Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2009, Az. VIII ZR 205/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 8. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 557 Abs. 4, § 558 Abs. 1, 6 Einer Mieterhöhung nach § 558 [X.] ist die vereinbarte Wohnfläche [X.] zu legen, wenn die tatsächliche Wohnfläche zum Nachteil des Mieters um nicht mehr als 10 % davon abweicht (im [X.] an [X.], Urteil vom 23. Mai 2007 - [X.], NJW 2007, 2626). [X.], Urteil vom 8. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] [X.]

- 2 -Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] sowie die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des [X.]s [X.] vom 8. Juli 2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerin in [X.]. Im Mietvertrag vom 30. Juli 1987 ist die Wohnfläche mit 55,75 qm angegeben; die tatsächliche Wohnfläche beträgt jedoch nur 51,03 qm. Die Miete für die [X.] belief sich seit November 2003 auf 360,47 • zuzüglich Nebenkosten so-wie eines Betrages von 7,85 •, den die Beklagte im Hinblick auf den Einbau eines Wasserzählers als "[X.]" entrichtet. 1 Mit Schreiben vom 24. November 2006 forderte die Klägerin die Beklagte auf, einer Erhöhung der Nettomiete von 360,47 • auf 432,56 • (jeweils zuzüg-lich des [X.]s von 7,85 •) mit Wirkung ab 1. Februar 2007 zuzustimmen. Sie verwies dabei auf die Einordnung der Wohnung in das ein-schlägige Rasterfeld des [X.]er Mietspiegels, welches eine Spanne von 2 - 3 -6,43 • je qm bis 9,83 • je qm und einen Mittelwert von 7,83 • je qm ausweist. Die Beklagte stimmte nicht zu. Mit der Klage hat die Klägerin Zustimmung zur Mieterhöhung entsprechend dem Mieterhöhungsverlangen vom 24. November 2006 begehrt. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zustimmung zu einer Erhöhung der Nettomiete auf 432,56 • mit Wirkung vom 1. Februar 2007 verurteilt und in den Gründen ausgeführt, dass der frühere [X.] in der neuen Nettomiete aufgehe. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurück-gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 5 Das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin sei nach der Rechtsprechung des [X.] auf der Grundlage der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche von 55,75 qm zu beurteilen, weil die Abweichung zur tatsächlichen Wohnfläche unter 10 % liege. Da sich die ortsübliche Vergleichsmiete auf [X.] 7,76 • je qm belaufe, sei die von der Klägerin verlangte Mieterhöhung auf der Grundlage der vereinbarten Wohnfläche berechtigt. 6 - 4 -II. 7 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Klägerin steht aus § 558 Abs. 1 [X.] ein An-spruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettomiete auf 432,56 • mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zu. 8 1. Das Berufungsgericht geht stillschweigend davon aus, dass die Kläge-rin mit dem Schreiben vom 24. November 2006 ein formwirksames [X.] gestellt hat, dass auch die weiteren Voraussetzungen des § 558 [X.] (Kappungsgrenze, Jahressperrfrist und Wartefrist) erfüllt sind und dass die ortsübliche Vergleichsmiete, wie vom Amtsgericht festgestellt, zumin-dest 7,76 • je qm beträgt. Insoweit werden von der Revision keine Einwendun-gen erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin die im Mietvertrag angegebene Wohnflä-che von 55,75 qm zugrunde zu legen ist und nicht die geringere tatsächliche Wohnfläche von 51,03 qm. 9 In der Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag liegt nach der Rechtspre-chung des [X.]s eine Beschaffenheitsvereinbarung, die auch für die Beurtei-lung einer Mieterhöhung nach § 558 [X.] maßgeblich ist, wenn die Flächenab-weichung - wie hier - nicht mehr als 10 % beträgt ([X.]surteile vom 7. Juli 2004 - [X.], [X.], 699, unter [X.], sowie vom 23. Mai 2007 - [X.], NJW 2007, 2626, [X.]. 17 f. ). In der Entscheidung vom 7. Juli 2004 ging es um eine Abweichung von mehr als 10 %; der [X.] hat aus die-sem Grund einen Anspruch des Mieters auf Erstattung überzahlter Miete bejaht, weil der Mieterhöhung zu Unrecht die überhöhte vereinbarte Wohnfläche zugrunde gelegt worden war. In dem der Entscheidung vom 23. Mai 2007 zugrunde liegenden Sachverhalt war die tatsächliche Wohnfläche - unterhalb 10 - 5 -der Grenze von 10 % - größer als die vereinbarte Wohnfläche, so dass sich die Verbindlichkeit der geringeren Größe zum Nachteil des Vermieters auswirkte. Vorliegend geht es hingegen um die Frage, ob sich auch der Mieter bei der Mieterhöhung nach § 558 [X.] an einer für ihn nachteiligen, aber im Rahmen der Toleranzgrenze von 10 % liegenden Wohnflächenvereinbarung festhalten lassen muss. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien über die Wohnfläche auch für diesen Fall maßgebend. Allerdings leitet eine verbreitete Auffassung aus § 557 Abs. 4 bzw. § 558 Abs. 6 [X.] (zuvor § 10 Abs. 1 MHG) her, dass die Vereinbarung einer gemes-sen an den tatsächlichen Verhältnissen zu großen Wohnfläche für spätere Mieterhöhungen nach § 558 [X.] nicht verbindlich sei, weil es sich um eine verkappte [X.] handele, die dem Vermieter gestatte, die Miete über die ortsübliche Vergleichsmiete hinaus zu erhöhen (OLG [X.], [X.], 654, 655; [X.], [X.], 613; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., [X.]. 167; [X.]/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 [X.] Rdnr. 64; [X.]/[X.], [X.] (2006), § 558 Rdnr. 32; Münch-Komm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 558 Rdnr. 23; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 558 Rdnr. 28; [X.], [X.], [X.]. zu Heft 12, 13, 18; Vehslage, [X.] 1998, 227, 228). Dieser Auffassung folgt der [X.] indessen nicht. Eine Wohn-flächenvereinbarung wird von den Mieterschutzbestimmungen der § 557 Abs. 4, § 558 Abs. 6 [X.] nicht erfasst. 11 Nach § 557 [X.] kann der Vermieter Mieterhöhungen, sofern er sie nicht während des Mietverhältnisses mit dem Mieter vereinbart (§ 557 Abs. 1 [X.]), nur nach Maßgabe der §§ 558 ff. [X.] verlangen. Mit dem in § 557 Abs. 4 [X.] enthaltenen und in § 558 Abs. 6 [X.] noch einmal wiederholten Verbot von Vereinbarungen, die von den gesetzlichen Bestimmungen zum Nachteil des Mieters abweichen, sind Abreden gemeint, die die formellen oder materiellen 12 - 6 -Voraussetzungen für eine Mieterhöhung abändern (vgl. [X.]surteil vom 7. Februar 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 667, [X.]. 15 f. zum Zustim-mungserfordernis). Dies trifft auf eine Wohnflächenvereinbarung nicht zu, selbst wenn sie im Rahmen eines späteren [X.] mittelbar Bedeu-tung erlangen kann. 13 Auch der Mieter muss sich deshalb - innerhalb der Toleranzgrenze - an einer Wohnflächenvereinbarung im Rahmen eines [X.] nach § 558 [X.] in gleicher Weise wie der Vermieter festhalten lassen. Erst bei einer Differenz von mehr als 10 % ist es dem davon jeweils nachteilig [X.] Vertragspartner nicht mehr zumutbar, an der Vereinbarung festzuhalten, und ist infolge dessen die tatsächliche Wohnfläche maßgeblich. Ball Dr. Frellesen Herrmanns
[X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 05.12.2007 - 46 C 32/07 - LG [X.], Entscheidung vom 08.07.2008 - 316 S 22/08 -