Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2009, Az. Xa ZR 14/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 23. April 2009 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Lemon Symphony Verordnung ([X.]) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sorten-schutz ([X.]) Art. 13 Abs. 2 Der Zustimmungsvorbehalt in Art. 13 Abs. 2 [X.] erfasst - wie die [X.] Berechtigung des Sortenschutzinhabers nach § 10 Abs. 1 [X.] - nicht nur Material der geschützten Sorte, das die festgelegten [X.] übereinstimmend verwirklicht, sondern auch Material, das einzelne der Aus-prägungsmerkmale im Rahmen zu tolerierender Variationen verwirklicht ("Tole-ranzbereich").
[X.], Urteil vom 23. April 2009 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. April 2009 durch [X.], [X.], die Richterin Mühlens und [X.] Achilles und Dr. [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 21. Dezember 2006 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] wird auf Kos-ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber des im April 1999 erteilten gemeinschaftlichen Sortenschutzes für die Sorte "Lemon Symphony" der Art Osteospermum ecklo-nis ([X.] oder [X.], nachfolgend: [X.]), die im Register des Gemeinschaftlichen Sortenamts (nachfolgend: Amt) unter der Nummer [X.] 4282 eingetragen ist. 1 Die Beklagte vertreibt Jungpflanzen, die sie in eigenen Betrieben im In- und Ausland erzeugt, darunter auch [X.]n der Bezeichnung "[X.] - 3 - merdaisy™s Alexander", für die unter der Bezeichnung "[X.] 01" von dem Gärtnermeister R. [X.] im Jahr 2001 gemeinschaftlicher Sortenschutz beantragt wurde, und die der Kläger als in den Schutzbereich der von ihm als intergenerische Hybriden aus den Gattungen Osteospermum und [X.] (Kapringelblumen) bezeichneten [X.] fallend ansieht. Über den [X.] war zur Zeit des Berufungsurteils noch nicht abschließend ent-schieden. Das mit der Technischen Prüfung beauftragte Bundessortenamt kam in einem Zwischenbericht, der unter Einbeziehung von als der [X.] zu-gehörig behandeltem Material erstellt wurde, im [X.] zu dem Ergebnis, dass "[X.] 01" in der [X.] 2003 nicht hinreichend unterscheidbar von der Sorte "Lemon Symphony" gewesen sei. Nach Verkündung des Berufungsurteils passte das Amt die Sortenbe-schreibung der [X.] an das Ergebnis der Technischen Nachprüfung und eine hierauf beruhende Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 an. Die Beschwerde [X.]hiergegen wies die [X.] des Amts zu- rück; über die gegen die Zurückweisung erhobene Klage zum Gericht erster Instanz der [X.] ist noch nicht entschieden. 3 4 Bereits im [X.] stellte der Gärtnermeister [X.] den Antrag, den Schutz für die Sorte "Lemon Symphony" aufzuheben, da diese bereits seit 2001 nicht mehr dem bei der Registerprüfung 1997 festgestellten [X.] entsprochen habe. Dies lehnte das Amt ab. Die Beschwerde [X.]

wies die [X.] des Amts nach Erlass des Berufungsurteils zurück; über die hiergegen erhobene weitere Klage zum Gericht erster Instanz ist gleichfalls noch nicht entschieden. [X.] beantragte S.

ferner, den gemeinschaftlichen Sortenschutz für die [X.] für nichtig zu erklären. Auch dieser Antrag wurde vom Amt abgelehnt; die hiergegen erhobene Be-schwerde wies die [X.] mit Entscheidung vom 23. Januar 2009 zurück. - 4 - Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Die Berufung der Beklagten ist mit der Maßgabe erfolglos geblieben, dass der Unterlassensausspruch in Hinblick auf die Sortenbeschreibung vom 14. Sep-tember 2005 und in Anpassung an die konkrete Erscheinungsform der als schutzverletzend angegriffenen Pflanzen neu formuliert worden ist; das Beru-fungsurteil ist in [X.], 221 veröffentlicht. 5 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] in erster Linie ihren Klageabweisungsantrag aus den Vorinstanzen wei-ter. Zudem beantragt sie, das Verfahren bis zur bestandskräftigen Entschei-dung des Amts über die Nichtigerklärung bzw. die Aufhebung des gemein-schaftlichen Sortenschutzes für die [X.] bzw. bis zur bestandskräftigen Entscheidung über die Anpassung der Sortenbeschreibung für die [X.] auszusetzen. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. 6 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-geführt: Wie das [X.] nach sachverständiger Beratung rechtsfehlerfrei festgestellt habe und durch weitere im Berufungsverfahren vorgelegte [X.] bestätigt werde, seien die angegriffenen Pflanzen im Sinn von Art. 7 Gem-SortV nicht unterscheidbar. Zutreffend sei das [X.] davon ausgegan-gen, dass der Schutzbereich einer geschützten Sorte durch die Kombination 8 - 5 - der im [X.] festgelegten [X.] bestimmt [X.], wobei außer dem Identitätsbereich auch ein Toleranzbereich geschützt sei, der bestimmte zu erwartende Variationen umfasse. Zu deren Feststellung be-dürfe es häufig eines [X.], wie ihn die gerichtliche [X.] durchgeführt habe. Ausgangspunkt der auf die Ergebnisse dieses Anbaus gestützten Beurteilung sei die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wei-terhin verbindliche Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997. Die neue [X.] vom 14. September 2005 sei jedoch nicht ohne Relevanz, da die Unterschiede beider Beschreibungen vor allem auf einer Änderung der [X.] und auf dem Umstand beruhten, dass inzwischen weitere [X.] zu Vergleichszwecken zur Verfügung ständen. Die Ausprägungs-stufe "aufrecht, Note 1" des - relativen, im Vergleich mit anderen Sorten festge-legten - Merkmals 1 "Haltung der Triebe" in der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 entspreche hiernach der Ausprägungsstufe "halbaufrecht, Note 4" des Merkmals in der späteren Sortenbeschreibung. Bei dem quantitati-ven Merkmal 2 "Länge des Triebs" und bei Merkmal 18 "Zeitpunkt des Blühbe-ginns" sei zu berücksichtigen, dass die Ausprägungen bedingt durch Umwelt-faktoren und Anbaubedingungen von Jahr zu Jahr schwanken könnten. [X.] gelte für das Merkmal 4 "Breite des Blatts", das zudem durch 1997 noch nicht zur Verfügung stehende [X.] beeinflusst werde. Die Vielzahl der im Jahr 2005 zur Verfügung stehenden [X.] und eine abweichende Einstufung bei der Notengebung erklärten auch die unter-schiedliche Einstufung bei Merkmal 16 "Zungenblüte, Farbe des [X.]elstreifens der Unterseite". Auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei es, das Berufungsgericht, wie das [X.] von der Übereinstimmung der einem Anbau in den Jahren 2003 bis 2005 und der Sortenbeschreibung von 2005 zugrunde liegenden Sorte mit der [X.] überzeugt. Hiernach entspreche das angegriffene Pflanzenmaterial nach den Ergebnissen des [X.] in allen Merkmalen der geschützten Sorte. Die Farbabweichungen bei - 6 - den Merkmalen 13 bis 14 seien so geringfügig, dass sie ohne Weiteres zu er-warten gewesen seien und jedenfalls innerhalb des Toleranzbereichs der [X.] lägen. Auch die Unterschiede bei den quantitativen Merkmalen 2, 4, 9 und 10 lägen im Rahmen der zu erwartenden Schwankungen und ließen kei-nen relevanten Unterschied zwischen der [X.] und den angegriffenen Pflanzen erkennen. [X.] Die Revision macht als Verletzung der Bestimmung des § 308 ZPO geltend, dass der Kläger in der Berufungsinstanz eine unzulässige Klageände-rung vorgenommen habe. Er habe sich nämlich in der ersten Instanz auf die ursprüngliche Sortenbeschreibung gestützt, in der Berufungsinstanz dagegen auf die Merkmale der angegriffenen Sorte, wie sie sich auf Grund eines [X.] beim Bundessortenamt ergeben hätten. Damit sei der Klagean-trag nunmehr unzulässigerweise auf ein [X.] gerichtet worden. Auf der [X.] der erstinstanzlich gestellten Klageanträge sei die Klage ohne Weiteres als unbegründet abzuweisen gewesen, weil die konkrete Verletzungsform [X.] worden sei. 9 10 [X.] muss der Erfolg versagt bleiben. Der zu den technischen Schutzrechten des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere zum [X.], entwickelte Grundsatz, dass die bloße Wiedergabe der [X.] zur Bezeichnung der Verletzungsform nicht genügt, sondern dass die [X.]el, derer sich die angegriffene Ausführungsform bedient, in den [X.] so konkret anzugeben sind, dass eine dem Klageantrag entsprechende Urteils-formel die Grundlage für die Zwangsvollstreckung bilden könne ([X.] 162, 365, 373 - Blasfolienherstellung), gilt mit der Maßgabe, dass an die Stelle der [X.] (Patentansprüche) die Sortenbeschreibung tritt, auch im [X.] über die Verletzung von (nationalen wie gemeinschaftlichen) [X.]. Die abweichende, auf ältere Rechtsprechung gestützte [X.] 7 [X.], dass es ausreiche, die Merkmale der geschützten Sorte nach dem [X.] wiederzugeben ([X.]/[X.]/[X.], Handbuch zum [X.] und europäischen Sortenschutz, 1999, Rdn. 1371), ist damit auch für das Sortenschutzrecht überholt. Dass die Sortenbeschreibung anders als der Patentanspruch ohne Mitwirkung des Anmelders formuliert wird, recht-fertigt entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichende Würdigung; auch der Patentanspruch kommt nämlich erst dann zur Wirkung des erteilten Patents, wenn gegen ihn seitens der Erteilungsbehörde keine Bedenken be-stehen. Soweit auf Toleranzschwankungen beim angegriffenen Pflanzenmate-rial abgestellt wird, kann dem durch eine entsprechend weite Formulierung des Klageantrags Rechnung getragen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass in einer entsprechenden Anpassung der Klageanträge keine unzulässige Klage-änderung liegen kann (vgl. zum Patentrecht [X.] - Blasfolienherstellung, aaO). Dies gilt hier umso mehr, als das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, dass der erstinstanzliche Verbotsausspruch auf die im [X.] enthaltenen Merkmale der [X.] gestützt gewesen sei, obwohl die ange-griffenen Pflanzen hinsichtlich mehrerer Merkmale davon abwichen, und eine entsprechende Anpassung verlangt hat. Die auf die prozessuale Unzulässigkeit einer Abwandlung der Verletzungsform gestützte Rechtsprechung des [X.] des [X.] zur Konkretisierung wettbewerbsrechtlicher [X.], auf die sich die Revision stützen will ([X.] 168, 179, 184 ff. - [X.]), ist auf die hier vorliegende nachträgliche zutreffende Umschreibung des dem Verbot unterliegenden Verhaltens nicht übertragbar. I[X.] Auch in der Sache hält die Entscheidung des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 11 - 8 - 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht der [X.] eine unzulässige Interpretation der maßgeblichen Sortenbeschreibung zugrunde gelegt und seine Bindung an den Erteilungsbe-schluss missachtet habe, indem es sich der Sache auf die Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 und nicht auf die Sortenbeschreibung vom 16. Okto-ber 1997 gestützt habe. Einem Erfolg dieser Rüge steht schon entgegen, dass - was auch im Revisionsverfahren zu beachten ist (vgl. [X.], Urt. v. 6.7.1962 - I ZR 74/59, [X.], 577, 578 - Rosenzüchtung; [X.]/[X.] in [X.], [X.] [X.], 10. Aufl. 2006, Rdn. 4 zu § 139 [X.] zur Rechtslage im Patentrecht) - die Beschwerde der Beklagten gegen die inzwischen im Register vorgenommene Änderung der Sortenbeschreibung zurückgewiesen worden ist und der Klage hiergegen - anders als der Beschwerde selbst (Art. 67 Abs. 2 Satz 1 [X.]) - keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 242 Satz 1 [X.]; vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 1096). Die Änderung der Sortenbeschreibung durch das Amt ist mithin infolge der Tatbestandswir-kung der Anpassung beachtlich (vgl. [X.] 158, 372, 374 f. = GRUR 2004, 710 - Druckmaschinentemperierungssystem; [X.] 159, 179, 182 f.; Stelkens/[X.]/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 43 Rdn. 112 ff. m.w.N.; [X.] in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2004, Rdn. 20 f. zu § 43; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, [X.]). 12 2. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem [X.] zum Schutzbereich der geschützten Sorte außer dem "Identitätsbereich" auch einen "Toleranzbereich" gerechnet, der bestimmte zu erwartende Variationen erfasse. Diese zutreffende, in der Rechtsprechung des [X.] allerdings bisher noch nicht abschließend anerkannte Betrachtung (vgl. [X.] 166, 203, 209 f. [X.]) entspricht gefestigter Instanzrechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt [X.]. 1982, 212, 213; [X.] [X.] 4, 127, 134 = [X.], 281) und der einhelligen Auffassung in der [X.] [X.] - 9 - tur (vgl. nur [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 306: "Äquivalenzbe-reich eines Sortenschutzrechtes; individualisierter Schutzbereich"; Keuken-schrijver, [X.], 2001, Rdn. 48 zu § 10; [X.], GRUR 1982, 595, 598). Das gilt nicht nur für den nationalen Sortenschutz nach § 10 [X.], sondern auch für den gemeinschaftlichen nach Art. 13 [X.], von dem das nationale Recht insoweit nicht abweicht. Zutreffend stützt sich das Berufungsgericht dar-auf, dass der Sortenschutz sich auf lebende Materie bezieht, deren konkrete Ausprägungen von unterschiedlichen Faktoren wie der Mutterpflanzenhaltung, der Qualität der verwendeten Stecklinge, dem Stutztermin, dem Einsatz von Fungiziden und Insektiziden, dem Substrat, der Menge der Düngung und den Wassergaben, der Temperatur und dem [X.] abhängen. Dies [X.] es, neben dem Identitätsbereich des Sortenschutzrechts einen Toleranzbe-reich anzuerkennen. Der Senat ist überzeugt, dass diese Auslegungsfrage auch für den gemeinschaftlichen Sortenschutz eindeutig zu beantworten ist, so dass es der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] nicht bedarf (vgl. [X.]. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T). 14 3. Mit ihrer Rüge, das Berufungsurteil treffe keine Feststellungen dazu, dass das als verletzend angesehene Pflanzenmaterial hinsichtlich des Merk-mals 4 "Breite des Blatts" in den Toleranzbereich der [X.] falle, kann die Revision nicht durchdringen. Das Berufungsurteil führt hierzu im [X.] an die Erörterung des Merkmals 2 "Länge des Triebs" aus, ähnlich wie dort (nur geringfügige [X.]e zwischen [X.] und angegriffenem Pflanzenmaterial bei starken Schwankungen in Abhängigkeit vom Anbaujahr) verhalte es sich mit Merkmal 4. Hier zeigten die Anlagen 5 und 6 zum Gerichtsgutachten beim Vergleichsan-bau noch geringere Unterschiede und im [X.] sogar dieselbe [X.] - 10 - gungs- und Notenstufe, nämlich bei der [X.] im [X.] "sehr schmal bis schmal, Note 2" und 2004 "sehr schmal, Note 1" und bei der Sorte "[X.] 01" in beiden Jahren 2003 und 2004 jeweils "sehr schmal, Note 1". Auf der Grundlage der angepassten Sortenbeschreibung, in der die Ausprägung "sehr schmal bis schmal, Note 2" lautet, und unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht festgestellten Abhängigkeit des Merkmals von den klimati-schen Bedingungen des [X.] trägt dies jedenfalls die Annahme, dass die bei dem angegriffenen Pflanzenmaterial festgestellte Ausprägung im Tole-ranzbereich der geschützten Sorte liegt, ohne dass das Berufungsgericht die-sen Toleranzbereich hierfür abschließend zu bestimmen hatte. Auf die ursprüngliche Sortenbeschreibung (Note 3) ist nach deren im Revisionsverfahren beachtlicher Änderung nicht mehr abzustellen. Die insoweit erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe sich mit dem Gutachten der [X.] Sachverständigen nicht ausreichend auseinandergesetzt, geht daher ins Leere. 16 17 Die weitere Rüge, die Feststellung, dass die [X.] sehr stark von den im Prüfungsjahr herrschenden Klimabedingungen abhängig sei, könne sich nicht auf das Ergebnis der Beweisaufnahme stützen, ist unbegründet. Denn die gerichtliche Sachverständige hat bei ihrer Anhörung durch das [X.] ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Befund zum Merkmal [X.] vom Anbaujahr abhänge. Die von der Revision herangezogene Behauptung der Beklagten, das Merkmal sei keinen nennenswerten Schwankungen [X.], konnte das Berufungsgericht damit als widerlegt ansehen, zumal die Ausführungen der Sachverständigen durch die bereits vom [X.] festge-stellten Spannen in den (in Millimetern) gemessenen [X.]n bei der [X.] und bei "[X.] 01" und die unterschiedliche Benotung des [X.] der [X.] in den Jahren 2003 und 2004 bestätigt worden - 11 - sind. Dass der [X.] nicht "doppelt (nämlich bei der Anpassung der Sortenbeschreibung und bei der Bestimmung des Toleranzbereichs) berück-sichtigt" werden dürfe, kann der Revision nicht zugegeben werden. Vielmehr durfte das Berufungsgericht in den Ergebnissen des [X.] eine Bestätigung anbaujahrabhängiger Schwankungen sehen. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob ein nicht mehr als eine Notenstufe betragender [X.] bei einem einzelnen Merkmal überhaupt geeignet sein kann, die Schwelle der deutlichen Unterscheidbarkeit nach Art. 13 Abs. 5 Buchst. b, Art. 7 Abs. 1 [X.], Art. 14 Abs. 5 Buchst. a ii des Internationalen Über-einkommens zum Schutz von [X.] i.d.F. v. 19. März 1991 ([X.] II 1998 S. 259) zu überschreiten (s. dazu OLG Frankfurt [X.]. 1982, 212, 213; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 306; [X.], aaO, Rdn. 48 zu § 10). 18 4. Die weiteren Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, [X.] gleichfalls für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 19 IV. Der im Revisionsverfahren gestellte Aussetzungsantrag bleibt ohne Erfolg. 20 1. Das Verletzungsgericht ist an die Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes gebunden (Art. 105 [X.]; vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Ekvad, [X.] [X.], 2006, Rdn. 7.09). Es kann die Verhandlung aussetzen und die Erledigung eines an-deren Rechtsstreits abwarten, wenn die eigene Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Art. 106 Abs. 2 [X.] sieht dies für den Fall eines anhängigen Verfahrens mit dem Ziel der Nichtigkeitserklärung der [X.] nach Art. 20 [X.] oder der [X.] nach Art. 21 [X.] aus-- 12 - drücklich vor. Ob diese Regelung der Bestimmung des § 148 ZPO als speziel-lere Regelung vorgeht und diese verdrängt (wohl verneinend [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 1410) und somit eine Ausset-zung mit Rücksicht auf ein - den Bestand des Sortenschutzes nicht berühren-des - eine Anpassung der Sortenbeschreibung (Art. 87 Abs. 4 [X.]) betreffendes Verfahren ausschließt, kann dahinstehen. Eine Aussetzung mit Rücksicht auf die erhobene Klage gegen die Anpassung der Sortenbeschrei-bung ist jedenfalls schon deshalb nicht veranlasst, weil die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hiervon nicht abhängt. Das Berufungsgericht hat nämlich rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die angepasste Sortenbeschreibung herangezogen werden kann, um die nach der ursprünglichen Sortenbeschrei-bung maßgeblichen [X.] im Licht der [X.] zu bewerten und damit so zu "übersetzen", dass sie einen Vergleich der Ausprägungen des in den Jahren 2003 und 2004 angebauten angegriffe-nen Pflanzenmaterials mit den [X.]n und dem in denselben Jahren an-gebauten Pflanzen der [X.] erlauben. 21 Der demgegenüber von der Revision behauptete Grundsatz, im [X.] dürfe nicht von der Sortenbeschreibung im [X.] abgewichen werden, ist mit der ihm zugemessenen Bedeutung weder der Rechtsprechung noch dem Schrifttum zu entnehmen; insbesondere die von der Revision zitierten Stellen ([X.] 166, 203, 208 f. [X.]; [X.], aaO, Rdn. 46 zu § 10) belegen ihn nicht. Für ihn gibt es auch keine Rechtferti-gung. Denn der [X.] ist zwar an den [X.] gebun-den. Dies hindert ihn jedoch nicht, Inhalt und Reichweite des [X.] - wie jedes anderen gewerblichen Schutzrechts - eigenverantwortlich zu bestimmen. Vielmehr ist der [X.] dazu verpflichtet, sich darüber Klarheit zu verschaffen, wie die im [X.] angegebenen Merk-malsausprägungen unter den zum Zeitpunkt seiner Sachaufklärung gegebenen - 13 - klimatischen und sonstigen Bedingungen mit zur richterlichen Überzeugungs-bildung ausreichender Sicherheit festgestellt werden können. Nichts anderes hat das Berufungsgericht getan. Gegen diese Befugnis des [X.]s lässt sich auch nicht die von der Revision befürchtete "Unübersichtlichkeit der Schutzrechtslage" ins Feld führen. Denn auch die Anpassung der amtlichen Sortenbeschreibung nach Art. 87 Abs. 4 [X.] legt nicht den Schutzbereich der Sorte neu fest. Sie soll vielmehr nur für eine bessere Vergleichbarkeit sorgen und hat damit klarstellende Funktion. Sie ist deshalb der [X.] auch ebenso "rückwirkend" zugrunde zu legen wie es die Methoden sind, die der [X.] für erforderlich hält, um sich von der Unterscheidbarkeit oder Nichtunterscheidbarkeit des angegriffenen Pflanzenmaterials von der geschütz-ten Sorte zu überzeugen. 22 23 Soweit die Revision beanstandet, eine Anpassung der Sortenbeschrei-bung (und damit auch eine entsprechende Auslegung durch das [X.]) habe bei dem Merkmal 1 "Haltung der Triebe" auszuscheiden, da eine Änderung der Sortenbeschreibung nur bei [X.] vorgenommen werden dürfe, die im Vergleich mit anderen Sorten festgelegt werden, das Merkmal jedoch kein solches darstelle, setzt sie sich in Widerspruch zu der tat-richterlichen Feststellung, dass die Haltung der Triebe relativ, d.h. im Vergleich mit anderen Sorten, festgelegt wird und daher im Jahr 2005 anders als im Jahr 1997 zu bewerten gewesen ist. Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe den Sachverhalt unzureichend ermittelt, unternimmt es die Revision, die [X.], bereits vom [X.] ausführlich begründete Beurteilung durch die ei-gene zu ersetzen. Dass sich das Berufungsgericht nicht mit jeder Einzelheit der von der Revision angeführten Argumentation der Beklagten ausdrücklich aus-einandergesetzt hat, begründet keinen Mangel der angefochtenen [X.] [X.]; nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO muss das Berufungsurteil lediglich eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der erstin-stanzlichen Entscheidung enthalten. 2. Die Aussetzung ist auch nicht wegen der auf die Nichtigerklärung oder Aufhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutz gerichteten Verfahren veranlasst. 24 Die Aussetzung des [X.] steht nach Art. 106 Abs. 2 [X.] wie nach § 148 ZPO im Ermessen des Gerichts und ist, auch wenn im Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ein großzügiger Maß-stab angezeigt ist ([X.] 158, 372, 376 - Druckmaschinentemperierungssys-tem), nur veranlasst, wenn dargelegt ist, dass dem Antrag auf Nichtigerklärung oder Aufhebung wenigstens einige Aussicht auf Erfolg zukommt. 25 26 Dies ist hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung des Sortenschutzes nicht der Fall, denn die Revision legt nicht dar, womit die Klage zum Gericht erster Instanz begründet worden ist und auf Grund welcher Umstände mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass das Gericht feststellen wird, dass die in Art. 8 oder Art. 9 [X.] genannten Voraussetzungen der Ho-mogenität und Beständigkeit nicht mehr erfüllt sind. Dass im [X.] stichwortartig die [X.] angegeben sind, die der Gärtnermeister [X.] geltend gemacht hat, kann diese Darlegung nicht er- setzen. Entsprechendes gilt für den Antrag auf Nichtigerklärung des gemein-schaftlichen Sortenschutzes. Dessen Erfolg erfordert die Feststellung, dass einer der in Art. 20 [X.] genannten Nichtigkeitsgründe vorliegt. Auch [X.] - 15 - soweit fehlt es jedoch, auch nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 7. April 2009, an jeder Darlegung, welche Umstände eine solche Feststellung wahr-scheinlich machen sollen. Weder hinsichtlich der diskutierten Behandlung des [X.] mit einem [X.] noch hinsichtlich der - nach der Entscheidung der [X.] gängigen - Prüfung aufgrund von Stecklingen, die von den dem prüfenden Amt zur Verfügung gestellten [X.] gewonnen worden sind, ist dargetan, welche konkreten Tatsachen den Schluss rechtfertigen sollen, die sich aus der Sortenbeschreibung erge-benden Merkmale resultierten nicht aus dem Genotyp der geschützten Sorte. Es kann daher offenbleiben, ob sich schon aus der Zurückweisung der Be-schwerde eine Bindung der mit der Verletzungsfrage befassten Gerichte an die Zurückweisung des Nichtigkeitsantrags ergibt, solange gegen die Entscheidung der [X.] noch nach Art. 73 Abs. 5 [X.] innerhalb der of-fenen Zweimonatsfrist noch Klage erhoben werden kann, der allerdings nach den europarechtlichen Vorgaben aufschiebende Wirkung nicht zukommt (Art. 242 [X.]). - 16 - V. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO. 28 Meier-Beck [X.] Mühlens

Achilles [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.07.2005 - 4a [X.][X.], Entscheidung vom 21.12.2006 - [X.] -