Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.12.2016, Az. IX ZR 117/16

Der Kläger ist Verwalter in dem am 8. November 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (Schuldnerin). Die Schuldnerin war im Gerüstbau tätig und erhielt Aufträge von der [X.]. Dazu gab es einen Rahmenvertrag vom 2. Mai 2013, in dem es hieß:

In einer Zusatzvereinbarung vom 2. Mai 2013, welche die persönliche Verpflichtung des Geschäftsführers der Schuldnerin zur Freistellung in Bezug auf "nicht abgeführte Steuern sowie Sozialbeiträge" regelt, heißt es:

Der Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 6.265,05 € aus einem im August 2013 erteilten Auftrag. Die Schuldnerin hatte die ihr obliegenden Werkleistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen vollständig erbracht, jedoch die vereinbarten Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht beigebracht, nachdem sie Mitarbeiter nicht angemeldet, Beiträge zur Bauberufsgenossenschaft nicht gezahlt und konkrete Lohnsummen nicht gemeldet hatte.

Die Beklagte hat den [X.] anerkannt, soweit er auf Zahlung Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des [X.] und derjenigen der Bauberufsgenossenschaft ab dem 17. September 2013 gerichtet ist. Sie ist im Umfang ihres Anerkenntnisses verurteilt worden. Im Übrigen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhoben. Die auf unbedingte Zahlung gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Antrag weiter.

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. [X.], 304): Die Verpflichtung der Schuldnerin, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen gemäß Nr. 2.2 des Rahmenvertrages vorzulegen, stehe nach dem Vertragszweck und dem Willen der Vertragsparteien in dem für § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Parteien seien berechtigt, auch Nebenleistungspflichten zu Hauptleistungspflichten zu erheben, die dann im Austauschverhältnis zur Hauptleistungspflicht der Gegenseite stünden. Die Vorlage der Bescheinigungen sei im Rahmenvertrag ausdrücklich zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben worden. Die Beklagte sei damit weiterhin zur Leistungsverweigerung berechtigt. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB sei grundsätzlich [X.].

Der Kläger habe konkludent die Erfüllung des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages verlangt, indem er den restlichen Werklohn gefordert habe. Den restlichen Werklohn könne er nur verlangen, wenn er die geschuldeten Unterlagen vorlege. Er habe nicht dargetan, dass dies unmöglich sei. Ebenso wie er Restarbeiten erledigen könne, könne er die Rückstände bei den Sozialkassen und bei der Berufsgenossenschaft zahlen und dann die erforderlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen beibringen. Die Beklagte müsse befürchten, gemäß § 28e Abs. 3a [X.] in Anspruch genommen zu werden, nachdem die Sozialkassen erhebliche Forderungen von mehr als 50.000 € zur Tabelle angemeldet hätten.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann den restlichen Werklohn nur nach Maßgabe des [X.] verlangen, also Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des [X.] und derjenigen der Baugenossenschaft ab dem 17. September 2013. Ein darüber hinausgehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu.

1. Grundlage des Anspruchs des [X.] sind §§ 631, 632, 640 BGB in Verbindung mit dem im August 2013 geschlossenen Werkvertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten. Die Schuldnerin hat die vereinbarten Werkleistungen mangelfrei erbracht. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien war der Werklohnanspruch jedoch erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen und Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Voraussetzung sollte die Beklagte berechtigt sein, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten. Die Schuldnerin hatte die geschuldeten Unterlagen und Nachweise bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht vorgelegt. Der Kläger hat dies bisher ebenfalls nicht getan.

2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht die unbedingte Fälligkeit des restlichen [X.] zur Folge.

a) Die Vorschrift des § 41 [X.], nach welcher nicht fällige Forderungen in der Insolvenz als fällig gelten, betrifft Insolvenzforderungen (vgl. § 38 [X.]), nicht jedoch die Forderungen des Insolvenzschuldners gegen Dritte.

b) Soweit die vertraglichen Regelungen zivilrechtlich wirksam sind und die [X.] keine Sondervorschriften bereithält, kann der Verwalter für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als dem Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen seinen Vertragspartner zustanden. Er hat den vertraglichen Anspruch des Schuldners in dem Zustand hinzunehmen, in dem er im Zeitpunkt der Eröffnung bestand ([X.], Urteil vom 26. September 1985 - [X.], [X.]Z 96, 34, 37; vom 27. Mai 2003 - [X.], [X.]Z 155, 87, 97). Hat der Schuldner vor der Eröffnung den Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung an einen [X.] abgetreten, ist die Abtretung regelmäßig [X.] ([X.], Urteil vom 27. Mai 2003, [X.]). Eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im [X.] bindet auch den Verwalter, welcher beim Einzug einer Forderung aus diesem Vertrag die vom Schuldner vor der Eröffnung wirksam geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen hat ([X.], Beschluss vom 30. Juni 2011 - [X.], [X.], 634 Rn. 14; Urteil vom 25. April 2013 - [X.], [X.], 934 Rn. 8 ff).

c) Für [X.] gelten insoweit keine Besonderheiten. Der Insolvenzverwalter eines Werkunternehmers ist an die Vereinbarung eines [X.] gebunden ([X.], Urteil vom 17. Dezember 1998 - [X.], [X.], 72 f; vom 10. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 155, 371, 377). Er kann den restlichen Werklohn in einem solchen Fall erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche verlangen. Hängt die Fälligkeit des [X.] von der Vorlage bestimmter Bescheinigungen und Nachweise ab, hat der Insolvenzverwalter diese Bescheinigungen und Nachweise beizubringen.

3. Die Rechtsfragen, um die in den Vorinstanzen gestritten wurden, sind überwiegend nicht entscheidungserheblich.

a) Das gilt zunächst für die Frage, ob der Werkvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt war (§ 103 Abs. 1 [X.]). Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] hindern auch ausstehende Nebenleistungen die Annahme einer vollständigen Erfüllung ([X.], Urteil vom 17. März 1972 - [X.], [X.]Z 58, 246, 249 zu § 36 [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 103 Rn. 123; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 103 Rn. 70; [X.]/Ringstmeier, [X.], 19. Aufl., § 103 Rn. 18; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., § 103 Rn. 16). In der Kommentarliteratur wird teilweise vertreten, dass nur selbständige Nebenpflichten die Anwendbarkeit des § 103 [X.] rechtfertigten, Pflichten also, die einen klagbaren Anspruch gewähren und dem Leistungsinteresse dienen ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 103 Rn. 58). Nach anderer Ansicht ist ein gegenseitiger Vertrag nur dann im Sinne von § 103 [X.] beiderseits nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeitpunkt der Eröffnung noch ausstehenden Leistungen um im [X.] stehende Hauptleistungspflichten handelt ([X.]/[X.], [X.], § 103 Rn. 109, 111 unter Hinweis auf die Senatsurteile vom 10. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 155, 371, 374 und vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 471 Rn. 15). Die Vorschrift des § 103 [X.] regele die Fortgeltung des [X.]s in der Insolvenz; deshalb müssten bei Insolvenzeröffnung auch noch in diesem Verhältnis stehende Ansprüche bestehen. Hätte die Schuldnerin den Vertrag im Sinne von § 103 [X.] vollständig erfüllt, bestünde das in dieser Vorschrift geregelte Wahlrecht nicht. Der Kläger könnte den Werklohnanspruch aus diesem Vertrag unmittelbar geltend machen. Auf die Frage der Fälligkeit des Anspruchs hat die Frage der Anwendbarkeit des § 103 [X.] jedoch keinen Einfluss.

b) Geht man mit der bisherigen Senatsrechtsprechung von einem im Zeitpunkt der Eröffnung beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag aus, ändert sich ebenfalls nichts. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ließ die beiderseitigen Ansprüche unberührt, nahm ihnen jedoch ihre Durchsetzbarkeit ([X.], Urteil vom 25. April 2002 - [X.], [X.]Z 150, 353, 359; vom 7. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 160 Rn. 8; vom 19. November 2015 - [X.], [X.], 128 Rn. 18; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 103 Rn. 13). Verlangt der Insolvenzverwalter in dieser Lage die Erfüllung des Anspruchs zur Masse, liegt darin in aller Regel die Erfüllungswahl im Sinne von § 103 Abs. 1 [X.]; denn diese ist Voraussetzung der Durchsetzung des Anspruchs (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2003, aaO S. 376; vom 19. November 2015, aaO). Aber auch die Frage der Erfüllungswahl ist nicht entscheidungserheblich. Lehnt der Verwalter die Erfüllung des Vertrages ab oder belässt er es bei dem Zustand der Hemmung der beiderseitigen Ansprüche, kann er den Anspruch nicht geltend machen. Von diesem Grundsatz gibt es zwar Ausnahmen. In einem Urteil vom 22. Januar 2009 ([X.], [X.], 471 Rn. 15) heißt es, die Vorschrift des § 103 [X.] sei unanwendbar, wenn der Verwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend mache. Wie weit dieser Grundsatz verallgemeinerungsfähig ist, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger klagt einen Werklohnanspruch ein, damit einen im [X.] stehenden Anspruch, der sicher unter § 103 [X.] fällt.

c) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB mit dem Ziel der in der [X.] nicht vorgesehenen abgesonderten Befriedigung einer eigenen Forderung oder der Forderung eines [X.] geltend. Die Vertragsparteien haben die Zahlung des [X.] nicht nur von der vollständigen und mangelfreien Erstellung des geschuldeten Werkes abhängig gemacht, sondern auch von der Vorlage der im Vertrag näher beschriebenen Bescheinigungen und Nachweise. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (§ 311 Abs. 1 BGB) werden von der Revision mit Recht nicht erhoben. Dass es sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, ist nicht vorgetragen worden.

4. Das Ergebnis des Berufungsgerichts steht schließlich nicht im Widerspruch zur bisherigen Senatsrechtsprechung oder zu Grundsätzen des Insolvenzrechts.

a) Im Urteil vom 2. Dezember 2004 ([X.], [X.]Z 161, 241, 251) hat der Senat angenommen, dass die gesetzliche Pflicht des Unternehmers (im konkreten Fall: des [X.]) zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur [X.] des Bestellers (im konkreten Fall: des Verleihers) steht. Der Entleiher verspreche das Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, dass der Verleiher seinen gesetzlichen Pflichten als Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nachkomme. Im damaligen Fall ging es jedoch um eine Pflicht, welche den Arbeitgeber kraft Gesetzes trifft. Anders als im vorliegenden Fall hatten die dortigen Vertragsparteien die [X.] des Entleihers nicht von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers abhängig gemacht.

b) Die Geltendmachung fehlender Fälligkeit entspricht hier nicht einer nach § 95 Abs. 1 Satz 3 [X.] verbotenen Aufrechnung. Wäre die Beklagte gemäß § 28e Abs. 3a [X.] als [X.] für nicht abgeführte Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen worden, stünde ihr ein Regressanspruch gegen die Schuldnerin zu. Dann wäre zu prüfen, ob dieser Anspruch gegen den Anspruch auf restlichen Werklohn aufgerechnet werden könnte. Die Voraussetzungen des Aufrechnungsverbots des § 95 Abs. 1 Satz 3 [X.] wären jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres erfüllt. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung, deren Vorlage erst die Fälligkeit des [X.] begründete, hätte frühestens mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die [X.] ausgestellt werden können. Der Werklohn wäre daher nicht vor der Entstehung des Rückgriffanspruchs unbedingt und fällig geworden. Abgesehen davon geht es hier nicht um die Aufrechnung mit einem Rückgriffanspruch, sondern um die Abwehr des noch nicht einredefrei bestehenden [X.].