, also darauf, sie habe anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen, indem sie die Arbeitsmöglichkeit in E ausgeschlagen habe.

              Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, der Weisung der Beklagten vom 10.09.2020 in ihrem Salon in E zu arbeiten, Folge zu leisten;

2. soweit das Gericht zur Auffassung gelangt, dass es einer Vertragsänderung für die vom Arbeitgeber angestrebten Arbeitsbedingungen bedurfte,

              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Änderungskündigung vom 10.09.2020 zum 31.12.2020 beendet worden ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Gehalt für Oktober 2020 in Höhe von 1.812,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2020 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Gehalt für November 2020 in Höhe von 1.812,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Gehalt für Dezember 2020 in Höhe von 1.812,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen.

              Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

              Sie hat die Auffassung vertreten, im bestehenden Arbeitsverhältnis komme ein Anspruch auf Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nur dann in Betracht, wenn die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung ausdrücklich anbiete. Ein solches Angebot habe die Klägerin aber in der Zeit seit dem 01.10.2020 nicht abgegeben. Die Klägerin habe sich nämlich darauf beschränkt die Arbeitsaufnahme in E zu verweigern. Selbst wenn dem Grunde nach ein Anspruch aus § 615 BGB angenommen werde, sei auf diesen Anspruch jedenfalls ein Verdienst anzurechnen, den die Klägerin böswillig unterlassen habe. Der Klägerin sei nämlich zumutbar gewesen, wenigstens für den Zeitraum der Kündigungsfrist in E Entgelt für geleistete Arbeit zu erzielen.

              Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.01.2021 mit Blick auf den Kündigungsschutzantrag abgewiesen (Mangels Berufung der Klägerin rechtskräftig), der Klage im Übrigen aber stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe durch die Mitteilung der Schließung der Filiale deutlich gemacht, dass sie zu einer Annahme der Arbeitsleistung am vereinbarten Ort nicht mehr bereit gewesen sei. Hierdurch habe sie die erforderliche Mitwirkungshandlung unterlassen, ein tatsächliches Angebot sei deshalb entbehrlich gewesen. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht gemäß § 615 Satz 2 BGB wegen böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdiensts ausgeschlossen, da es der Klägerin unzumutbar gewesen sei, zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung täglich nach E zu fahren. Die Unzumutbarkeit ergebe sich nicht nur aus der Entfernung zwischen Wohnort und Einsatzort sondern auch aus der Tatsache, dass die Beklagte der Klägerin nicht die Übernahme der Fahrtkosten angeboten habe. Diese Fahrtkosten stellten im Verhältnis zu den für die Klägerin einschlägigen Pfändungsfreigrenzen eine unverhältnismäßige Belastung dar.

              Gegen dieses ihr am 25.08.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.09.2022 Berufung hinsichtlich der Anträge zu 3 bis 5, also nur soweit sie zur Zahlung von Entgelt verurteilt worden war, eingelegt und sie hat diese Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 24.11.2021 begründet. Die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung, dass nämlich die Klägerin nicht verpflichtet gewesen sei, der Weisung der Beklagten vom 10.09.2020, ab dem 26.09.2020 in ihrem Salon in E zu arbeiten, Folge zu leisten, blieb also von der Berufung unberührt und ist daher rechtskräftig.

              Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht habe in seinem Urteil bei der Beantwortung der Frage, ob der Klägerin die Fahrt nach    zuzumuten sei, in mehrfacher Hinsicht fehlerhafte Prämissen zugrunde gelegt. So sei die vom Arbeitsgericht angenommene Fahrtzeit zu lang. Bei der Bemessung der finanziellen Belastung sei vom Arbeitsgericht eine falsche Pfändungsfreigrenze angenommen worden. Das Arbeitsgericht habe ihr nicht vermitteln können, wieso die Arbeitgeberin in einem Fall wie dem vorliegenden für die Fahrtkosten überhaupt eine Kompensationspflicht treffen solle. Das Arbeitsgericht habe im Übrigen nicht berücksichtigt, wie dringend die Schließung der Filiale in W für sie gewesen sei.

              Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als die Beklagte dazu verurteilt worden ist, an die Klägerin

1.              1.812,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2020 als Entgelt für den Monat Oktober 2020,

2.              1.812,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 als Entgelt für den Monat November 2020,

3.              1.812,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2021 als Entgelt für den Monat Dezember 2020 zu zahlen

              Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

              Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- sowie formgerecht eingelegt und nach Fristverlängerung begründet worden ist, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht mit Blick auf die Anträge zu 3 bis 5 stattgegeben, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und es war auf diesen Anspruch anderweitiger Verdienst - auch böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst - nicht anrechenbar.

1.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag für die Monate Oktober bis Dezember 2020 einen Anspruch auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges in der rechnerisch unstreitigen Höhe von jeweils 1.812,60 EUR brutto. Das hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil zutreffend erkannt. Auf die Entscheidungsgründe desselben wird Bezug genommen. Die hier gegebenen Erläuterungen erfolgen lediglich zur Vertiefung und Systematisierung unter Beachtung des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz.

              Zwar ist der originäre Anspruch auf Entgelt für geleistete Arbeit entfallen, weil die Arbeitsleistung für die Klägerin objektiv unmöglich geworden ist (a.). Die Beklagte war aber während des fraglichen Zeitraums im Verzug der Annahme und ist daher trotzdem verpflichtet, das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt zu zahlen (b.).

a.              Der originäre Anspruch auf Zahlung von Entgelt für geleistete Arbeit aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag ist zwar gemäß § 326 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Nach der letztgenannten Vorschrift aus dem allgemeinen Schuldrecht entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht (vgl. hierzu Preis in ErfK 22. Aufl. 2022, § 614 BGB Rn. 4). Das ist hier der Fall: Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Die Arbeitsleistung ist eine Fixschuld, die nicht nachgeholt werden kann. Jede Sekunde, jeder Tag und jeder Monat, während dem sie nicht erbracht wird, wird die Arbeitsleistung objektiv für jedermann unmöglich. Wird die Leistung des einen Vertragspartners unmöglich, entfällt gemäß § 326 Abs. 1 BGB die Pflicht zur Gegenleistung durch den anderen. Im Arbeitsverhältnis führt dies zu dem bekannten Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“.

b.              Vom diesem Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ ist hier aber die sich aus § 615 BGB ergebende Ausnahme des Entgeltanspruchs aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges anzunehmen (1.). Auf das im Grundsatz zur Begründung eines solchen Anspruchs notwendige tatsächliche Angebot der Arbeitsleistung konnte vorliegend ausnahmsweise verzichtet werden, weil die Beklagte die von ihr geschuldete Mitwirkungshandlung, nämlich die Zuweisung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes, nicht vorgenommen hat (2.). Dieser Grundsatz der Entbehrlichkeit des tatsächlichen Angebots gilt im ungekündigten Arbeitsverhältnis ausnahmsweise nicht (3.). Von diesem letztgenannten Grundsatz kommt aber wiederum eine Ausnahme in Betracht, die im vorliegenden Falle ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Klägerin überflüssig machte (4.). Hier ist also in vier Stufen jeweils von einer Ausnahme eines Grundsatzes auszugehen, wobei die letzte - vierte - Ausnahme zum Entgeltanspruch der Klägerin gegen die Beklagte führt.

(1.)              Die Beklagte war während der Monate Oktober bis Dezember 2020 im Verzug der Annahme der Arbeitsleistung. Für diesen Fall bestimmt § 615 Satz 1 BGB, dass die Arbeitnehmerin für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen kann, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Das betrifft hier für die drei Monate Oktober bis Dezember den vertraglich geschuldeten Betrag in Höhe von jeweils 1.812,60 EUR brutto.

(2.)              Auf das im Grundsatz zur Begründung eines solchen Anspruchs aus § 615 BGB notwendige tatsächliche Angebot der Arbeitsleistung konnte vorliegend ausnahmsweise verzichtet werden, weil die Beklagte die von ihr geschuldete Mitwirkungshandlung, nämlich die Zuweisung eines funktionsfähigen und vertragsgerechten Arbeitsplatzes, nicht vorgenommen hat. Nach dem Grundsatz des § 293 BGB gerät in Verzug, wer die fällige und vertragsgemäß angebotene Leistung nicht annimmt. Hierfür bedarf es also gemäß §§ 293, 294 BGB eines tatsächlichen - vertragsgemäßen - Angebots („hier bin ich, ich kann und will arbeiten; weise mir vertragsgerechte Arbeit zu!“).

              Ein solches tatsächliches Angebot hat die Klägerin in der Zeit ab dem 01.10.2020 unstreitig nicht abgegeben; ab diesem Tag stand die Klägerin zu keinem Zeitpunkt vor dem geschlossenen, ausgeräumten und zurückgebauten ehemaligen Friseur-Geschäftslokal um sich gegenüber der (wohl durchgehend abwesenden) Arbeitgeberin oder deren Vertreterinnen oder Vertretern entsprechend zu äußern.

              Für Fälle wie diesen sieht § 295 BGB eine Ausnahme vor. Soweit die Arbeitgeberin nämlich erklärt, die Leistung nicht annehmen zu wollen oder zur Annahme der Leistung eine Mitwirkungshandlung der Arbeitgeberin erforderlich ist, die sie nicht vornimmt, ist nach § 295 BGB ein bloß wörtliches Angebot (Telefon, Email, Messangerdienst) ausreichend aber auch immer noch notwendig. Nur unter den engen Voraussetzungen des § 296 BGB ist ein tatsächliches oder wörtliches Angebot des Vertragsschuldners, hier also der Klägerin, entbehrlich, wenn nämlich die besagte Mitwirkungshandlung „nach dem Kalender bestimmt“ ist und nicht rechtzeitig vorgenommen wird.

              Sogar diese engen Voraussetzungen des § 296 BGB sind hier dem Grunde nach erfüllt: Genauso wie die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin die Erfüllung einer Fixschuld darstellt, die unmöglich wird, wenn der Zeitpunkt zu dem sie zu erbringen ist, verstrichen ist, so ist auch die Mitwirkungshandlung der Arbeitgeberin, nämlich die Zuweisung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes „nach dem Kalender bestimmt“ und wird daher für jeden verstrichenen Zeitabschnitt unmöglich. Der Arbeitgeberin obliegt es nämlich als Gläubigerin der geschuldeten Arbeitsleistung, der Arbeitnehmerin die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss sie den Arbeitseinsatz der Arbeitnehmerin fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren (ErfK-Preis § 615 BGB Rn 34). Kommt die Arbeitgeberin dieser Obliegenheit nicht nach, gerät sie in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch die Arbeitnehmerin bedarf (BAG v. 19.01.1999 – 9 AZR 679/97 –). Diese rechtliche „Konstruktion“, nämlich die Annahme der Entbehrlichkeit eines wörtlichen Angebots über die Annahme einer „der Zeit nach bestimmten Mitwirkungshandlung“ der Arbeitgeberin, wurde entwickelt, weil sich das Ergebnis als unsachgemäß und widersprüchlich erwies, wenn nach Ausspruch einer unwirksamen fristlosen Kündigung von der Arbeitnehmerin verlangt würde, ihre Arbeitsleistung ausdrücklich anzubieten, obwohl die Arbeitgeberin sie doch gerade „vom Hof gejagt“ hatte und wenn dann der zufällige Zugangszeitpunkt der (Kündigungsschutz-)Klageschrift bei der beklagten Arbeitgeberin das wörtliche Angebot darstellte und den Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt erstmals und dies ab einem zufälligen von der Gerichtsverwaltung und der Postzustellung abhängigen Zeitpunkt auslöste (vgl. Preis in ErfK § 615 BGB Rn. 27 ff).

(3.)              Dieser von der Rechtsprechung unter Anwendung des § 296 BGB entwickelte Grundsatz der Entbehrlichkeit des tatsächlichen Angebots gilt allerdings im ungekündigten Arbeitsverhältnis nach neuerer Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts ausnahmsweise nicht (BAG v. 15. 5. 2013 – 5 AZR 130/12). Gleiches gilt dann im gekündigten Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, wie hier. Die dogmatische Ableitung der Entbehrlichkeit des auch nur wörtlichen Angebots aus § 296 BGB rechtfertigte die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nämlich aus der soeben dargestellten Widersprüchlichkeit und Zufälligkeit des Zeitpunktes, zu dem der Entgeltanspruch zu laufen begänne, wenn auf eine Zustellung der Kündigungsschutzklage abgestellt würde. Es geht also um Widersprüchlichkeiten und Zufälligkeiten, die im ungekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht zu befürchten sind, also auch hier nicht. Damit bedarf es dem Grunde nach der Anwendung des § 296 BGB nicht.

              Als Ausnahme von der Ausnahme ist also im vorliegenden Fall wieder von dem Grundsatz auszugehen, dass nur ein tatsächliches Leistungsangebot der Klägerin bei der Beklagten den Verzug der Annahme auslösen konnte.

(4.)              Von diesem letztgenannten Grundsatz (der wie gezeigt seinerseits bereits die Ausnahme von der Ausnahme des Grundsatzes „ohne Arbeit kein Lohn“ darstellt) kommt aber wiederum eine Ausnahme in Betracht, die im vorliegenden Falle ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Klägerin überflüssig macht. Eine solche Ausnahme ist nämlich dann anzunehmen, wenn sich die konkrete Sachlage der Situation annähert, die nach einer fristlosen Kündigung vorliegt oder nach Ablauf der Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung, wenn es also um eine Sachlage geht, in der gleichfalls Widersprüchlichkeiten und Zufälligkeiten für den Fall drohen, dass ein tatsächliches oder wörtliches Leistungsangebot erwartet würde: So kann das ausdrückliche Angebot entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass die Arbeitgeberin auf ihrer Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG v. 16.04.2013 – 9 AZR 554/11 –). Das kann insbesondere bei einer einseitigen Freistellung der Arbeitnehmerin von der Arbeit angenommen werden (BAG v. 15.05.2013 – 5 AZR 130/12 – Rn. 25; BAG v. 21.10.2015 – 5 AZR 843/14 –). Die in § 296 Satz 1 BGB geregelte Entbehrlichkeit des Leistungsangebots kann auch auf Fälle anwendbar sein, bei denen die Arbeitnehmerin durch die Arbeitgeberin gehindert wird, sich rechtzeitig am Arbeitsplatz einzufinden; etwa, wenn die Arbeitgeberin sich verpflichtet, die Arbeitnehmerin abzuholen und dieses dann unterlässt (HWK/Krause § 615 BGB Rn. 43; ErfK-Preis § 615 BGB Rn. 41, 42).

              Die Umstände des vorliegenden Falles gehen weit über die genannten Beispielsfälle aus der Rechtsprechung hinaus. Sie sind jedenfalls gleich zu behandeln mit den Fällen einseitiger Freistellung. Nach dem Tenor zu 1 des angegriffenen arbeitsgerichtlichen Urteils steht rechtskräftig fest, dass die nächstgelegene Betriebsstätte der Beklagten in E nicht als vertragsgerechter Arbeitsplatz für die Klägerin in Betracht kam; das Berufungsgericht ist insofern gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 322 ZPO gebunden. Es blieb somit nur das Ladenlokal in W . Dieses Ladenlokal war aber am 30.09.2020 von der Beklagten bereits geräumt, zurückgebaut und dem Vermieter wieder übergeben. Zu diesem Zeitpunkt gab es keine Betriebsstätte der Beklagten mehr, an der die Klägerin vertragsgerecht ihre Arbeitsleistung hätte erbringen können. Es gab keinen vertragsgerechten Ort mehr, an dem die Klägerin zur Geschäftsführerin der Beklagten oder einer Vertreterin hätte sagen können: „hier bin ich, ich kann und will arbeiten; weise mir vertragsgerechte Arbeit zu!“ Vor den Fenstern des geräumten und geschlossenen Geschäftslokals hätte sie mit einer solchen Äußerung allenfalls befremdetes Erstaunen bei W Passanten hervorgerufen. Dass es nach Schließung des einzigen in Frage kommenden Geschäftslokals augenscheinlich schon an einer vertragsgemäßen Beschäftigungsmöglichkeit fehlt, die auch nach der neueren Rechtsprechung des 5. Senat eine Voraussetzung für die Notwendigkeit des Leistungsangebots darstellt, bestätigt zusätzlich, dass es vorliegend keines Leistungsangebots der Klägerin bedurfte, um den Annahmeverzug der Arbeitgeberin auszulösen.

2.              Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 615 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Weder hat die Klägerin tatsächlich anderweitigen Verdienst erzielt, der auf den Entgeltanspruch Anrechnung finden könnte, noch hat sie einen ihr zumutbaren anderweitigen Verdienst unterlassen.

a.              Es ist weder ersichtlich noch von den Parteien vorgetragen worden, dass die Klägerin während der Monate Oktober bis Dezember des Jahres 2020 aufgrund einer anderweitigen Tätigkeit einen anderweitigen Verdienst erzielt hätte. Es wäre an der Beklagten gewesen, sich auf einen solchen tatsächlich erzielten anderweitigen Verdienst zu berufen. Das hat sie nicht getan.

b.              Auf den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ist ebenso wenig ein solcher Verdienst anzurechnen, den die Klägerin böswillig unterlassen hätte. Die Ausnahme-Regelung in § 615 Satz 2 BGB ist eine Regelung die für die Arbeitgeberin günstig ist. Sie trägt daher nach der allgemeinen Beweislastverteilung die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht bedingen sollen.

              Aus den Darlegungen der Beklagten ergeben sich keine Tatsachen, die die Anrechnung anderweitiger, durch die Klägerin böswillig unterlassener, Einkünfte bedingen könnten. Ein böswilliges Unterlassen im Sinne der Vorschrift liegt nämlich nur dann vor, wenn die Arbeitnehmerin die Ausübung einer anderweitigen Tätigkeit unterlässt, die ihr zumutbar gewesen wäre. Die Beklagte stellt hier ausschließlich auf die Möglichkeit einer Arbeitsaufnahme durch die Klägern in E ab mit der Begründung, nach ihrer Auffassung könne von der Klägerin die tägliche Fahrt dorthin billigerweise erwartet werden.

              Der Klägerin war es aber nicht zumutbar, auch nicht nur für den relativ kurzen Zeitraum der Kündigungsfrist von drei Monaten, in E ihre Arbeit aufzunehmen. Das ergibt sich aus der für die Beantwortung dieser Frage vorzunehmenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Bei dieser Interessenabwägung sind, wie bereits vom Arbeitsgericht dargestellt, neben der konkreten Art der Tätigkeit die sonstigen Arbeitsbedingungen einzubeziehen (BAG v. 17.11.2011 – 5 AZR 564/10 –). Bei der Prüfung sind das dem Arbeitnehmer gemäß Art. 12 GG zustehende Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten (LAG Köln v. 21.06.2005 – 13 (5) Sa 179/05 –). Zu diesen sonstigen Arbeitsbedingungen zählt hier insbesondere die zum fraglichen alternativen Leistungsort zurückzulegenden Entfernung in ihrem Verhältnis zur arbeitsvertraglich vereinbarten maximalen Wegstrecke; zu den sonstigen Arbeitsbedingungen in diesem Sinne gehört auch die Tatsache, dass die Beklagte der Klägerin für einen Einsatz in E weder eine höhere Vergütung noch eine Kompensation für die Fahrtkosten angeboten hat; zu den besonderen Arbeitsbedingungen gehören schließlich auch die Antworten auf die Fragen, wie dringend die Schließung der Betriebsstätte noch vor Ablauf der Kündigungsfrist für die Beklagte war und warum die Beklagte die Klägerin nicht früher hat informieren können.

              Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte überwiegt vorliegend das Interesse der Klägerin, nämlich das Interesse nicht nach E zu fahren, das Interesse der Beklagten, von der Klägerin die Inkaufnahme der Wegstrecke erwarten zu dürfen. Die Tatsache allein, dass die Entfernung von gut 70 km die vertraglich vereinbarte maximale Strecke von 30 km überschreitet, führt allerdings nicht schon zur Unzumutbarkeit. Beim anderweitigen Verdienst im Sinne des § 615 BGB geht es ja gerade um einen Verdienst aus einer nicht vertragsgerechten Beschäftigung, ggfls. sogar um einen Verdienst, der bei einer anderen Arbeitgeberin erzielt wurde oder hätte erzielt werden können. Deshalb hilft auch zunächst nicht die rechtskräftig gewordene Feststellung des Arbeitsgerichts im Tenor zu 1 des Urteils, dem zufolge die Klägerin vertraglich nicht verpflichtet war, in E zu arbeiten. Jedenfalls ist dabei aber zu berücksichtigen, dass sich die Parteien bei Abfassung des Arbeitsvertrages und mit konkretem Blick auf die Art der geschuldeten Arbeit Gedanken über die Zumutbarkeit zurückzulegender Entfernungen gemacht haben, indem sie eine 30-km-Grenze vereinbarten. Diese Tatsache unterscheidet den vorliegenden Fall von anderen Fällen, in denen die Arbeitsverträge gar keine Entfernungsgrenzen vorsahen.

              Die Unzumutbarkeit für die Klägerin in E zu arbeiten, ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen und damit vor allem aus der besagten weiten Entfernung des von der Beklagten ins Auge gefassten Einsatzortes, die bei der Klägerin nicht nur in erheblichem Umfang Freizeit bindet, sondern auch verhältnismäßig hohe Kosten verursacht, deren Kompensation von der Beklagten nicht angeboten worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten können Entfernungen, die von einzelnen Entscheidungen in der Rechtsprechung als zumutbar erkannt worden waren, nicht ohne weiteres übernommen werden, ohne die jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Soweit die Rechtsprechung in anderen Fällen bei einem Wegfall des Arbeitsplatzes und der Beschäftigungsmöglichkeit auf einem weiter entfernten anderen Arbeitsplatz eine längere Fahrtzeit - auch von zwei Stunden pro Weg - noch als zumutbar angesehen hat, sind die den besagten Urteilen zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisse regelmäßig anders ausgestaltet gewesen, als das hier fragliche zwischen den Parteien (vgl. z.B. LAG Köln v. 21.06.2005 -13 (5) Sa 179/05 -; LAG Hamm, v. 24.05.2007 - 8 Sa 51/07). Entscheidend ist hier im Unterschied zu den besagten Sachverhalten, dass die Klägerin bei einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.812,60 EUR und folglich einem Stundenlohn in Höhe von gut 10,00 EUR brutto bei Einsatz eines Autos etwa 9,00 EUR netto Benzinkosten pro Fahrt investieren müsste (angegeben durch „Via Michelin“ – wie von der Beklagten selbst in Bezug genommen) zzgl. weiterer Unterhaltskosten für das Auto. Im Nahverkehr fielen Kosten in Höhe von 20,90 EUR netto pro Arbeitstag (lt. Auskunft DB Navigator) an. Damit würde die Klägerin täglich in den ersten knapp drei Stunden nur für die Fahrtkosten arbeiten und erst ab der vierten Stunde ins (netto-)Verdienen kommen bei einer zusätzlichen unbezahlten Bindung ihrer sonst frei verfügbaren (Frei-)Zeit in der Größenordnung um eineinhalb bis dreieinhalb Stunden (je nachdem, ob ein Auto zum Einsatz kommt oder der öffentliche Nahverkehr).

              Den damit festzustellenden erheblichen finanziellen Einschnitten für die Klägerin und den Beschränkungen ihrer Freizügigkeit stehen keine Interessen der Beklagten gegenüber, die - hinreichend gewichtig - die Erwartung rechtfertigen könnten, die Klägerin werde im Interesse der Beklagten zur Reduzierung ihres Entgeltanspruchs eine Tätigkeit in E aufnehmen. Nicht hinreichend gewichtig ist z.B. nach den Darlegungen der Beklagten das Interesse, die Betriebsstätte in W schon im September zu schließen und nicht erst im Dezember, also nach Ablauf der vertraglichen Kündigungsfrist aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag. Jedenfalls ergeben sich hierzu keine Tatsachen aus dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten. Eher zum Nachteil der Beklagten spricht die Tatsache, dass sie den Mietvertrag für die Gewerberäume bereits im Februar gekündigt hatte und sie erst sechs Monate später der Klägerin gegenüber entsprechende Erklärungen abgegeben hatte.

              Bei rechtzeitiger Mittelung wäre die Wahrscheinlichkeit höher gewesen, dass die Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt eine neue vertragliche Bindung bei einem anderen Arbeitgeber hätte eingehen können. Die Wahrscheinlichkeit wäre höher gewesen, dass es bei frühzeitiger einvernehmlicher Trennung oder frühzeitiger Kündigung gar nicht erst zu einem Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gekommen wäre, auf den dann ein anderer Verdienst oder gar ein böswillig unterlassener Verdienst angerecht werden müsste. Auch wenn es zur Feststellung eines Annahmeverzuges dem Grunde nach nicht auf ein Verschulden der Gläubigerin ankommt, ist im Rahmen der hier notwendigen Interessenabwägung die Antwort auf die Frage, aus wessen Sphäre der Grund für den Annahmeverzug stammt, durchaus berücksichtigungsfähig. Nach dem Vorgesagten, ist es die Beklagte, die durch ihre späte Mitteilung an die Klägerin und die späte Kündigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich zur Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs beigetragen hat. Umso weniger kann danach der Klägerin Böswilligkeit vorgeworfen werden, wenn sie keine Bereitschaft zeigt, als Friseurin jeden Tag mindestens zwei Stunden Fahrtzeit (im öffentlichen Nachverkehr mehr als drei Stunden) und gleichzeitig eine Entgelteinbuße von knapp 25 % in Kauf zu nehmen.

              Damit bleibt es bei dem vom Arbeitsgericht tenorierten Anspruch auf Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges in voller Höhe. Auf diesen Anspruch war weder tatsächlich erzielter anderweitiger Verdienst anrechenbar, noch böswillig unterlassene Tätigkeiten zur Erzielung weiterer Einkünfte.

III.              Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung zu den Anträgen zu 3. bis 5. Als unterliegende Partei hat die Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Meta

6 Sa 593/21

27.01.2022

Landesarbeitsgericht Köln 6. Kammer

Urteil

Sachgebiet: Sa

Vorgehend: Arbeitsgericht Köln, 7 Ca 2339/21

§ 611 a BGB; § 615 BGB; § 293 BGB; § 294 BGB;; § 295 BGB; § 296 BGB; § 106 GewO

Zitier­vorschlag: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 27.01.2022, Az. 6 Sa 593/21 (REWIS RS 2022, 2557)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2022, 2557

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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8 Sa 51/07

5 AZR 564/10

5 AZR 843/14

9 AZR 554/11

5 AZR 130/12

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