Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.01.2024, Az. 5 StR 451/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung und besonders schwerer Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Bedrohung in zwei tateinheitlichen Fällen und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Bedrohung in zwei tateinheitlichen Fällen und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Einziehungsanordnung getroffen. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Senat hat den Schuldspruch insoweit berichtigt, als der Angeklagte danach wegen „besonders schwerer Erpressung“ statt besonders schwerer räuberischer Erpressung schuldig gesprochen worden ist; die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen. Im Übrigen handelt es sich um bloße Klarstellungen aus Gründen der Übersichtlichkeit des Schuldspruchs (vgl. zur gleichartigen Tateinheit [X.], Beschluss vom 12. Dezember 2023 – 1 [X.], und zur Entbehrlichkeit der Kennzeichnung der vorsätzlichen Tatbegehung [X.], Beschluss vom 28. April 2021 – 2 StR 34/20 Rn. 42).

2. Der Strafausspruch in den Fällen [X.] und 2 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil das [X.] bei der Bemessung der Einzelstrafen den Strafrahmen nicht richtig bestimmt hat.

a) Die Erwägungen, mit denen das [X.] jeweils das Vorliegen eines minder schweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fälle vor und ist auch ein gesetzlich vertypter [X.] gegeben, muss bei der [X.] im Rahmen einer Gesamtabwägung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten [X.] verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn das Tatgericht die Anwendung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf es seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten [X.]es gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 13. September 2022 – 2 [X.], NStZ 2023, 163 f.).

Diese Prüfungsreihenfolge hat das [X.] nicht beachtet, sondern hat jeweils einen minder schweren Fall allein unter Berücksichtigung allgemeiner Strafzumessungsgründe abgelehnt und sodann in beiden Fällen eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 21, § 49 Abs.1 StGB und im Fall [X.] zusätzlich eine Milderung nach § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen.

b) Das Urteil beruht insoweit auf diesem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Im Fall [X.] hat das [X.] die Strafe einem Strafrahmen von sechs Monaten bis acht Jahren fünf Monaten und einer Woche, im Fall III.2 einem von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe entnommen. Der minder schwere Fall nach § 250 Abs. 3 StGB sieht einen Strafrahmen von einem Jahr bis zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Eine in Betracht kommende Milderung nach § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB im Fall [X.] führte zu einem Strafrahmen von drei Monaten bis sieben Jahren und sechs Monaten. Angesichts dieser Diskrepanz kann der Senat nicht ausschließen, dass das [X.] bei einer rechtsfehlerfreien Strafrahmenbestimmung niedrigere [X.] verhängt hätte.

c) Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten.

3. [X.] III.4 der Urteilsgründe kann hingegen bestehen bleiben. Zwar hat das [X.] rechtsfehlerhaft verkannt, dass es sich bei einer funktionsuntüchtigen Gaspistole nicht um eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB handelt, wenn der Täter sie – wie hier der Angeklagte – lediglich als Drohmittel bei sich führt und die Gaspistole deshalb objektiv ungeeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. Februar 2004 – 4 [X.]; vom 17. Juni 1998 – 2 [X.], [X.]St 44, 103, 105). Das Urteil beruht aber nicht auf diesem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StGB), weil das [X.] die Strafe dennoch dem nach § 21, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 113 Abs. 1 StGB entnommen und bei der konkreten Strafbemessung ausdrücklich strafmildernd gewertet hat, dass die Gaspistole nicht funktionstüchtig war.