Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2009, Az. I ZR 208/06

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 208/06 Verkündet am: 14. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Mai 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] in [X.] des [X.] vom 25. Oktober 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Speditionsunternehmen, verlangt von der [X.] die Zahlung von Frachtvergütungen in Höhe von insgesamt 46.965,73 •. Von die-sem Betrag hat die Klägerin eine von ihr anerkannte Schadensersatzforderung der [X.] über 5.904,65 •, den Erlös aus einem Notverkauf von [X.] der [X.] in Höhe von 16.088,67 • und eine Zahlung der [X.] in Höhe von 525,88 • in Abzug gebracht. Der danach verbleibende [X.] in Höhe von 24.446,53 • ist Gegenstand der Klage. 1 - 3 - Die Beklagte ist der grundsätzlichen Berechtigung der von der Klägerin geltend gemachten [X.] nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr gegenüber den Forderungen der Klägerin mit vermeintlichen eigenen Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung erklärt. Dem Schadensersatzver-langen der [X.] liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 2 3 Die Beklagte, eine Großfleischerei, beauftragte die Klägerin jedenfalls bis August 2003 laufend mit dem Transport ihrer Waren zu ihren Kunden, zu denen auch die Niederlassungen des [X.] in [X.] gehörten. Die Beförderung zu den [X.] Niederlassungen von [X.]erfolgte in der Weise, dass die Klägerin die Ware bei der [X.] abholte und zur Spedition [X.]in Z.

/Belgien transportierte, die für [X.] die Weiterbeförderung nach [X.] übernommen hatte. Am 5. August 2003 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem Trans-port von auf 19 Europaletten gepackten Wurstwaren zur Spedition [X.]in Z. , wo die Ware bis spätestens 11 Uhr am 12. August 2003 eintreffen musste. Die Klägerin holte [X.] am 11. August 2003 vom Betriebsgelände der [X.] ab. Die Ware wurde dort ordnungsgemäß verladen und im Lkw verstaut. Anschließend wurden noch Waren des [X.] [X.]und Tiefkühlkost der Firma [X.]. hinzugeladen, die ebenfalls für die Nieder- lassungen von [X.] in [X.] bestimmt waren. Der komplett beladene Lkw kam am 12. August 2003 gegen 9.30 Uhr in [X.]bei [X.]an. Beim [X.], der nur über Hecktüren verfügte, stellte sich heraus, dass zwei mit Tiefkühlkost beladene Palettenreihen im hinteren Fahr-zeugteil seitlich abgerutscht und die Verpackungen eingedrückt waren. Die Spedition [X.]verweigerte daraufhin die Annahme der gesamten Sendung einschließlich der Ware der [X.], obwohl - wie sich später herausstellte - deren Ware nicht verrutscht und die Verpackung nicht eingedrückt war. Da 4 - 4 - auch die Beklagte die Rücknahme ihrer Ware verweigerte, führte die Klägerin einen Notverkauf durch. Sie erzielte dabei unter Berücksichtigung der Kosten des von ihr eingeschalteten [X.] einen Erlös in Höhe von 16.088,67 •. 5 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe ihre Pflicht zur unbeschädigten Ablieferung des [X.]es bei [X.]in [X.]nicht er- füllt, da es auf den Zustand der gesamten Ladung und nicht von Teilen daraus ankomme. Die Klägerin habe gewusst, dass [X.] die Spedition [X.]ange- wiesen habe, nur völlig einwandfrei verladene Ware abzunehmen. Nach dem [X.] sei nicht zu erkennen gewesen, dass die Ware der [X.] unbeschädigt geblieben sei. Die Spedition [X.]habe die [X.] der gesamten Ladung daher zu Recht verweigert. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin schulde ihr wegen der [X.] Lieferung der Ware an [X.] aus positiver Vertragsverletzung Scha- densersatz in Höhe von 24.446,53 •. Mit diesem Betrag hat sie gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt. Das [X.] gemäß Nr. 19 ADSp stehe dem nicht entgegen, da ein Prokurist der Klägerin sich für diese mit der Verrechnung einverstanden erklärt habe. Hilfsweise hat die Beklagte ihre Schadensersatzforderung im Wege einer Widerklage geltend gemacht. 6 Die Klägerin ist dem Schadensersatzverlangen der [X.] entgegen-getreten. Sie hat sich auf das [X.] gemäß Nr. 19 ADSp berufen und darüber hinaus geltend gemacht, die Spedition [X.]habe die Annahme der Ware der [X.] zu Unrecht verweigert. Ihr Fahrer habe bei der Anliefe-rung des [X.]es auf den einwandfreien Zustand und die ordnungsgemäße Sta-pelung der Paletten der [X.] hingewiesen und angeboten, die verrutschte Ware im hinteren Bereich des Aufliegers selbst abzuladen. Danach hätte die 7 - 5 - völlig unbeschädigte Ware der [X.] entladen werden können. Dies habe die Spedition [X.], die hinsichtlich der Annahme des [X.]es als Erfüllungs- gehilfin der [X.] anzusehen sei, jedoch abgelehnt. 8 Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. In der Berufungsinstanz hat sich die Klägerin (erstmals) darauf berufen, dass die von der [X.] geltend gemachte Schadensersatzforderung ver-jährt sei. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [X.] unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels bestätigt und die Klägerin auf die hilfsweise erhobene Widerklage verurteilt, an die Beklagte 24.446,53 • nebst Zinsen zu zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die [X.] des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Klage und die hilfsweise erhobene Wi-derklage für begründet erachtet. Die von der [X.] erklärte Aufrechnung hat es nicht durchgreifen lassen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 10 Die mit der Klage geltend gemachte Forderung sei als solche grundsätz-lich unstreitig. Die allein auf die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforde-rung gestützte Verteidigung der [X.] scheitere an dem beschränkten [X.] gemäß Nr. 19 ADSp. 11 - 6 - [X.] stattzugeben, da der [X.] gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe aus § 280 BGB wegen positiver Vertragsverletzung zustehe. Die Klägerin sei aus dem mit der [X.] geschlossenen [X.] nicht nur zur rechtzeitigen Anlieferung des [X.]es in unbeschädigtem Zustand bei der Spedition [X.]verpflichtet gewesen. Sie habe vielmehr auch die Voraussetzungen für einen reibungslosen Weitertransport der Waren schaffen müssen. Gegen diese Verpflichtung habe die Klägerin durch das unsachgemäße Stauen der beiden letzten [X.] schuldhaft verstoßen. Wegen des Verrutschens der auf den Paletten ge-stapelten Kartons hätten die Paletten nicht im Ganzen mit einem Gabelstapler gefasst und schnell entladen werden können. Die Ware im hinteren Teil des [X.] hätte "von Hand" abgeladen werden müssen. Hierzu wäre der Fahrer der Klägerin allein nicht in angemessener [X.] in der Lage gewesen; Hilfskräfte habe die Spedition [X.]ihm nicht zur Verfügung zu stellen [X.]. 12 Der von der Klägerin durch das unsachgemäße Beladen schuldhaft ver-ursachte Schaden bestehe darin, dass der [X.] anstelle des Kaufpreises für die Ware lediglich der geringere Erlös aus dem Notverkauf zugeflossen sei. Darüber hinaus habe die Beklagte an [X.] und [X.]Entschädigungen in Höhe von 2.850 • und 1.235 • zahlen müssen. Auf die in der [X.] vorgesehe-nen Haftungsbeschränkungen könne sich die Klägerin nicht berufen, da die streitgegenständliche Pflichtverletzung - unsachgemäße Verladung von weite-ren Waren hinter [X.] der [X.] - nicht in den Regelungsbereich der [X.] falle. Auf nicht von der [X.] umfasste Pflichtverletzungen komme ergän-zend das nationale Recht - im Streitfall das [X.] Recht - zur Anwendung. 13 Die von der Klägerin in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der [X.] greife nicht durch. Maßgebend sei die einjährige Verjährungsfrist [X.] - 7 - mäß Art. 32 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Diese Frist, deren Lauf mit dem Schadenser-eignis am 12. August 2003 begonnen habe, sei zwar bei Eingang der [X.] am 28. April 2005 möglicherweise schon verstrichen gewesen. Dies brauche jedoch nicht abschließend geklärt zu werden, da die Klägerin mit der von ihr erhobenen [X.] jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen sei. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses zum Nachteil der Klä-gerin erkannt hat. 15 1. Die mit der Klage geltend gemachten [X.] der Klägerin sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. In die [X.] sind nur die von der [X.] mit der Widerklage verfolgten [X.] gelangt. 16 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei mit der von ihr erstmalig in der Beru-fungsinstanz erhobenen [X.] gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen. 17 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von der [X.] geltend gemachten Schadensersatzansprüche der einjährigen Verjährung nach Art. 32 Abs. 1 [X.] unterliegen. Denn diese Verjährungsvor-schrift umfasst auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB (vgl. [X.], Urt. v. 27.10.1978 - I ZR 30/77, NJW 1979, 2473; [X.], Transportrecht, 6. Aufl., Art. 32 [X.] Rdn. 1). 18 - 8 - b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin mit der von ihr erhobenen [X.] in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen war. 19 20 Bei der von der Klägerin erhobenen [X.] handelt es sich um ein Verteidigungsmittel, dessen Zulässigkeit sich in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO beurteilt. Unter den Begriff der "neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel" i.S. des § 531 ZPO fällt die [X.], wenn ihr streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen der Parteien zugrunde liegt ([X.]Z 177, 212 [X.]. 10 m.w.[X.]). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die die [X.] begründenden tatsäch-lichen Umstände zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat behauptet, sie habe zunächst alle Schadensersatzforderungen der [X.] zurückgewiesen. Trifft dies zu, konnte der Lauf der Verjährungsfrist nach § 203 BGB nicht unmit-telbar nach Eintritt des Schadensereignisses am 12. August 2003, sondern [X.] nach einigen Tagen gehemmt werden. Da die Verhandlungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 29. April 2004 geendet haben, wäre die einjährige Verjährungsfrist in diesem Fall zum [X.]punkt des Eingangs der Widerklage bei Gericht am 28. April 2005 bereits abgelaufen gewesen. Entgegen der Auffassung der Revision hatte die Klägerin schon im [X.] Rechtszug Veranlassung zur Erhebung der [X.]. Der von der [X.] ihrem Schadensersatzverlangen zugrunde gelegte Sachverhalt stand aufgrund des Vortrags der [X.] bereits in erster Instanz fest. Der Umstand, dass die Beklagte ihre Forderungen zunächst auf eine unzutreffende Anspruchsgrundlage gestützt hatte, durfte die Klägerin nicht davon abhalten, die [X.] schon im erstinstanzlichen Verfahren zu erheben. Denn die Benennung einer konkreten Anspruchsgrundlage durch den Anspruchsteller ist für das Gericht, das in der Rechtsanwendung grundsätzlich frei ist, nicht [X.] - 9 - dend. Daher hätte die Klägerin auch in Erwägung ziehen müssen, dass der [X.] die geltend gemachte Schadensersatzforderung zwar nicht aus Art. 17 Abs. 1 [X.], wohl aber aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverlet-zung zugesprochen werden könnte. 22 [X.] ist grundsätzlich gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den [X.] ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Sorgfalts-maßstab ist dabei die einfache Fahrlässigkeit ([X.]Z 159, 245, 253; Münch-Komm.ZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 531 Rdn. 26 f.; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 531 Rdn. 19). Gemessen an diesen Grundsätzen hätte die Klägerin schon im ersten Rechtszug erkennen können und müssen, dass es hinsichtlich der Begründetheit der von der [X.] geltend gemachten Schadensersatz-ansprüche darauf ankommen könnte, ob diese zum [X.]punkt der Einreichung der Widerklage bereits verjährt waren. 3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] stehe gegen die Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB ein Schadenser-satzanspruch in der geltend gemachten Höhe zu, haben dagegen Erfolg. 23 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin aus dem mit der [X.] geschlossenen [X.] nicht nur die Ablieferung des [X.]es bei der Spedition [X.]in [X.]in [X.] schädigtem Zustand schuldete. Aufgrund der vertraglichen Abreden zwischen den Parteien musste die Ware der Spedition [X.]auch bis spätestens 11 Uhr am 12. August 2003 zum Entladen zur Verfügung gestellt werden. Dies setzte voraus, dass keine von der Klägerin verursachten Hindernisse [X.] - 10 - den, die eine zeitgerechte Entladung der Ware der [X.] unmöglich mach-ten. 25 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe die [X.] für eine termingerechte Entladung der Ware der [X.] durch die Spedition [X.]schuldhaft nicht erfüllt. Es hat seine Annahme darauf ge- stützt, dass der Zugang zu den 19 bei der [X.] geladenen Paletten durch das im hinteren Teil des Aufliegers befindliche [X.], das teilweise verrutscht war und deshalb nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des [X.] nicht im Ganzen mit einem Gabelstapler schnell entladen werden konnte, versperrt gewesen sei. Eine Beseitigung des Hindernisses durch Abla-den der verrutschten Ladung von Hand sei dem Fahrer der Klägerin allein in angemessener [X.] nicht möglich gewesen. c) Die Revision rügt mit Recht, dass die Annahme des Berufungsge-richts, der Fahrer der Klägerin sei allein nicht in der Lage gewesen, das [X.] [X.] zeitgerecht abzuladen und dadurch die Voraussetzung für eine termingerechte Entladung des [X.]es der [X.] zu schaffen, mit dem Vor-trag der Parteien nicht in Einklang steht. 26 [X.]) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Fahrer - wie von der Klägerin behauptet - die Spedition G.

ausdrück- lich darauf hingewiesen hat, dass die Ware der [X.] nicht übereinander gestapelt worden sei und deshalb auch nicht beschädigt sein könne, und ob er angeboten hat, die verrutschte Ware per Hand abzuladen, um ein reibungslo-ses Entladen der Ware der [X.] zu ermöglichen. Ebenso wenig hat das Berufungsgericht Feststellungen zu dem weiteren Vortrag der Klägerin getrof-fen, Mitarbeiter der Spedition [X.]hätten die Annahme der gesamten auf dem Lkw befindlichen Ware generell abgelehnt und dem anliefernden Fahrer 27 - 11 - untersagt, die hinteren Paletten abzuladen. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung ersichtlich den von der [X.] bestrittenen Vortrag der Kläge-rin zugrunde gelegt. Hiervon ist daher auch im Revisionsverfahren auszugehen. 28 [X.]) Zu Recht beanstandet die Revision, dass es für die Feststellung des Berufungsgerichts, der Fahrer allein sei nicht in der Lage gewesen, die [X.] Ware im hinteren Bereich des Aufliegers in angemessener [X.] zu ent-laden, an einer hinreichenden Tatsachengrundlage fehlt. Unstreitig ist der Fah-rer der Klägerin am 12. August 2003 gegen 9.30 Uhr bei der Spedition [X.] eingetroffen. Wann der Auflieger geöffnet und das Verrutschen der Ware im hinteren Teil bemerkt wurde, ist bislang nicht festgestellt worden. Mangels ge-genteiliger Feststellungen ist daher davon auszugehen, dass die Türen alsbald nach der Ankunft auf dem Gelände der Spedition [X.]
geöffnet wurden, so dass der Fahrer der Klägerin bis zum vereinbarten [X.] um 11 Uhr noch mehr als eine Stunde [X.] hatte, die verrutschten Kartons per Hand zu entladen. Für die Annahme, dass dieser [X.]raum nicht ausgereicht hätte, fehlen konkrete Anhaltspunkte. Selbst die Beklagte hat dies nicht behauptet. Sie hat vielmehr vorgebracht, der Fahrer der Klägerin habe der Spedition [X.]

in keiner Weise angeboten, die verrutschte Ware abzuladen, damit die un- beschädigte Ware der [X.] hätte entladen werden können. Er habe viel-mehr, nachdem er das Verrutschen eines Teils der Ladung erkannt habe, sei-nen Lkw geschlossen und sei mit dem gesamten Frachtgut, ohne Weisungen der [X.] einzuholen, nach [X.] zurückgefahren. d) Auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin wäre es der Spedition [X.]möglich gewesen, die mit Waren der [X.] bepackten 19 Paletten termingerecht zu übernehmen. Die von der [X.] behauptete unsachge-mäße Verladung des [X.]es im hinteren Teil des Aufliegers hätte sich auf die ordnungsgemäße Erfüllung der Vertragspflichten, die der Klägerin im Verhältnis 29 - 12 - zur [X.] oblagen, nicht ausgewirkt. Nach dem Vortrag der Klägerin war die Spedition [X.]nicht berechtigt, die Annahme der gesamten Ladung zu verweigern. Die Klägerin hat dargelegt, dass ihr Fahrer die Mitarbeiter der Spe-dition [X.]ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Ware der Be- klagten bei der Verladung nicht übereinandergestapelt worden war. Es bestand daher die berechtigte Erwartung, dass dieser Teil der Ladung vollkommen un-beschädigt sein würde. Unter diesen Umständen hätte die Spedition [X.] den separaten unbeschädigten Teil der Ladung, wenn dieser ihr termingerecht zur Entladung angeboten worden wäre, entgegennehmen müssen. Eine Pflicht-verletzung der Klägerin gegenüber der [X.], die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch der [X.] aus § 280 Abs. 1 BGB ist, kann auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin nicht angenommen werden. II[X.] Da das Berufungsgericht zu dem bestrittenen Vortrag der Klägerin, sie sei in der Lage gewesen, der Spedition [X.]die Ware der [X.] termingerecht zur Entladung anzubieten, weitere Feststellungen zu treffen hat, ist der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist - soweit 30 - 13 - das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat - zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.] zurückzuverweisen. [X.]Kirchhoff
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 09.08.2005 - 12 O 472/04 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 25.10.2006 - 13 U 187/05 -