Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2008, Az. VIII ZR 151/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. Juli 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 89a Abs. 2, [X.] § 249 Abs. 1, § 252 Der Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB wegen einer von dem [X.] schuldhaft veranlassten fristlosen Kündigung ist nicht zeitlich begrenzt, wenn der [X.] auf sein Recht zur ordentlichen Kündigung des unbe-fristeten Handelsvertreterverhältnisses verzichtet hat (Fortführung von [X.] 122, 9). [X.], Urteil vom 16. Juli 2008 - [X.] - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.] und [X.] sowie [X.]innen [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 15. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger war seit Anfang 1989 als Handelsvertreter von der [X.] mit der Beratung über Versicherungen, Vermögensanlagen und Finanzierungen aller Art sowie deren Vermittlung betraut. Der zugrunde liegende [X.] vom 19. September 1988 enthält in § 10 folgende Regelung: 1 "[X.] Der Vertrag wird auf unbestimmte [X.] geschlossen. I[X.] Innerhalb der ersten drei Jahre kann er von jeder Vertragspartei mit einer Frist von sechs Wochen zum Quartalsende, danach bis zum Ablauf des fünften Jahres der Firmenzugehörigkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Halbjahresende gekündigt werden. Danach ver-zichtet die AG (Beklagte) auf das ordentliche Kündigungsrecht, wenn nicht der Mitarbeiter berufsunfähig ist. – - 3 - II[X.] Das Recht jeder Vertragspartei zur fristlosen Kündigung bleibt [X.] unberührt." 2 Wegen behaupteter Verstöße des [X.] gegen ein vertragliches Wett-bewerbsverbot kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 10. Dezember 1997 fristlos. An dieser Kündigung hielt die Beklagte trotz Wider-spruchs des [X.] fest. Darauf erklärte der Kläger seinerseits mit Schreiben vom 15. Januar 1998 die fristlose Kündigung des Vertrags. Er nahm eine an-derweitige selbständige Tätigkeit auf; das dadurch erzielte Einkommen blieb jedoch nach seinem Vortrag in den Jahren 1998 bis 2001 hinter den Einkünften zurück, die ihm 1997 durch seine Tätigkeit für die Beklagte zuflossen. Durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 17. September 2003 wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den [X.]raum vom 10. Dezember 1997 bis Ende 1998 Schadensersatz in Höhe von 69.141,55 • nebst Zinsen zu leisten, weil ihre fristlose Kündigung unberechtigt gewesen sei. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger weiteren Schadenser-satz für die Jahre 1999 bis 2001, den er mit der Differenz zwischen dem 1997 bei der [X.] erzielten Einkommen und seinen Einkünften in den Jahren 1999 bis 2001 in Höhe von insgesamt 109.492,88 • nebst Zinsen beziffert, [X.] die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, darüber hinaus dem Klä-ger allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die von ihr schuldhaft verursachte und vom Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertrags-verhältnisses, zugegangen am 15. Januar 1998, noch entstehen wird. Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 50.631,70 • nebst Zinsen verur-teilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die gegen die Teilabweisung [X.] Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Verurteilung der [X.] zur 3 - 4 - Zahlung weiterer 58.861,18 • nebst Zinsen gerichteten [X.] und seinen Feststellungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 5 Dem Kläger stehe ein Anspruch auf weiteren Schadensersatz gemäß § 89a Abs. 2 HGB nicht zu. Das [X.] habe den zu ersetzenden Schaden zu Recht auf die [X.] bis Ende 1999 begrenzt. Der nach § 249 Abs. 1 [X.] zu bemessende Schadensersatzanspruch sei aufgrund des Schutzzwecks der Norm zeitlich zu beschränken. 6 Der Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB solle es dem [X.] Handelsvertreter ermöglichen, ein unzumutbar gewordenes Vertrags-verhältnis zu kündigen und dafür angemessen wirtschaftlich entschädigt zu werden. Der Anspruch sei zeitlich zu begrenzen, auch und gerade weil das [X.] von der [X.] nicht mehr ordentlich habe gekündigt werden können. Eine zeitliche Begrenzung sei im Rahmen der vergleichbaren Rege-lung des § 628 Abs. 2 [X.] anerkannt. Berücksichtigt werden müsse auch der Umstand, dass der Kläger das Vertragsverhältnis selbst gekündigt habe. Der durch den Verzicht der [X.] auf ein ordentliches Kündigungsrecht nach fünfjähriger Mitarbeit des [X.] gewährte Bestandsschutz habe deshalb nicht mehr gewährleistet werden können. Eine Verpflichtung der [X.], faktisch 7 - 5 - bis zum fünfundsechzigsten Lebensjahr des [X.] Schadensersatz zu leisten, sei mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbar und würde die [X.] belasten. 8 Die Befristung des Schadensersatzanspruchs auf die Dauer von insge-samt zwei Jahren seit der Kündigung erscheine unter Berücksichtigung der be-rechtigten Interessen beider Parteien - der persönlichen Verhältnisse des [X.], vor allem seines Alters, der Dauer seiner Tätigkeit bei der [X.] und der Arbeitsmarktsituation einerseits und des Umstandes, dass es dem Kläger schnell gelungen sei, mit seiner aufgenommenen selbständigen Tätigkeit ein beachtliches Einkommen zu erzielen, andererseits - angemessen. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Ein Anspruch des [X.] auf weiteren Schadensersatz aus § 89a Abs. 2 HGB, der zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht mehr im Streit ist, kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ver-neint werden. Eine starre zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs ist im konkreten Fall wegen des vertraglichen Ausschlusses des Rechts der [X.] zur ordentlichen Kündigung nicht zulässig. 9 1. Der Kläger ist gemäß § 249 Abs. 1 [X.] so zu stellen, wie er ohne die von der [X.] veranlasste fristlose Kündigung des [X.] stünde. Ihm steht danach grundsätzlich der Gewinn zu, den er bei [X.] seiner Tätigkeit für die Beklagte erzielt hätte (§ 252 [X.]). Im Regelfall kann der Handelsvertreter nach diesen Vorschriften Schadensersatz gemäß § 89a Abs. 2 HGB nur für die [X.] bis zum von vornherein vereinbarten oder 10 - 6 - durch eine ordentliche Kündigung herbeizuführenden Vertragsende [X.]. Die zeitliche Begrenzung ist durch den Schutzzweck der Norm geboten, die dem Handelsvertreter Ersatz nur für den durch die vorzeitige Beendigung des [X.] verursachten Schaden gewähren soll ([X.] 122, 9, 14). 11 In der vorgenannten Senatsentscheidung ist nicht ausdrücklich ausge-sprochen, ob es für die zeitliche Begrenzung auf den [X.]punkt ankommt, zu dem der [X.] hätte ordentlich kündigen können, oder ob der nächste ordentliche Kündigungstermin für den Kündigenden maßgeblich ist. Soweit der Senat (aaO) ausgeführt hat, § 89a HGB solle es dem Kündigenden ersparen, ein unzumutbar gewordenes Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung fortsetzen zu müssen, dazu solle er auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht gezwungen sein, könnte dies so verstanden werden, als sei letzteres der Fall. Entscheidend für die zeitliche Begrenzung des Schadensersatzan-spruchs ist jedoch der Umstand, dass der Kündigende Vermögensvorteile aus dem Vertragsverhältnis, für deren Verlust der [X.] schadenser-satzpflichtig ist, nur bis zu dem [X.]punkt mit Wahrscheinlichkeit erwarten kann (§ 252 [X.]), zu dem sich der [X.] durch ordentliche Kündigung von dem Vertrag hätte lösen können. Soweit ein auf unbestimmte [X.] laufen-des Vertragsverhältnis - wie hier - für beide Parteien unterschiedliche Kündi-gungsmöglichkeiten vorsieht, kann es deshalb nur darauf ankommen, wann der [X.] erstmals hätte ordentlich kündigen können. Insofern gilt für das Handelsvertreterverhältnis nichts anderes als für sonstige Dauerschuldver-hältnisse (vgl. zum Leasingvertrag [X.] 95, 39, 46 ff.; zum Darlehensvertrag [X.] 104, 337, 343). Diese Sichtweise entspricht auch der einhelligen Auffas-sung in Rechtsprechung und Schrifttum ([X.], NJW-RR 2004, 191; 12 - 7 - [X.]/[X.], HGB, 33. Aufl., § 89a Rdnr. 34; [X.]/[X.]/[X.], HGB, 6. Aufl., § 89a Rdnr. 8; [X.], Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 89a Rdnr. 25; [X.], Handelsrecht, 24. Aufl., § 15 Rdnr. 93; vgl. auch [X.]/[X.], 4. Aufl., § 628 Rdnr. 57; [X.], [X.], 12. Aufl., § 628 Rdnr. 28 f.; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 281 Rdnr. [X.] 36). 13 Danach unterliegt der Schadensersatzanspruch des [X.] hier keiner zeitlichen Beschränkung, weil die Beklagte vertraglich auf ein Recht zur ordent-lichen Kündigung des [X.] verzichtet hat. Sie hätte also - jenseits eines Rechts zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund - keine Möglichkeit gehabt, das Vertragsverhältnis gegen den Willen des [X.] zu beenden und auf diese Weise die ihm daraus erwachsenden [X.] zeitlich zu begrenzen. 2. Eine zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs folgt entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Rechtsprechung des [X.] zu § 628 Abs. 2 [X.]. Das [X.] hat für den Fall, dass ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungs-schutzgesetz genießt, einen zeitlich unbeschränkten Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen einer durch ein vertragswidriges Verhalten des Ar-beitgebers veranlassten Kündigung nach § 628 Abs. 2 [X.] abgelehnt. Es hat vielmehr angenommen, der Anspruch sei zeitlich bis zum Ablauf der [X.] einer fiktiven ordentlichen Kündigung zu begrenzen, zu dem aller-dings eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 [X.] hinzutreten könne ([X.], 275, 288). Ob einem nicht ordentlich kündbaren Arbeitnehmer eine Entschädi-gung bis zum vereinbarten Vertragsende - etwa bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres - geleistet werden muss, hat es ausdrücklich offen gelassen (aaO, 292). 14 - 8 - Die Regelungen über den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz sind auf den hier zu beurteilenden Fall des vertraglichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses nicht übertragbar. Das Bundes-arbeitsgericht hat die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers mit derjenigen des [X.] verglichen, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündi-gung ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen [X.] stellt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (§ 9 [X.]). Wenn nach der Wertung des Gesetzgebers trotz Kündigungsschutzes bei grob sozialwidrigen oder sittenwidrigen Kündigungen durch den Arbeitgeber in [X.] eine Ersatzpflicht im Rahmen der §§ 9, 10 [X.] beschränkt sei, könne im Falle der fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers kein Endlosschaden zuerkannt werden. Vielmehr biete es sich an, für die Bemessung des - über die Vergütung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hinausgehenden - Ausgleichs ebenfalls auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 [X.] abzustellen ([X.] aaO, 291 f.). An einer den §§ 9 f. [X.] vergleichbaren gesetzgeberischen [X.] fehlt es für das Handelsvertreterverhältnis, in dem der Unternehmer wie hier freiwillig auf die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung verzichtet hat. 15 3. Der das Schuldrecht bestimmende Grundsatz der allgemeinen Ver-tragsfreiheit ermöglicht es, rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen [X.]raum einzugehen ([X.] 64, 288, 290; Senatsurteil vom 26. April 1995 - [X.] ZR 124/94, NJW 1995, 2350, unter [X.]). Die im Gesetz (§ 89 Abs. 1 HGB) geregelte Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch ordentliche Kündigung haben die Parteien zu Lasten der [X.] ausdrücklich vertraglich abbedun-gen. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen grundsätz-lich keine Bedenken (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1995, aaO). Damit hat die 16 - 9 - Beklagte auch das Risiko übernommen, dem Kläger die ihm nach dem Vertrag gebührenden Leistungen bis zur altersbedingten Beendigung seiner Handels-vertretertätigkeit gewähren zu müssen. 17 Dieses Risiko ist ihr nicht deshalb abgenommen, weil der Kläger selbst das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt und damit auf [X.] aus dem Vertrag freiwillig verzichtet hat. Denn § 89a Abs. 2 HGB soll ihn gerade freistellen von etwaigen Vermögensnachteilen, die mit dieser Entscheidung verbunden sind. Nach § 89a Abs. 2 HGB hat der Unternehmer dem kündigen-den Handelsvertreter als Schaden den Gewinn zu ersetzen, den dieser bis zum vertragsgemäß vorgesehenen Ende des Vertrages hätte erzielen können ([X.], Urteil vom 1. März 1984 - [X.], [X.], 1005, unter [X.]). Steht dieses Ende nach der vertraglichen Vereinbarung im Belieben des Handelsvertreters, kommt eine starre zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nicht in Betracht. Das ist unabhängig davon, ob es dem Kläger gelungen ist, schon [X.] nach der Kündigung wieder ein beachtliches Einkommen zu erzielen. 4. Die Beklagte hat vielmehr dem Kläger zeitlich unbeschränkt den Ge-winn zu ersetzen, der aufgrund seiner Tätigkeit für die Beklagte nach dem [X.] Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbeson-dere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 [X.]). Bei der Ermittlung des entgangenen Ge-winns ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Beklagte als selbständiger Gewerbetreibender tätig war und ihm kein festes Jahresgehalt zustand. Es können deshalb für die Ermittlung des entgangenen Gewinns nicht ohne Weiteres die von ihm im letzten Vertragsjahr 1997 erzielten Einkünfte bis zum voraussichtlichen altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben fortgeschrieben werden. Vielmehr bedarf es detaillierter Feststellungen dazu, wie sich die Einnahmen des [X.] und die Kosten seiner selbständigen [X.] - 10 - tigkeit bei einer Fortdauer des Vertragsverhältnisses auf längere Sicht entwi-ckelt hätten. 19 Ein Schadensersatzanspruch besteht nur insoweit, als eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Kläger auch langfristig Gewinne (in einer zu beziffernden Höhe) hätte erwarten können, die seine tatsächlichen Einkünfte aus der von ihm aufgenommenen anderweitigen Tätigkeit überstei-gen, ohne dass dies auf einem Verstoß des [X.] gegen seine Schadens-minderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.] beruht. Da die Beklagte nach dem Vortrag des [X.] gleichlautende Verträge mit zahlrei-chen anderen Handelsvertretern geschlossen hat, bietet es sich an, bei der Er-mittlung des entgangenen Gewinns die Entwicklung dieser Vertragsverhältnisse zu berücksichtigen. II[X.] Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es nach dem oben Ausgeführten weiterer tatsächlicher Feststellungen zur Höhe des dem Kläger bis Ende des Jahres 2001 entstandenen Schadens sowie - im Hinblick auf den Feststellungsantrag - dazu bedarf, ob auch darüber hinaus der Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist (vgl. [X.] 166, 84, 90), ist die Sache nicht zur Endentschei- 20 - 11 [X.] reif. Sie ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.][X.] [X.]
[X.] Richterin [X.] ist urlaubsab-

wesend und dadurch gehindert, zu

unterschreiben.

29.07.2008

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.07.2004 - 7 O 42/04 - [X.], Entscheidung vom [X.]