Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2007, Az. VIII ZR 138/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 23. Mai 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 558 Übersteigt die tatsächliche Wohnfläche die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche, so ist einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters die vertraglich vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen, wenn die Flächenüberschreitung nicht mehr als 10 % beträgt (Fortführung des [X.] vom 7. Juli 2004 - [X.], NJW 2004, 3115). [X.], Urteil vom 23. Mai 2007 - [X.]/06 - [X.]AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] sowie die Richterinnen [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.]n werden das Urteil der [X.] des [X.] vom 20. April 2006 aufgeho-ben und das Urteil des [X.] vom 18. November 2005 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Vermieter, die [X.] ist Mieterin einer Vierzimmerwoh-nung in [X.]. In § 1 des mit der Rechtsvorgängerin des [X.] geschlossenen Mietvertrages vom 30. Januar 1989 heißt es: "Wohnfläche: 121,49 qm". Tatsächlich beträgt die Wohnfläche 131,80 qm. 1 In einem vorangegangenen Rechtsstreit wurde die [X.] auf die Be-rufung des [X.] durch Urteil des [X.] vom 3. Februar 2005 verurteilt, einer Erhöhung der Bruttokaltmiete von 434,83 • auf 494,24 • ab dem 1. September 2003 zuzustimmen. Der Berechnung dieser Mieterhöhung lag die 2 - 3 - tatsächliche Wohnfläche von 131,80 qm zugrunde. Mit Schreiben vom 31. März 2005 begehrte der Kläger auf dieser Grundlage die Zustimmung der [X.]n zu einer weiteren Erhöhung der Bruttokaltmiete auf 521,80 • ab dem 1. Juni 2005. Die [X.] stimmte dem nicht zu. 3 Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu der vorgenannten Mieterhöhung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht ([X.] 2007, 520) hat zur Begründung sei-ner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Das Erhöhungsverlangen des [X.] genüge den formellen und mate-riellen Voraussetzungen der §§ 558, 558a BGB. Die vom Kläger verlangte [X.] von 521,80 • übersteige nicht die ortsübliche Vergleichsmiete. Nach dem für die streitbefangene Wohnung maßgeblichen [X.] 2005 ergebe sich im Mittelwert eine monatliche Nettokaltmiete von 3,15 [X.]; vorlie-gend erschienen jedenfalls 2,81 [X.] netto kalt ortsüblich. Da zwischen den Parteien im Mietvertrag eine Bruttomiete vereinbart worden sei, seien hierzu die tatsächlichen Betriebskosten hinzuzurechnen; diese habe der Kläger unwider-sprochen mit 1,19 [X.] für das [X.] beziffert. Als vergleichbare ortsübli-che Bruttomonatsmiete ergäben sich somit 4,-- [X.]. Danach überschreite die 6 - 4 - vom Kläger begehrte Mieterhöhung für die 131,80 qm große Wohnung die orts-übliche Vergleichsmiete in keinem Fall. 7 Die [X.] könne sich nicht darauf berufen, dass die im Mietvertrag mit 121,49 qm angegebene Wohnungsgröße maßgeblich sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Angabe im Mietvertrag auch Gegenstand einer rechtsverbindlichen Vereinbarung über die Wohnfläche geworden sei. Die Angabe der Mietfläche in dem Mietvertrag sei auf ihre Rechtsverbindlichkeit hin auszulegen. Wenn die Parteien sich darauf einigten, dass eine bestimmte, von ihnen ins Auge gefasste und ihnen bekannte Wohnung angemietet werden [X.], dann könne ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht davon ausgegan-gen werden, dass die Angabe einer bestimmten Wohnfläche im [X.] über die Wohnungsgröße darstelle; dies gelte auch dann, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag - wie vorliegend - exakt mit der zweiten Nachkommastelle bezeichnet sei. Da im vorliegenden Fall besondere Umstände, die auf eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Wohnfläche schließen ließen, nicht vorlägen, habe die tatsächliche Wohnfläche dem Mieter-höhungsverlangen zugrunde gelegt werden können. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. 8 1. Allerdings beanstandet die Revision vergeblich, dass das [X.] der zulässigen Erhöhung der Bruttokaltmiete einen Be-triebskostenanteil von 1,19 [X.] zugrunde gelegt hat. 9 Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete, den er mit einem Mietspiegel begründet, der [X.] - 5 - weist, ist anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen ([X.]surteile vom 26. Oktober 2005 - [X.] ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, und vom 12. Juli 2006 - [X.] ZR 215/05, NJW-RR 2006, 1599). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat der Berechnung der Mieter-höhung die auf die Wohnung der [X.]n tatsächlich entfallenden Betriebs-kosten zugrunde gelegt und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese sich - nach der Betriebskostenabrechnung für das [X.] - auf 1,19 [X.] beliefen. Der Auffassung der Revision, dass die Daten für das [X.] nicht ausreichend seien, sondern im Mieterhöhungsverlangen anzugeben sei, wie hoch der auf die Wohnung entfallende Betriebskostenanteil zum Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens - hier: 30. März 2005 - gewesen sei, trifft nicht zu. Der auf die Wohnung tatsächlich entfallende Betriebskostenanteil, den der [X.] zur schlüssigen Darlegung seines Anspruchs auf Zustimmung zur Erhöhung der Bruttokaltmiete im Mieterhöhungsverlangen anzugeben hat, ist der "zuletzt feststellbare" Betriebskostenanteil ([X.]surteil vom 26. Oktober 2005, [X.]O unter [X.] (1)). Dieser ergibt sich aus der Betriebskostenabrechnung für den dem Mieterhöhungsverlangen vorangegangenen Abrechnungszeitraum, soweit diese bereits vorliegt. Danach war für das Mieterhöhungsverlangen vom 30. März 2005 die vom Kläger zugrunde gelegte und auch vom Berufungsge-richt herangezogene Betriebskostenabrechnung für das [X.] maßgebend. 11 2. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass bei der Beurteilung des Mieterhöhungsverlangens des [X.] von der Wohnflächenangabe im Mietvertrag und nicht von der tatsächlichen Wohnungsgröße auszugehen ist. 12 a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s stellt die Angabe der [X.] in einem Mietvertrag im allgemeinen keine unverbindliche [X.], sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, die im Falle einer Abwei-13 - 6 [X.] der tatsächlichen von der vereinbarten Fläche unter bestimmten weiteren Voraussetzungen dazu führen kann, dass ein Mangel der Mietsache vorliegt ([X.]surteile vom 24. März 2004 - [X.] ZR 44/03, [X.], 337 = NJW 2004, 2230, [X.] ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und [X.] ZR 133/03, [X.], 268; [X.]surteil vom 28. September 2005 - [X.] ZR 101/04, [X.], 712; [X.]surteil vom 22. Februar 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 245 = NJW-RR 2006, 801). Dabei handelt es sich um eine rechtsverbindliche Beschaffenheitsverein-barung nicht nur dann, wenn die angegebene Wohnfläche ausdrücklich als "ver-einbart" bezeichnet wird (vgl. [X.]surteil vom 24. März 2004, [X.] ZR 295/03, [X.]O), sondern auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Mietvertrag in Verbindung mit einer Aufzählung der vermieteten Räume die Angabe enthält: "Wohnfläche: 121,49 qm" (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2004 - [X.] ZR 133/03, [X.]O, und [X.] ZR 44/03, [X.]O; vom 28. September 2005, [X.]O, und 22. Februar 2006, [X.]O). Danach ist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich bei einer Wohnflächenangabe wie der vorliegenden lediglich um eine unverbindliche Objektbeschreibung handele, rechtsfehlerhaft. Auch im vorlie-genden Fall kann der [X.] die Auslegung, dass es sich bei der Wohnflächen-angabe im Mietvertrag um eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Be-schaffenheit der Wohnung handelt, selbst vornehmen, da keine weiteren Fest-stellungen zu erwarten sind (vgl. [X.]surteil vom 28. September 2005, [X.]O). Dass der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgröße nach dem Willen der Parteien aus besonderen Gründen ausnahmsweise keine Verbindlichkeit zu-kommen sollte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch nicht ersichtlich. 14 Über die Berechnung der Wohnfläche besteht im vorliegenden Fall kein Streit, so dass es keiner Klärung bedarf, wie die Parteien den Begriff der [X.] - 7 - fläche verstanden haben (vgl. zur Auslegung dieses Begriffs [X.]surteile vom 24. März 2004 - [X.] ZR 44/03, [X.]O, unter [X.] b, und [X.] ZR 295/03, [X.]O, unter [X.]; [X.]surteil vom 22. Februar 2006, [X.]O, unter [X.]). Da im vorliegenden Fall die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Fläche nicht unterschreitet, kommt es auch nicht auf die Frage an, ob die vertragliche Vereinbarung der Wohnungsgröße den Sinn haben sollte, die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich festzulegen und damit Minderungsansprü-che des Mieters wegen einer [X.] von vornherein auszuschlie-ßen (vgl. dazu [X.]surteil vom 24. März 2004 - [X.] ZR 295/03, [X.]O, unter [X.] und 2 a; [X.]surteil vom 28. September 2005, [X.]O, unter [X.] a.E.; [X.]sur-teil vom 22. Februar 2006, [X.]O, unter [X.]). b) Liegt somit nicht lediglich eine unverbindliche Objektbeschreibung, sondern eine Vereinbarung über die Wohnfläche vor, so hat diese Vereinbarung nicht nur Bedeutung für die Frage, ob im Falle einer [X.] ein Mangel der Mietsache vorliegt, sondern ebenso für die Berechtigung einer Mieterhöhung nach § 558 BGB, die unter anderem von der Größe der Wohnung abhängt (vgl. § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB). 16 [X.]) Dies hat der [X.] bereits zu § 2 [X.], der Vorläuferbestimmung zu § 558 BGB, entschieden ([X.]surteil vom 7. Juli 2004 - [X.], NJW 2004, 3115). Danach ist bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage der Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsver-langen, dem der Mieter zugestimmt hat, die tatsächliche, geringere Größe der Wohnung für den vom Mieter geltend gemachten Rückforderungsanspruch (nur dann) maßgeblich, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich um eine Abwei-chung von mehr als 10 % handelt ([X.]O, unter [X.]). Der [X.] hat dies mit den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründet, die dazu führen, dass abweichend von der getroffenen Erhöhungsvereinbarung die tatsächliche 17 - 8 - Wohnungsgröße maßgebend ist, wenn dem Mieter, der sich in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße auf die Vereinbarung eingelassen hat, das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar ist ([X.]O unter [X.] a). 18 [X.]) Entsprechendes gilt auch für den hier vorliegenden Fall einer Über-schreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche. Ein Abweichen von der getroffenen Vereinbarung über die Wohnfläche und ein Abstellen auf die tat-sächliche Wohnungsgröße ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn einer der Parteien - in diesem Fall: dem Vermieter - das Festhalten an der vertraglichen Vereinbarung nicht zugemutet werden kann (weitergehend [X.]/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 Rdnr. 62: genereller Vorrang der Wohnflächenvereinbarung nach § 557 Abs. 3 BGB). Ein Fall der [X.] kann aber - wie im umgekehrten Fall einer Unter-schreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche (dazu [X.]surteil vom 7. Juli 2004, [X.]O) - nur dann anzunehmen sein, wenn die [X.] mehr als 10 % beträgt. Diese Grenze ist jedenfalls hier nicht überschritten, so dass sich der Kläger an der vertraglichen Vereinbarung der Wohnfläche festhal-ten lassen muss. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger bei dem vorausgegangenen Mieterhöhungsverlangen ebenfalls nicht die vereinbarte, sondern die tatsächliche Wohnfläche in Ansatz gebracht hat und die [X.] rechtskräftig verurteilt worden ist, der auf dieser Grundlage gefor-derten Mieterhöhung zuzustimmen. Bei einer Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % wird dagegen in Betracht kommen, dass der gutgläubige [X.] nicht auf Dauer an seinen Irrtum über die tatsächliche Größe der [X.] gebunden bleibt, sondern dass er berechtigt ist, einem die gesetzlichen Fristen (§ 558 Abs. 1 BGB) wahrenden Mieterhöhungsverlangen die tatsächli-che Wohnfläche zugrunde zu legen. Zwar ist die zuverlässige Ermittlung der 19 - 9 - Wohnfläche eine Angelegenheit des Vermieters, so dass grundsätzlich er das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietvertrag und die sich daraus ergebenden Folgen zu tragen hat ([X.]surteil vom 7. Juli 2004, [X.]O). Ein unbefristetes Mietverhältnis über Wohnraum weist jedoch gegenüber ande-ren unbefristeten Dauerschuldverhältnissen die Besonderheit auf, dass der Vermieter nach Aufdeckung seines [X.] nicht aus diesem Grund berechtigt ist, sich von einem für ihn wirtschaftlich unzumutbaren [X.] durch eine Kündigung zu lösen. Er bleibt an den Vertrag gebunden, bis das Vertragsverhältnis aus einem anderen Grund beendet wird. In anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen steht dem Vertragspartner im Falle ei-nes [X.] dagegen die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung offen. Diese Besonderheit von [X.] rechtfertigt es, den Vermieter nicht auf Dauer an einer für ihn unzumutbaren vertraglichen [X.] über die Wohnfläche festzuhalten, sondern bei einer anstehenden Miet-erhöhung anstelle der vertraglich vereinbarten nunmehr die tatsächliche [X.]sgröße zugrunde zu legen. Es bleibt dann dem Mieter überlassen, ob die-ser sich die - entsprechend ihrer tatsächlichen Größe - teurere Wohnung leisten kann und will oder ob er seinerseits von dem nur ihm zustehenden Recht, das Mietverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen ordentlich zu kündigen, Gebrauch macht. 3. Ist danach im vorliegenden Fall für die Beurteilung des Mieterhö-hungsverlangens von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche auszugehen, so steht dem Kläger kein Anspruch aus § 558 Abs. 1 BGB auf Zustimmung der [X.]n zur verlangten Mieterhöhung zu. Die ortsübliche Bruttokaltmiete be-trägt nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts, die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen werden, 2,81 • (Nettokalt-miete) zuzüglich 1,19 • (Betriebskostenanteil), insgesamt also 4,-- [X.]. Dies ergibt für die Wohnung der [X.]n eine ortsübliche Vergleichsmiete von 20 - 10 - (121,49 qm x 4,-- •) = 485,96 •, die noch unter der vom Kläger mit der [X.] Mieterhöhung erstrittenen Miete von 494,24 • liegt. III. 21 Auf die Revision der [X.]n ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache damit zur Endentschei-dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unbegründet und daher abzuwei-sen. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.]-Kreuzberg, Entscheidung vom 18.11.2005 - 9 C 335/05 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 62 S 11/06 -