Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2013, Az. III ZR 296/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 296/11

Verkündet am:

14. März 2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] §§ 31, 311 Abs. 2 Nr. 2; [X.] §§ 33 ff, 45 ff

a)
Zur Repräsentantenhaftung einer Anlageberatungsgesellschaft für einen von ihr mit der Anlageberatung und -vermittlung betrauten selbständigen Handelsver-treter, [X.]n dieser Anlagegeschäfte im
eigenen Namen tätigt.

b)
Einer Anlageberatungsgesellschaft obliegt zum Schutz der Rechtsgüter ihrer Kunden gemäß § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 2 [X.] grundsätzlich die Pflicht, nur solche Handelsvertreter mit der Anlageberatung zu betrauen, von deren [X.] sie sich auf der Grundlage eines polizeilichen Führungszeugnisses überzeugt hat. Diese Pflicht umfasst auch den Schutz der Kunden vor solchen Schäden, die ihnen von dem einschlägig wegen Betrugs vorbestraften [X.] durch den Abschluss von kriminellen [X.] zugefügt wer-den.

c)
Die Dauer der Schutzwirkung einer solchen Pflicht bestimmt sich nach den Um-ständen des Einzelfalls; sie endet spätestens mit Ablauf der [X.] nach Maßgabe des Bundeszentralregistergesetzes.

[X.], Urteil vom 14. März 2013 -
III ZR 296/11 -
OLG München

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 5. Dezember 2011 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger machen gegen die beklagte D.

V.

AG wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten und unter dem Gesichtspunkt der Repräsentantenhaftung Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit zwei
Vermögensanlageverträgen geltend, die sie
am 1. Dezember 2001 und 14.
Juli 2002 mit dem Handelsvertreter G.

F.

geschlossen haben.

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-

3

-

Die Beklagte gehört zur A.

Versicherung

. Sie hat mit dieser sowie deren Muttergesellschaft G.

und anderen konzern-zugehörigen Gesellschaften [X.] geschlossen, aufgrund derer sie für diese Gesellschaften Versicherungsverträge und Kapitalanlagen aller Art vermittelt.
Die Beklagte ist in hierarchisch aufgebaute Unterorganisati-onen -
sogenannte Direktionen -
strukturiert. Die einer Direktion zugeordneten Partner -
sogenannte Vermögensberater -
sind selbständige Handelsvertreter. Sie vermitteln für die Beklagte Produkte der genannten Partnergesellschaften.

Zu diesen Handelsvertretern zählte -
jedenfalls ab 1998 bis zu seinem Tod im Jahr 2007 -
auch G.

F.

, dem für seine Tätigkeit von der [X.] verschiedene Werbemittel, insbesondere ein Briefpapier mit dem Logo der [X.] zur Verfügung gestellt wurden. F.

war am 25. August 1993 zu [X.] zweijährigen Freiheitsstrafe auf Bewährung und am 11. Januar 1995 zu [X.] weiteren Freiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung, [X.]eils
unter an-derem wegen Betruges in mehreren Fällen verurteilt worden.
Der [X.], die entgegen ihrer Einstellungspolitik in diesem Fall kein polizeiliches Führungs-zeugnis eingeholt hatte, war dies nicht bekannt.
Im Februar 2001 wurde F.

in einer Broschüre der [X.] als "Gruppenleiter des Monats"
vorgestellt. Er firmierte in I.

unter der Bezeichnung "D.

V.

-
G.

F.

".

Nach dem Vortrag der Kläger unterzeichneten diese am 1.
Dezember 2001 (Kläger zu 2) und am 14. Juli 2002 (Kläger zu 1 und 2) in den mit zahlrei-chen Werbemitteln und Emblemen der [X.] ausgestatteten Büroräumen des G.

F.

sogenannte "Gelbe Verträge". In den
Verträgen wurden
die Kläger als Kunden und F.

als
Anleger aufgeführt; sie wiesen
im rechten Teil der Kopfzeile das Logo der [X.] auf. Inhaltlich versprach F.

den Klä-2
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-

4

-

gern darin [X.]eils eine in einem bestimmten Anlagezeitraum mit jährlich 10,65
% beziehungsweise 10,85 % zu verzinsende Anlage. Dabei sollte das ihm nach dem Vortrag der Kläger bar übergebene
Geld auf ein Sonderkonto der S.

Bank eingezahlt werden.
Bei dieser Bank konnten nach seinem Tod keine Gelder und Konten für den Verstorbenen festgestellt werden.

Das [X.] hat die auf Zahlung von insgesamt 48.514,86

Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewie-sen. In der Berufungsinstanz haben die Kläger die Klage erweitert. Das Ober-landesgericht hat die Berufung der Kläger unter Abweisung (auch) der erweiter-ten Klage zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen den Klägern Ansprüche gegen die
Beklagte weder aus Vertrag oder Delikt noch wegen einer vorvertrag-lichen Pflichtverletzung zu.

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5

-

Eine Haftung der [X.] im Wege der Zurechnung des Verhaltens des F.

analog §§ 30, 31 [X.] komme nicht in Betracht, da dieser
nicht als Repräsentant der [X.] tätig gewesen sei. Er sei weder inkassobefugt noch abschlussberechtigt gewesen. Auch habe er innerhalb der Struktur der [X.] weder eine wesensmäßige Funktion gehabt noch
sei er als [X.] geführt worden. Die Handlungen des F.

seien der [X.] im Wege der Repräsentantenhaftung auch deshalb nicht zuzurechnen, weil sie nicht "in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen"
begangen worden seien. Beim Abschluss von [X.]n im eigenen Namen, mit eigener Haftung und
mit freier Hand bei der Geldanlage -
also Anlage ohne Vermittlung von Produkten der [X.] -
handele ein Vermögensberater für jeden Außen-stehenden erkennbar außerhalb des allgemeinen Rahmens der ihm übertrage-nen Aufgaben.

Eine Haftung der [X.] aus culpa in contrahendo scheide aus, da der [X.] keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit den Anlageverträ-gen aus
den Jahren 2001 und 2002 zum Vorwurf gemacht werden könne. Zwar bestehe für eine Vermögensberatungsgesellschaft wie die Beklagte grundsätz-lich die Pflicht, gemäß ihrer selbst propagierten Einstellungspolitik jedenfalls dann, [X.]n sie einen einschlägig vorbestraften Vermögensberater beschäftige, potentielle Kunden auf das damit einhergehende "Gefahrenrisiko"
hinzuweisen, da sie diese dessen Einfluss ausgesetzt habe. Eine solche Hinweispflicht habe jedoch vorliegend nach Ablauf der in Bezug auf die Verurteilung
des F.

vom 25. August 1993 gemäß §
34 [X.] geltenden siebenjährigen Tilgungsfrist und damit spätestens seit Ende August 2000 nicht mehr bestanden. Ab diesem Zeitpunkt hätte die Vorstrafe
nicht mehr in einem Führungszeugnis erscheinen dürfen; danach sollte
sie mithin keine nachteiligen Folgen mehr für den [X.] und Weiterungen bezüglich Dritter zeitigen. Die streitgegenständlichen 8
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-

Verträge seien nach diesem Zeitpunkt geschlossen worden. [X.] bezie-hungsweise Vorverträge vor diesem Zeitraum hätten
die Kläger nicht nachge-wiesen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Um-fang stand.

1.
Nach den insoweit [X.] und von der Revision auch nicht an-gegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts kommt eine Zurechnung des (betrügerischen) Fehlverhaltens des F.

nur unter dem Aspekt der [X.] analog §§ 30, 31 [X.] in Betracht. Das Berufungsgericht hat
allerdings zu Recht und mit zutreffender Begründung eine Repräsentantenhaf-tung der [X.] verneint.

a) Nach § 31 [X.]
ist die juristische Person für den Schaden verant-wortlich, den ein Organ oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Über den Wort-laut der §§ 30, 31 [X.]
hinaus hat die Rechtsprechung eine Repräsentanten-haftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsre-gelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristi-schen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (vgl. nur [X.], Urteil vom 30. Oktober 1967 -
VII ZR 82/65, [X.]Z 49, 19, 21 f; [X.], Urteile vom 5. März 1998 -
III ZR 183/96, [X.], 1854, 1856 [X.] und 10
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7

-

vom 10. Februar 2005 -
III ZR 258/04, [X.], 701, 704; [X.]/
[X.], 6. Aufl., § 31 Rn. 20 ff). Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für [X.] sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des "Vertre-t-sprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt. Entscheidend ist bei selbständigen Handelsvertretern vor allem, ob der Vertreter [X.] und Inkassobefugnisse besitzt oder sonst eine in der Hierarchie des [X.] herausgehobene Position als Führungskraft inne hat ([X.], Urteil vom 30. Oktober 1967 aaO; [X.], Urteile vom 5. März 1998 und 10. Februar 2005, [X.]eils aaO).

b) Unter An[X.]dung dieser Grundsätze ist eine Repräsentantenstel-lung des F.

in Bezug auf die Beklagte nicht gegeben.

F.

übte laut
des (von den
Klägern vorgelegten) [X.] vom 25. Mai / 28. Juni 2007
seine Vermittlungstätigkeit für die [X.] als ein Handelsvertreter "in der Stufe eines Agenturleiter-Probe ([X.]) oder einer höheren Stufe"
aus. Selbst als Regionalgeschäftsstellenleiter -
diese Posi-tion bekleidete er nach dem Vortrag der [X.] noch nicht in
den Jahren 2001 bis 2003 -
befand er sich ausweislich der in dem [X.] unter [X.]. abgebildeten Hierarchie erst auf der zweiten von [X.] sieben "[X.]". Zudem war er gemäß Ziffer II. des [X.] ausdrücklich nicht befugt, "Zahlungen von oder an Kunden auch nur zur bloßen Weiterleitung entgegenzunehmen"
und "die An-nahme, Ablehnung oder Verlängerung von Versicherungs-
bzw. [X.] zu erklären". Das Fehlen einer Abschlussvollmacht und jeglicher [X.] spricht indes nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung 13
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8

-

des [X.] deutlich gegen eine Repräsentantenstellung des F.

. Auch ist weder ersichtlich noch festgestellt, dass ihm zum Zeitpunkt der Anla-geverträge vom 1. Dezember 2001 und 14. Juli 2002 weitergehende Befugnisse zustanden als nach dem (späteren) [X.] vom 25. Mai / 28. Juni 2007.

Die Außendarstellung des F.

rechtfertigt keine hiervon abweichende Wertung. Die von der Revision angeführten Umstände, F.

habe die "Regio-nalgeschäftsstelle für D.

V.

-
G.

F.

"
geführt, er habe fünf Mitarbeitern vorgestanden und sei im Februar 2001 als "Gruppenleiter des Monats"
der [X.] geehrt worden, begründen eine Repräsentantenstel-lung nicht. Insbesondere lassen sie nicht erkennen, dass F.

bedeutsame, wesensmäßige oder gar Führungsfunktionen der [X.] wahrnahm. Allein das Auftreten des Handelsvertreters unter der Bezeichnung der Gesellschaft, deren Produkte er vermittelt, und unter Hinzusetzen seines Namens begründet noch nicht eine solche Stellung. Auch ist weder ersichtlich noch festgestellt, dass der
-
auf der zweiten von sieben Hierarchiestufen angesiedelte -
Regio-nalgeschäftsstelle, selbst [X.]n sie von F.

bereits im Zeitraum der [X.] vom 1. Dezember 2001 und 14. Juli 2002 betrieben worden sein sollte, eine solch hervorgehobene Position zukam, dass der Rechtsverkehr F.

als den
(Haupt-)"Repräsentanten"
der [X.] im Raum
I.

hätte [X.] müssen.

c) Unabhängig von der -
zu verneinenden -
Repräsentantenstellung des F.

scheidet eine Haftung der [X.] nach den Grundsätzen der Reprä-sentantenhaftung auch deshalb aus, weil die den Schaden der Kläger verursa-chenden Handlungen des F.

nicht "in Ausführung der ihm zustehenden Ver-15
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-

richtungen"
begangen wurden und daher der [X.] nicht entsprechend §§
30, 31
[X.] zuzurechnen sind.

In Ausführung der zustehenden Verrichtungen geschieht eine Handlung, die noch in den Kreis der Maßnahmen fällt, welche die Ausführung der dem Vertreter zustehenden Verrichtungen darstellen. Es muss ein enger objektiver Zusammenhang mit diesen Maßnahmen bestehen (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.], Urteile vom 30. Oktober 1967 -
VII ZR 82/65, [X.]Z 49, 19, 23;
vom 8. Juli 1986 -
VI [X.], [X.]Z 98, 148,
151 f und vom 13. Januar 1987
-
VI [X.], [X.]Z 99, 298, 300). Auch eine vorsätzliche Überschreitung des Auftrags, ein Missbrauch der Vollmacht schließen die Haftung nicht aus, so lange der Handelnde sich aus Sicht des Außenstehenden nicht so weit von sei-nem Aufgabenkreis entfernt, dass der allgemeine Rahmen der ihm übertrage-nen
Obliegenheiten überschritten erscheint ([X.], Urteile
vom 30. Oktober 1967, 8. Juli 1986 und vom 13. Januar 1987, [X.]. aaO [X.]).

Indes handelt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat,
ein
für ein Vermögensberatungs-
oder Kapitalanlagevermittlungs-Unternehmen
ge-werblich tätiger Handelsvertreter bei Abschluss von [X.]n im eige-nen Namen, mit eigener Haftung und mit freier Hand bei der Geldanlage auch für einen Außenstehenden erkennbar nicht mehr im Rahmen seines Aufgaben-kreises
als Handelsvertreter. Dieser wird bestimmt durch die Beratung zu und die Vermittlung von Anlagegeschäften
im Auftrag und im Interesse des [X.] (vgl. § 86 Abs. 1 HGB), das selbst wiederum ein Handelsvertreter sein kann (vgl. § 84 Abs. 3 HGB). Dazu gehört nicht der Abschluss von [X.] im eigenen Namen und mit eigener Haftung. Ein solches Eigenge-schäft des [X.] lässt einen inneren Zusammenhang mit dem allgemeinen Rahmen der ihm übertragenen Geschäfte nicht mehr erkennen. Es 17
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-

erfolgt nur bei Gelegenheit, nicht aber in Ausführung der ihm zustehenden Ver-richtungen und begründet kein schützenswertes Vertrauen des Geschädigten in ein Handeln des F.

als
Repräsentant der [X.]. Eine Repräsentanten-haftung der [X.] wird hierdurch nicht begründet.

2.
Nach den bisherigen Feststellungen kommt jedoch eine Haftung der [X.] nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo in Betracht, die seit dem 1. Januar 2002 in § 241 Abs. 2
i.[X.]. § 311 Abs. 2 [X.] kodifiziert sind (vgl. Art. 1 Nr. 4, 13 des [X.] vom 26. No-vember 2001, [X.] I S. 3138).

a) Auf der Grundlage des revisionsrechtlich zugrunde zu legenden [X.] bestand zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis, das die [X.] zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Kläger ver-pflichtete. Ein solches Schuldverhältnis entsteht auch durch die Anbahnung ei-nes Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsge-schäftliche Beziehung dem anderen
Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf sei-ne Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut. [X.] ist es ausreichend, [X.]n ein potenzieller Kunde zur Anbahnung geschäftli-cher Kontakte das Geschäftslokal eines Unternehmens aufsucht. Für die Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 ergibt sich dies aus den von der [X.] entwickelten Grundsätzen zur culpa in contrahendo (vgl. nur [X.], Urteile vom 26. September 1961 -
VI [X.], NJW 1962, 31, 32 und vom 28. Januar 1976 -
VIII ZR 246/74, [X.]Z 66, 51, 54 f), für die Rechtslage ab dem 1.
Januar 2002 unmittelbar aus § 241 Abs. 2 i.[X.]. § 311 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (vgl. Pa-landt/[X.], [X.], 72. Aufl., § 311 Rn. 23).

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-

Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten vor Abschluss der [X.] vom 1. Dezember 2001 und 14. Juli 2002 das Büro des F.

aufgesucht. Dieser habe die Regionalgeschäftsstelle der [X.] in I.

geleitet und dort unter "D.

V.

-
G.

F.

"
firmiert. In dieser Form sei seine Tätigkeit im Einverständnis mit der [X.] nach außen durch [X.], Beschilderungen, Briefpapier und Visitenkarten beworben [X.]. In seinem Büro hätten sich Ordner, Akten und Werbegeschenke mit Auf-schriften der
[X.] befunden.

Auf der Grundlage dieses -
revisionsrechtlich zugrunde zu legenden -
Vortrags handelte es sich bei den Büroräumen des G.

F.

um ein [X.] der [X.]. Der Umstand, dass die Räumlichkeiten nicht von der [X.], sondern von F.

als selbständigem Handelsvertreter angemietet worden waren, ist in dem vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Grundlegend für die Haftung aus culpa in contrahendo ist das vertragsähnliche Vertrauensverhältnis, das entsteht, [X.]n sich der später Geschädigte zum Zweck von Vertragsverhandlungen in den Einflussbereich des anderen Teils begibt ([X.], Urteil vom 28. Januar 1976 aaO [X.]; [X.]/[X.] aaO Rn. 11 [X.]). Maßgeblich ist daher nicht, wer Eigentümer oder Mieter des [X.]s ist. Entscheidend ist vielmehr, wem nach der Außendarstellung des [X.] dieses zuzurechnen ist, das heißt
in wessen Einflussbe-reich sich der Kunde aus seiner Sicht begibt und wem er dort in der Situation der Vertragsanbahnung seine Rechtsgüter anvertraut. Danach handelte es sich bei den von F.

angemieteten Räumlichkeiten in Anbetracht der nach dem Kläger-vortrag dort zahlreich vorhandenen Hinweise auf eine Geschäftstätigkeit für die Beklagte um deren Geschäftslokal. Mit dem Betreten dieses [X.] vor Abschluss der [X.] vom 1.
Dezember 2001 und vom 14.
Juli 2002 21
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-

wurde zwischen den Parteien ein Vertragsanbahnungsverhältnis im vorgenann-ten Sinn begründet.

Etwas anderes könnte zwar dann anzunehmen sein, [X.]n die Kläger, als sie die Büroräume des F.

betraten, bereits entschlossen waren, ausschließlich mit F.

persönlich
zu kontrahieren
und nicht über ihn -
als deren Vertreter -
ei-nen Anlageberatungs-
oder einen Auskunftsvertrag mit der [X.] zu schlie-ßen. Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts kann [X.] indes nicht ausgegangen werden.

b) Der [X.] oblag zum Schutz der Rechtsgüter ihrer Kunden nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo die vorvertragliche Pflicht, nur solche Handelsvertreter mit der Vermittlung von [X.]n zu betrauen, von de-ren Zuverlässigkeit sie sich auf der Grundlage eines polizeilichen Führungs-zeugnisses überzeugt hatte.

aa) Umfang und Inhalt vorvertraglicher Schutzpflichten sind nicht einheit-lich für alle Schuldverhältnisse bestimmbar. Sie hängen vielmehr vom Zweck des Schuldverhältnisses, der Verkehrssitte und den Anforderungen des redli-chen Geschäftsverkehrs ab (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2009 -
VIII ZR 238/08, [X.], 1135 Rn. 15; [X.]/[X.] aaO § 241 Rn. 7). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Verkehrssicherungspflichten innerhalb eines Vertrags-verhältnisses zugleich Vertragspflichten sind ([X.]/[X.] aaO §
280 Rn.
28 [X.]). Nichts anderes gilt für vorvertragliche Schutzpflichten im Sinne der Grundsätze der culpa in contrahendo. Auch zu ihrer Bestimmung können Verkehrssicherungspflichten herangezogen werden.

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bb) Begründet die Tätigkeit eines Unternehmens typischerweise erhöhte Gefahren für die Rechtsgüter anderer, können sich hieraus besondere Pflichten des Unternehmens bei der Auswahl der Personen ergeben, die von ihm mit der Wahrnehmung der entsprechenden Aufgaben betraut werden. Ihrem Wesen nach handelt es sich dabei um eine dem Unternehmen selbst unmittelbar oblie-gende Verkehrssicherungspflicht. So muss sich der Geschäftsherr von der [X.] seines Verrichtungsgehilfen überzeugen, [X.]n die Tätigkeit, die ihm übertragen wird, mit Gefahren für das Eigentum Dritter verbunden ist ([X.], Urteil vom 8. Oktober 2002 -
VI [X.], [X.], 288, 289 f). Bei [X.] eines Lastzugfahrers hat sich der Firmeninhaber in Anbetracht der hohen von einem Lastzug ausgehenden Gefahren auch über etwaige Vorstrafen des Lastzugfahrers zu erkundigen ([X.], Urteil vom 7. Juni 1966 -
VI [X.], [X.], 929, 930; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 831 Rn. 38; zur Erkundigungspflicht des Geschäftsherrn betreffend die Vorstrafen des [X.] einer Diskothek vgl. [X.], Urteil vom 1. Oktober 1998 -
27 [X.], juris Rn. 24). Im Rahmen eines [X.] stellt es eine Pflichtverletzung des "Verleihers"
dar, [X.]n er den als Buchhalter vermittelten Arbeitnehmer nicht zur Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses veran-lasst
([X.], Urteil vom 13. Mai 1975 -
VI [X.], NJW 1975, 1695, 1696 f).

Auch die Anlagevermittlung und -beratung ist ein Bereich, der -
im [X.] auf das Vermögen der Anleger -
ein erhöhtes Gefahrenpotenzial aufweist. Die Kunden des Anlageberaters sind angesichts des häufig
zwischen ihnen und dem Anlageberater bestehenden großen Kompetenz-
und Informationsgefälles in besonderem Maße auf die Seriosität der Beratung und die persönliche Zuver-lässigkeit des Beraters angewiesen. Zugleich legen sie im Vertrauen hierauf nicht selten einen erheblichen Teil ihres Vermögens "in die Hände"
des Bera-ters, indem sie seinem Rat folgen. Die damit gegebene besondere Vertrauens-26
27
-

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-

empfindlichkeit der Anlageberatung erfordert daher neben der not[X.]digen Sachkunde auch die Zuverlässigkeit und Integrität der hiermit betrauten Person.
Aus diesem Grund darf nach der durch das Anlegerschutz-
und Funktionsver-besserungsgesetz vom 5. April 2011 ([X.] I S. 528) in das Gesetz eingefügten Vorschrift des § 34d Abs. 1 Satz 1 WpHG
ein Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen einen Mitarbeiter nur dann mit der Anlageberatung betrauen, [X.]n die-ser sachkundig ist und über die für die Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit verfügt
(vgl. Gesetzesbegründung zu § 34d WpHG, BT-Drucks. 17/3628 [X.]). Nach § 6 der WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung vom 21. Dezember 2011 ([X.] I S. 3116) hat die erforderliche Zuverlässigkeit nach § 34d Abs. 1 Satz 1 WpHG in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Beginn einer anzei-gepflichtigen Tätigkeit wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unter-schlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers, einer Insolvenzstraftat, einer Steuerhinterziehung oder auf-grund des § 38 WpHG rechtskräftig verurteilt worden ist.

Nach Auffassung des [X.]s ist -
unabhängig vom sachlichen und zeitli-chen Geltungsbereich der vorgenannten Normen -
die diesen Vorschriften zu-grunde liegende Wertung des Gesetz-
und Verordnungsgebers, dass durch ein-schlägige Vorstrafen die Zuverlässigkeit des Mitarbeiters eines Wertpapier-dienstleistungsunternehmens entscheidend in Frage gestellt wird, Ausdruck [X.] für den gesamten Bereich der Anlageberatung und Anlagevermittlung anzu-stellenden Interessenbewertung und -abwägung.
Vermögens-
und Anlagebera-ter haben gegenüber den (potenziellen) Anlegern und deren Vermögen eine Schlüsselposition inne, die in diesem für Vermögensstraftaten anfälligen Bereich ihre Zuverlässigkeit und Integrität in besonderem Maße erfordert. Beratungsge-sellschaften, die Handelsvertreter mit der Anlageberatung und -vermittlung be-trauen, haben daher im Rahmen der ihnen gegenüber ihren Kunden [X.]
-

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den vertraglichen und vorvertraglichen Schutzpflichten -
in den Grenzen der Zumutbarkeit -
Erkundigungen zu einschlägigen Vorstrafen des [X.] einzuholen. Hierzu gehört im Regelfall die an den Handelsvertreter gerichte-te Aufforderung zur Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses. Ergeben sich aus dem polizeilichen Führungszeugnis einschlägige Vorstrafen -
etwa we-gen Betruges -
oder verweigert der Handelsvertreter die Vorlage eines polizeili-chen Führungszeugnisses, darf er grundsätzlich nicht mit der Anlagevermittlung und -beratung betraut werden.

c) Im Schutzbereich der Pflicht zur Einholung eines polizeilichen [X.] lagen -
auf der Grundlage des Klägervortrags -
in der [X.] Fallkonstellation auch solche Schäden der Kläger, die ihnen von F.

durch den Abschluss von betrügerischen (Kapitalanlage-)[X.] [X.] wurden.

aa) Zwar ist nicht nur für das Vertrags-
und Deliktsrecht, sondern auch für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte ([X.], Urteil vom 19. Dezember 2000 -
XI [X.], NJW 2001, 962, 963 [X.]). Der Schutzzweck von Pflichten bei der Auswahl von Personen, die mit gefahrenträchtigen Tätigkeiten betraut werden, besteht darin, den (künftigen) Vertragspartner vor Schäden zu bewahren, die dadurch entstehen können, dass dieser im Rahmen der Anbahnung oder Durchführung des
Vertrags seine Rechtsgüter der Einwirkungsmöglichkeit der ausgewählten Person aussetzt (zum Prinzip des allgemeinen Rechtsgüterschutzes als Grundlage der Haftung aus culpa in contrahendo vgl. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 311 Rn.
42). Die im Fall eines Vertragsanbahnungsverhältnisses bestehenden 29
30
-

16

-

Schutzpflichten erstrecken sich daher in der Regel nur auf die "anzubahnen-den"
Verträge und die Tätigkeit der ausgewählten Person bei der Anbahnung dieser Verträge. Dagegen liegt es grundsätzlich nicht im Schutzbereich der ge-nannten Pflichten, (potenzielle) Vertragspartner vor jeglichen Schäden zu be-wahren, die ihnen durch die ausgewählte Person unabhängig von dem [X.] oder der Vertragsanbahnungssituation, das heißt
nur gelegent-lich der Vertragsanbahnung zugefügt werden können.

bb) Eine solche Begrenzung des Schutzbereichs der Pflichten bei der Auswahl von Personen, deren Einfluss und Einwirkungsmöglichkeit die [X.] des Kunden ausgesetzt werden, ist indes dann nicht gerechtfertigt, [X.]n die Pflichtverletzung in der durch die fehlerhafte Personalauswahl geschaffenen Gefahrensituation erfahrungsgemäß und typischerweise auch zu Schäden der Kunden führen kann, die ihnen durch die ausgewählte Person zwar nicht bei der Anbahnung von Verträgen mit dem schutzpflichtigen Unternehmen, aber [X.] der in der [X.] bestehenden Vertrauenssphäre und anläss-lich dieser Gelegenheit durch den Abschluss von "einschlägigen"
-
das heißt mit den eigentlich anzubahnenden "Fremdgeschäften"
vergleichbaren
und daher regelmäßig
(auch) durch das Vertrauen in die
Seriosität und die
Kompetenz des Unternehmens beförderten -
[X.] mit der ausgewählten Person zu-gefügt werden.

Eine derartige Situation ist insbesondere gegeben, [X.]n ein Anlagebera-tungsunternehmen
einen einschlägig wegen Betruges vorbestraften Handelsver-treter mit Tätigkeiten der Anlageberatung und -vermittlung betraut, ohne sich von ihm zuvor ein polizeiliches Führungszeugnis vorlegen zu lassen. Es besteht
-
auch aus Sicht des Unternehmers
-
ein hinreichender Grund für die Annahme, dass ein vorbestrafter Betrüger, der unter seinem
organisatorischen Dach er-31
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-

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-

neut die Gelegenheit erhält, sein bisheriges kriminelles Verhalten fortzusetzen, dies nicht nur im Hinblick auf [X.] für das Unternehmen, son-dern -
unter Ausnutzung des ihm von dem Unternehmen
mit Wirkung auf po-tenzielle Kunden eröffneten Einfluss-
und Tätigkeitsbereichs -
auch im Wege von betrügerischen [X.] tun wird (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 1970 -
VI ZR 1/69, NJW 1970, 1314: Haftung der Inhaberin eines Maklerbüros wegen Schädigung der Kunden durch ein kriminelles Eigengeschäft des wegen ver-schiedener Vermögensdelikte mehrfach vorbestraften "Geschäftsführers"
des Maklerbüros). Die inhaltliche Nähe der Straftaten des Handelsvertreters zum Geschäftsfeld des Unternehmers und die durch den Unternehmer

geschaffene Gefahr ihrer Fortsetzung in seinem
Organisationsbereich gebieten in diesem Fall eine Ausweitung des Schutzbereichs der vorgenannten Auswahlpflichten auf kriminelle, (potenzielle) Vertragspartner des Unternehmers
schädigende Eigengeschäfte des Vertreters. Eine Differenzierung zwischen Schäden, die dem
Anleger durch die ausgewählte Person im Rahmen der mit oder für das [X.]
anzubahnenden Verträge zugefügt werden, und solchen Schäden, die ihnen innerhalb des Organisationsbereichs des [X.]
und der von ihm
geschaffenen Vertrauenssphäre durch Eigenge-schäfte der ausgewählten Person zugefügt werden, ist in solchen Fällen
sach-lich nicht gerechtfertigt.

d) Die Beklagte hat, als sie (spätestens) im Jahr 1998 das Handelsvertre-terverhältnis mit F.

begründete, ohne sich von ihm ein polizeiliches [X.] vorlegen zu lassen, gegen die ihr (auch) den Klägern gegenüber obliegende Schutzpflicht zur Einholung eines polizeilichen Führungszeugnisses verstoßen. Aus einem zu diesem Zeitpunkt eingeholten polizeilichen Führungs-zeugnis hätten sich die einschlägigen Vorstrafen des F.

(noch) ergeben, die
-
was letztlich die Beklagte nicht anders sieht -
angesichts ihres Gewichts dazu 33
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geführt hätten, dass die Beklagte F.

nicht
mit der Anlagevermittlung und
-beratung betraut hätte. Der zeitliche Wirkungsbereich dieser Schutzpflicht um-fasste vorliegend -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -
auch den Zeitraum der Jahre 2001 und 2002, in dem die streitgegenständlichen [X.] vom 1. Dezember 2001 und 14. Juli 2002 zwischen den Klägern und F.

geschlossen wurden.

aa) Allerdings ist -
mit dem Berufungsgericht -
davon auszugehen, dass die Schutzwirkung einer Pflicht zur Einholung eines polizeilichen Führungs-zeugnisses betreffend einen für die Vermögensberatung auszuwählenden [X.] und -
daraus folgend -
zur Ablehnung des vorbestraften Bewerbers zeitlich nicht unbegrenzt besteht. Anleger, die sich lange Zeit nach Begehung der Straftaten und Begründung des Handelsvertreterverhältnisses in dem [X.] der [X.] in eine Vertragsanbahnungssituation begeben, sind nicht mehr von dem Schutzbereich der vorgenannten Pflicht um-fasst.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des [X.] der [X.] zur Einholung eines polizei-lichen Führungszeugnisses die Vorschriften des Bundeszentralregistergesetzes herangezogen. Entgegen seiner Auffassung stellt
jedoch die in §§ 33, 34 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3, §§ 36, 38 [X.] geregelte Frist betreffend die
Aufnahme von Vorstrafen in das polizeiliche Führungszeugnis
nicht die absolute Grenze dar, bis zu der Erkenntnisse aus einem eingeholten Führungszeugnis zum Nachteil des Bewerbers ver[X.]det werden dürfen; diese Grenze wird vielmehr (erst) durch
die [X.] nach §§ 45 ff [X.] gezogen.

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(1) Das Bundeszentralregistergesetz unterscheidet zwischen den Fristen, die die Aufnahme von Vorstrafen in das polizeiliche Führungszeugnis betreffen
(§§ 33, 34, 36, 38 [X.]),
einerseits und denjenigen, die die Tilgung der [X.] in das
Bundeszentralregister zum Gegenstand haben
([X.] gemäß §§
45
ff [X.]),
andererseits. Nach Ablauf der die Aufnahme in das polizeiliche Führungszeugnis betreffenden Fristen darf sich der Verurteilte zwar gemäß §
53 Abs. 1 Nr. 1 [X.] als unbestraft bezeichnen; auch
braucht er den der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren. Die Tat und die Verurteilung dürfen dem Betroffenen im Rechtsverkehr gemäß dem in §
51 Abs.
1 [X.] bestimmten Verwertungsverbot jedoch erst nach Ablauf der [X.] gemäß §§ 45 ff [X.]
nicht mehr vorgehalten werden.

(2) Die Ausgestaltung der Regelungen über die Erteilung von Führungs-zeugnissen beruht
auf dem Gedanken einer schnellen Wiedereingliederung von Straftätern in Beruf und Gesellschaft (Resozialisierung; [X.], [X.],
§ 30 Rn.
3; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 30 Rn. 7). Das Ziel der Resozialisie-rung von Straftätern ist indes stets mit den Interessen Dritter und dem Schutz ihrer Rechtsgüter abzuwägen (vgl. [X.]/[X.] aaO). Aus dem Umstand, dass Vorstrafen ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr in ein polizeiliches Führungszeugnis aufzunehmen sind, folgt daher nicht ohne weiteres, dass die vor diesem Zeitpunkt durch Einholung eines Führungszeugnisses erlangte Kenntnis von Vorstrafen danach nicht mehr zum Schutz der Interessen Dritter verwertet werden kann und gegebenenfalls sogar verwertet werden muss.

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(3) Eine absolute zeitliche Grenze ergibt sich hinsichtlich der vorgenann-ten Pflicht nur aus den für
Eintragungen in das Bundeszentralregister geltenden [X.] nach §§ 45 ff [X.] und dem aus ihnen folgenden umfassenden Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 [X.] (vgl. dazu [X.]/[X.],
BeckOK [X.], § 51 Rn. 17
[2012]; [X.] aaO § 51 Rn. 3; [X.]/[X.] aaO § 51 Rn.
7 ff). Diese Fristen waren vorliegend bei Abschluss der [X.] vom 1. Dezember 2001 und 14. Juli 2002 noch nicht abgelaufen (vgl. § 46 Abs. 1 Nr.
4
[X.]).

cc) Die Pflicht, grundsätzlich keinen Handelsvertreter mit der [X.] und -beratung zu betrauen, aus dessen
polizeilichem Führungszeugnis sich einschlägige Vorstrafen ergeben, dient dem Schutz künftiger Kunden vor der Begehung von [X.] des Handelsvertreters zu ihrem Nachteil.
Hieran ist die Schutzwirkung dieser Pflicht
auch in zeitlicher Hinsicht zu orientie-ren. Ihre Dauer bestimmt sich
dabei nach den Umständen des Einzelfalls. Der Zeitraum der Schutzwirkung kann etwa dann kürzer zu bemessen sein, [X.]n das [X.] den Handelsvertreter, den es trotz seiner aus dem polizeilichen Führungszeugnis erkennbaren einschlägigen Vorstrafen mit der Anlagevermittlung und -beratung betraut hat, über einen längeren Zeit-raum hinweg eingehend überwacht und Handlungen des Handelsvertreters zum Nachteil der Anleger durch geeignete Kontrollmaßnahmen weitgehend [X.]. Derartige Maßnahmen können das Schutzniveau, dessen Einhaltung die verletzte Pflicht gewährleisten sollte, auf andere, gleichwertige Weise wah-ren. Liegt die pflichtwidrige Betrauung des Handelsvertreters mit der Anlage-vermittlung und -beratung erst verhältnismäßig kurze Zeit zurück, werden diese Maßnahmen besonders umfassend
sein müssen, um einen hinreichenden Schutz der Anleger sicherzustellen. Sie können mit zunehmender Dauer des 38
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Handelsvertreterverhältnisses und der daraus gewonnenen Erkenntnis der [X.] des Handelsvertreters reduziert werden.

Vorliegend ist eine Kontrolle des F.

durch die Beklagte im vorgenann-ten Sinne weder ersichtlich noch festgestellt. Von einem Ausgleich des durch die Pflichtverletzung bewirkten [X.] der Anleger durch anderweitige Maßnahmen kann daher nicht ausgegangen werden. Dementsprechend wurde auch die zeitliche Schutzwirkung der verletzten Pflicht nicht auf einen vor dem Abschluss der streitgegenständlichen Verträge vom 1. Dezember 2001 und 14.
Juli 2002 liegenden Zeitraum
begrenzt. Sie bestand vielmehr zum Zeitpunkt der [X.] noch fort.

3.
Nach alledem kann aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht ausge-schlossen werden, dass die Beklagte gegen eine ihr zum Schutz (auch) der Kläger bestehende Schutzpflicht verstoßen hat und den Klägern infolge der Pflichtverletzung der [X.] ein Vermögensschaden entstanden ist. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.

Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das [X.] zu den streitgegenständlichen [X.]n der Kläger vom 1.
Dezember 2001 und 14. Juli 2002, dem Vortrag der Kläger zu den [X.]

, der [X.] an ihn in seinem Büro und dem Verbleib der Anlagebeträge -
von seinem Standpunkt aus folge-

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richtig
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keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur En-dentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.06.2011 -
42 O 1168/09 -

OLG München, Entscheidung vom 05.12.2011 -
21 U 3175/11 -