Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2012, Az. I ZR 40/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
40/11
Verkündet am:
19.
Juli 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Pharmazeutische Beratung über Call-Center
UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] § 1; [X.] § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a; [X.] §§ 2, 11a; ApothBetrO § 3 Abs. 4, § 4 Abs. 4 Satz 2, § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7, § 20 Abs. 1; BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 D
a)
Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine [X.] zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch ge-nommen werden kann.
b)
Eine von einer ausländischen [X.] gegenüber Kunden in [X.] unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" ver-wendete Allgemeine Geschäftsbedingung, nach der für alle im [X.] mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das Recht des St[X.]tes gilt, in dem die [X.] ihren Sitz hat, benachteiligt die Kunden in [X.] unangemessen.
c)
Eine ausländische [X.] ist nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch dann im Inland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder selbst auszuführen, wenn sie hier über keine [X.]serlaubnis verfügt.
d)
Eine ausländische [X.] darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma entgegenneh-men und bearbeiten lassen.
[X.], Urteil vom 19. Juli 2012 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19.
Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert und Dr.
Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Februar 2011 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die [X.] nach dem Klageantrag zu I
4 verurteilt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.] ist eine in den [X.] ansässige Gesellschaft mit be-schränkter Haftung nach [X.]m Recht. Sie gehört zum S.-Konzern, der in [X.] und in anderen [X.] Drogeriemärkte
betreibt.
Die Be-klagte
ist Inhaberin einer [X.] Apothekenbetriebserlaubnis; sie be-treibt an ihrem Betriebssitz eine Präsenzapotheke
sowie -
auf der Grundlage einer von der zuständigen [X.] Stelle erteilten Erlaubnis -
den [X.] mit Arzneimitteln nach [X.].
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Sie hat mit ihrer nach vorangegangener Abmahnung vor dem [X.] Mün-1
2
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3
-
chen
I erhobenen Klage unter anderem beanstandet, dass die [X.] in im April 2008 erschienenen Werbepublikationen ohne deutlichen Hinweis auf ihre Eigenschaft als [X.] [X.] geworben hat (Klageantrag zu
I
1), zur pharmazeutischen Beratung der [X.] Verbraucher eine Tele-fon-Hotline eingerichtet hat, deren Benutzung den
Anrufer 14
Cent/Minute kos-tet
(Klageantrag zu
I
2), und Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die die vertraglichen Beziehungen
der [X.]n zu ihren Abnehmern in [X.] dem
[X.]
Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts unter-stellen
(Klageantrag zu
I
3
b). Darüber hinaus hat die Klägerin von der [X.] die Erstattung von Abmahnkosten begehrt (Klageantrag zu
II) und im ersten Rechtszug
ihre hinsichtlich der Werbepublikationen der [X.]n erhobene Beanstandung auch auf deren Bestellformular erstreckt
(Klageantrag zu
I
1.1). Nachdem die [X.] die örtliche Zuständigkeit des [X.]s München
I mit der Begründung gerügt hatte, sie habe im Bezirk des [X.]s
Ulm eine gewerbliche Niederlassung, hat die Klägerin weiterhin beantragt, es der [X.] zu verbieten, in [X.] ohne die erforderliche [X.] einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten (Klageantrag zu
I
4).
Das [X.], an das der Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin verwiesen worden ist, hat der Klage mit den Anträgen zu
I
1, I
1.1,
I
3
b und
II stattgegeben; mit den Anträgen zu
2 und zu
4 hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen haben beide Parteien im Umfang ihres Unterliegens Berufung einge-legt. Das Berufungsgericht hatte daher über die Anträge der Klägerin zu [X.],
[X.]
es der [X.]n unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersa-gen, im geschäftlichen Verkehr
1.
für Arzneimittel zu werben oder werben zu lassen, ohne dass in der Werbung deutlich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den [X.] Arzneimitteln um Angebote der [X.]n als niederländi-sche [X.] handelt, wenn dies geschieht wie in den [X.] und/oder [X.];
3
-
4
-
1.1
einen Bestell-
und Abholschein zu verwenden oder verwenden zu [X.], aus dem sich nicht deutlich ergibt, dass es sich bei dem [X.] um die [X.] als [X.] [X.] handelt, wenn dies geschieht wie in der Anlage [X.]3;
2.
zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;
3.b)
in [X.] Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit der Lie-ferung
von Arzneimitteln gegenüber Verbrauchern wörtlich oder inhalts-gleich folgende Klausel zu verwenden und/oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf diese Klausel zu berufen:
"Anwendbares Recht/Gerichtsstand:

Für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und [X.] gilt ausschließlich [X.]s Recht un-ter Ausschluss des UN-Kaufrechts";
4.
in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis ei-nen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;
hilfsweise zu [X.] (in einem der nachfolgenden Reihenfolge entsprechenden Eventualverhältnis)
4.a)
bei Existenz einer selbständigen gewerblichen Niederlassung (auch Zweigniederlassung) in [X.] ohne die erforderliche Apotheken-betriebserlaubnis apothekenpflichtige Arzneimittel
anzubieten und/oder zu verkaufen;
4.b)
in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis
1)
über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweignie-derlassung) ihre den [X.] Markt betreffenden Marketingmaß-nahmen zu leiten, Verträge mit [X.] Lieferanten, Dienstleis-tern, Krankenkassen und [X.] zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhand-lungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen und/oder
2)
die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen und/oder
3)
die [X.] durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und/oder
4)
Arzneimittelretouren anzunehmen oder annehmen zu lassen;
4.c)
in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlas-sung) ihre den [X.] Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit [X.] Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkas-sen und [X.] zu verhandeln und zu schließen, [X.] größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. ent-sprechende Verträge zu schließen, und die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen und die [X.] durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und die Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen.
I[X.]
die [X.] zu verurteilen, an die Klägerin 208,65

h-len.

-
5
-
Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin auch den Klageanträgen zu
I
2 und I
4 statt-gegeben ([X.], [X.], 644).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abwei-sung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat sowohl die vom [X.] abgewiesenen
Klageanträge als auch die Klageanträge, denen das [X.] stattgegeben hatte, für begründet erachtet und hierzu Folgendes ausgeführt:
Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte folge aus Art.
5 Nr.
3 Brüssel-I-VO. [X.] im Sinne dieser auch für [X.]ver-stöße geltenden Vorschrift sei neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, der im Streitfall in [X.] liege, wo die beanstandete Werbung
der [X.] verbreitet worden sei und wo deren Vertriebsmodell zum Tragen kom-men solle.
Soweit die [X.] pharmazeutische Beratung über eine Telefon-Hot-line anbiete, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden könne, sei dies mit den Beratungspflichten eines Apothekers unvereinbar und daher unlau-ter. Zulässig und ebenfalls begründet sei der Klageantrag, mit dem die Klägerin sich dagegen wehre, dass die [X.] in [X.] wesentliche pharmazeu-tische Tätigkeiten ausführe, obwohl sie keine [X.] [X.] besitze. Die Werbung der [X.]n sei insofern irreführend, als sie dort nicht klarstelle, dass es sich um Angebote einer [X.] Versandapo-4
5
6
7
8
-
6
-
theke handele. Die Klausel in den [X.] Geschäftsbedingungen der [X.], wonach für alle im Zusammenhang mit Arzneimittellieferungen entste-henden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich [X.]s Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts gelte, benachteili-ge den Verbraucher unangemessen. Der Kostenerstattungsanspruch der Klä-gerin folge daraus, dass
deren
Abmahnung ausweislich des Antwortschreibens der Prozessbevollmächtigten der [X.]n hinreichend genau und daher
be-rechtigt
gewesen sei.
I[X.] Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nur insoweit nicht stand, als diese sich gegen die Bestimmtheit des Klageantrags zu I
4 richten.
1. Das Berufungsgericht hat mit Recht und von der Revision auch unan-gegriffen angenommen, dass die [X.] Gerichte für die Entscheidung des Streitfalls nach Art.
5 Nr.
3 Brüssel-I-VO international zuständig
sind. Keinen Fehler lässt auch seine Beurteilung erkennen, das beanstandete Verhalten der [X.]n sei lauterkeitsrechtlich nach dem [X.] [X.]recht als dem Recht des Orts zu beurteilen, auf dessen Markt die wettbewerblichen Inter-essen der Parteien aufeinanderträfen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2006

I
ZR
24/03, [X.]Z 167, 91 Rn.
25 -
Arzneimittelwerbung im [X.], mwN). Unerheblich ist in
diesem Zusammenhang, ob es der [X.]n
mit der in ihren [X.] Geschäftsbedingungen enthaltenen [X.] im [X.] zu ihren Kunden gelungen ist, die Geltung des [X.] Rechts zu vereinbaren; denn eine -
mittlerweile durch Art.
6 Abs.
4 Rom-II-VO über-haupt
ausgeschlossene
-
Rechtswahl des Deliktsstatuts
hätte nach
Art.
42 Satz
1 [X.]BGB nur nachträglich erfolgen können und zudem nach
Art.
42 Satz
2 [X.]BGB die Rechte Dritter unberührt
gelassen.
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-
7
-

2. Klageanträge zu
I
1 und I
1.1
Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.], die Werbung der [X.]n gemäß den Anlagen K
1 und K
2 (Klageantrag zu
I
1) und die Verwendung eines Bestell-
und Abholscheins ge-mäß Anlage K
13 (Klageantrag zu
I
1.1) seien irreführend und damit wettbe-werbswidrig, weil sich aus diesen Unterlagen jeweils nicht deutlich ergebe, dass es sich bei demjenigen, für dessen Angebot geworben werde und für den Be-stellungen entgegengenommen würden, um eine [X.] [X.] handele.
a) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen gewinnt der Verbraucher aus den genannten Unterlagen den unzutreffenden Eindruck, bei einem Vertragsschluss werde nicht die [X.], sondern das in [X.] ansässige [X.] S. sein Vertragspartner. Der durch den optischen Eindruck sowie die textliche Fassung geprägte falsche Gesamt-eindruck werde auch nicht dadurch korrigiert, dass der Verbraucher aus ande-ren Teilen der Werbung eine klarstellende Aufklärung erhalte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Soweit die Revision geltend macht, dem Verbraucher werde bei der [X.] durch den schriftlichen Hinweis "Dieser Bestellung liegen die [X.] von V.

zugrunde"
deutlich zu verstehen gegeben, dass sein Vertrags-
partner
nicht die Drogeriemarktkette, sondern die [X.] sei, begibt sie sich auf das ihr verschlossene Feld der tatrichterlichen Würdigung. Zudem stellt sie lediglich auf einen von ihr als wesentlich angesehenen Einzelgesichtspunkt ab, ohne die übrigen vom Berufungsgericht
in diesem Zusammenhang des [X.] gewürdigten Umstände zu berücksichtigen.
11
12
13
14
-
8
-
b) Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu
I
1 und I
1.1 zudem
deshalb als begründet angesehen, weil die [X.] mit ihrer in den Anlagen K
1, K
2 und K
13 enthaltenen Werbung unter Verstoß gegen §
5 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 UWG 2004, §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 UWG 2008 den unzutreffenden [X.] erwecke, in [X.] ansässig zu sein. Dies folge insbesondere aus dem in den Anlagen K
1 und K
2 hergestellten Bezug zum Drogeriemarktunter-nehmen
S., den dort angegebenen Servicenummern mit der in [X.] üblichen Vorwahl
0180 sowie
der [X.] in [X.]. Die hierin liegende Täuschung sei auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil zahlreiche in [X.] wohnhafte Verbraucher besonderen Wert darauf legten, Medikamente bei einer in [X.] ansässigen Apotheke zu bestellen. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erken-nen.
3. Klageantrag zu
I
2
Das Berufungsgericht hat die von der [X.]n vorgenommene phar-mazeutische Beratung über eine nur gegen Gebühr in Anspruch zu nehmende Telefon-Hotline mit Recht als
nach §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a
[X.], §
11a [X.], §
17 Abs.
2a Satz
1
Nr.
7, §
20 Abs.
1 ApBetrO unlauter
und damit unzulässig beurteilt.
a) Nach der Regelung des §
20 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 ApBetrO in der
bis zum 11.
Juni 2012 geltenden Fassung, die insoweit durch die seither geltende neue Fassung dieser Bestimmung nicht geändert worden ist,
hat der Apotheker Kunden im Interesse der Arzneimittelsicherheit zu informieren und zu beraten. Diese anlässlich der Novellierung der [X.] erstmals ausdrücklich normierte Pflicht konkretisiert lediglich eine vertragliche Pflicht des Apothekers, die bereits zuvor
bestanden hatte
und ihre Grundlage im anerkannten Berufsbild des Apothekers hat, dem
nach
§
1 Abs.
1 [X.] die 15
16
17
18
-
9
-
im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arz-neimittelversorgung der Bevölkerung obliegt (vgl. [X.], [X.], 8.
Lfg. Juli 2000, §
20 Rn.
2). Nach §
3 Abs.
4 ApBetrO handelt es sich dabei um eine pharmazeutische Tätigkeit, die der Apotheker sowohl bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel als auch bei der Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu erfüllen hat, wobei er dem [X.] im zweiten Fall weitergehend auch die zur sachgerechten Anwendung des Mittels erforderlichen Informationen zu geben hat (§
20 Abs.
1 Satz
3 ApBetrO; vgl. [X.] [X.]O §
20 Rn.
14 bis 16).
b) Beim Versandhandel mit Arzneimitteln hat der [X.] gemäß §
17 Abs.
2a Satz
1 Nr.
7 ApBetrO sicherzustellen, dass die behandelte Person darauf hingewiesen
wird, dass ihr die Beratung durch pharmazeutisches Perso-nal auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation zur Verfügung steht, wo-bei ihr die Möglichkeiten und [X.]en der Beratung mitzuteilen
sind.
Die seit dem 12.
Juni 2012 geltende geänderte Fassung dieser Vorschrift, nach der die be-handelte Person unter
Mitteilung der Möglichkeiten und [X.]en der Beratung darauf hinzuweisen ist, dass sie als Voraussetzung für die [X.] mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß §
11a [X.] auch mittels Einrichtun-gen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird, hat diese Verpflichtung des [X.]s lediglich insoweit ergänzt, als dieser nun-mehr auch
dafür sorgen muss, dass der Kunde über die Gebührenfreiheit der telefonischen Beratung in der beschriebenen Weise informiert wird.
Nach §
17 Abs.
2a Satz
2 ApBetrO darf die Versendung nicht erfolgen, wenn zur sicheren Anwendung des Arzneimittels ein Informations-
oder Beratungsbedarf besteht, der nur durch
eine persönliche Information oder Beratung durch einen Apothe-ker befriedigt werden
kann. Diese Regelungen lassen erkennen, dass die In-formations-
und Beratungspflichten des Apothekers und die damit [X.]
-
10
-
renden Informations-
und Beratungsrechte des Kunden beim Versandhandel mit Arzneimitteln keinen geringeren Stellenwert haben als beim stationären Handel mit Arzneimitteln. Der Apotheker, der Versandhandel mit Arzneimitteln betreibt, hat danach im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren auch [X.] zu sorgen, dass der Kunde sich bei dieser
Form der Versorgung mit [X.] in vergleichbarer Weise wie beim stationären Handel informieren und beraten lassen kann.
c) Der den Versandhandel mit Arzneimitteln betreibende Apotheker musste
daher bereits
nach der bis zum 11.
Juni 2012 geltenden Rechtslage im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dafür sorgen, dass dem Kunden zur Erlangung der ihm zu erteilenden Informationen und Beratung keine Kosten entstehen, die typischerweise höher sind als die Kosten, die ihm aus Anlass einer Information und Beratung in einer Präsenzapotheke entstehen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass den Kunden im zuletzt genannten Fall angesichts der Apothekendichte in [X.] in den allermeisten Fällen durch das Aufsuchen einer Präsenzapotheke an ihrem Wohnort oder an ihrer
Arbeitsstelle
oder auf dem Weg zur Arbeit oder auch beim Einkaufen oder auf dem Weg zum Einkaufen keine gesonderten Kosten entstehen werden.
Die Frage, ob der Versandhandel betreibende Apotheker bereits nach der bis zum 11.
Juni 2012 geltenden Rechtslage verpflichtet war oder nach der seither geltenden Rechtslage verpflichtet ist, den Kunden eine kostenlose Tele-fonverbindung anzubieten, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Dementsprechend kommt es hier entgegen der Ansicht der Revision auch nicht darauf an, welcher Schluss aus dem Umstand zu ziehen ist, dass eine
Beratung durch pharmazeutisches Personal auch mittels Einrichtungen der Telekommu-nikation erst seit dem 12.
Juni 2012 ohne zusätzliche
Gebühren
erfolgen muss (§
17 Abs.
2a Satz
1 Nr.
7 ApBetrO). Es war auch zuvor nicht zulässig, allein eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in An-20
21
-
11
-
spruch genommen werden kann
(vgl. [X.] in Pfeil/[X.]/[X.] [X.]O §
20 Rn.
33a).
d) Die Revision hält dem vergeblich entgegen, eine entgeltliche pharma-zeutische Beratung liege bei der von der [X.]n betriebenen [X.] insbesondere deshalb nicht vor,
weil die von der [X.]n geschaltete Nummer eine Service-Dienstleistungs-Nummer gemäß §
3 Nr.
8b TKG
sei, bei der die dem Anrufer in Rechnung gestellte [X.] in Höhe von 14
Cent pro Minute keine Gegenleistung für die pharmazeutische Beratung darstelle. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu
I
2 unter Berücksichtigung des von der Klägerin dazu gehaltenen Sachvortrags mit Recht dahin ausgelegt, dass er auf das Verbot gerichtet ist, die Beratung der Patienten über eine kos-tenpflichtige Telefon-Hotline vorzunehmen, bei der Kosten anfallen, die über die im Festnetz gemeinhin
entstehenden Kosten hinausgehen.
e) Die Revision weist auch ohne Erfolg darauf hin, dass die [X.] wahlweise eine pharmazeutische Beratung per E-Mail anbietet, bei der dem Kunden keine Kosten entstehen. Die Bestimmung des §
17 Abs.
2a Satz
1 Nr.
7 ApBetrO spricht zwar von der Möglichkeit einer Beratung durch pharmazeuti-sches Personal "auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation". Der [X.], wonach der behandelten Person die Möglichkeiten und [X.]en einer solchen Beratung mitzuteilen sind, lässt
jedoch erkennen, dass der Verordnungsgeber allein eine fernmündliche Beratung als mit einer persön-lichen Beratung in einer Präsenzapotheke grundsätzlich gleichwertig angese-hen hat. Zudem hat nach wie vor ein nicht unerheblicher Teil der Bevölkerung keinen Zugang zum [X.] und kann daher auch dort
bestehende
Beratungs-angebote nicht in Anspruch nehmen. Dies gilt zumal
für ältere Kunden, die an-dererseits
in besonderer Weise auf qualifizierte pharmazeutische Informationen und Beratung angewiesen sind.
Unabhängig davon scheuen erfahrungsgemäß viele Menschen -
auch wenn sie über einen [X.]zugang verfügen -
vor 22
23
-
12
-
schriftlichen Anfragen zurück und verzichten
auf weitere Informationen, wenn ihnen kein einfacher Weg für eine mündliche Beratung eröffnet ist.
f) Die Höhe der bei der Inanspruchnahme des telefonischen Beratungs-dienstes der [X.]n anfallenden Gebühren ist
entgegen der Ansicht der Re-vision auch
durchaus geeignet, Kunden von einer solchen Beratung abzuhalten. Der Hinweis der Revision, die Service-Nummer der [X.]n biete den [X.] in [X.] den Vorteil, kein Auslandsgespräch bezahlen zu müssen, steht dem
schon deshalb nicht entgegen, weil
ein -
von der Revision dabei er-sichtlich in den Blick genommenes
-
Auslandsgespräch ohne Nutzung des [X.] verursacht, die allemal jenseits dessen
liegen, was den Kunden zugemutet werden kann. Andererseits betragen die Kosten eines im Call-by-Call-Verfahren
geführten Auslandsgesprächs
etwa nur ein Zehntel der Kosten, die im Falle der Benutzung der von der [X.]n geschalteten Service-Nummer anfallen. Nicht zu überzeugen
vermag
ferner der Hinweis der Revision auf den Vortrag der [X.]n, die meisten Beratungsgespräche seien nicht von langer Dauer und nähmen maximal einige Minuten [X.] in Anspruch. Es verbleiben die Fälle, in denen die Gespräche länger dauern, sowie Fälle, in denen die Kunden für sich zwar einen erheblichen Informations-
oder Bera-tungsbedarf sehen, im Hinblick auf die nicht unerheblichen Kosten, die bei einer dementsprechend ausführlichen Information oder Beratung anfallen
würden,
aber von einem Anruf absehen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu be-rücksichtigen, dass gerade Kunden von [X.]n nach der Lebenser-fahrung nicht selten besonders preisbewusst sind und deshalb bei nicht ver-schreibungspflichtigen Arzneimitteln und womöglich auch bei verschreibungs-pflichtigen Arzneimitteln einen Teil der Kosten einsparen möchten, die ihnen beim Bezug des Mittels über eine Präsenzapotheke entstehen. Es ist deshalb auch davon auszugehen, dass sie zusätzliche Kosten für Information und Bera-tung jedenfalls dann zu vermeiden suchen, wenn diese nicht völlig unerheblich sind.
24
-
13
-
Es kommt hinzu, dass zahlreiche Verbraucher mittlerweile die Erfahrung gemacht haben, dass an
telefonische Auskunfts-
oder Beratungsdienste
gerich-tete
Anrufe
vielfach zunächst in eine Warteschleife geleitet werden
und dass deshalb die [X.], während deren
eine
Information
oder Beratung
erfolgt, nur einen mehr oder weniger geringen Teil der [X.] ausmacht, für die der
Dienst
zu
bezahlen ist. Der von der Revision herausgestellte Umstand, dass die [X.] nach den getroffenen Feststellungen in Fällen, in denen die Kapazitäten des von ihr in den [X.] betriebenen Call-Centers ausgeschöpft sind, die Anrufe zu dem
weiteren Call-Center in [X.] weiterleitet, nützt denjeni-gen Kunden nichts, die in Unkenntnis dieses "Überlaufs"
von einem Anruf bei der Service-Nummer absehen. Weiter
kommt hinzu, dass die Information und Beratung von Kunden
durch das Call-Center in [X.] nach den [X.] zu nachstehend III
nicht den einschlägigen apothekenrechtlichen Erfordernissen entspricht. Der von der Revision angesprochene Umstand, dass die Mitglieder des [X.] das Angebot einer [X.] ver-mutlich nicht selbst in Anspruch nähmen, ändert nichts daran, dass sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und damit
das mutmaßliche Verhal-ten von Verbrauchern einschätzen können, die sich dem streitgegenständlichen Angebot der [X.]n gegenübersehen.
g) Die Revision weist zwar mit Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Versandhandels mit Arzneimitteln bewusst die Inan-spruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Kunden gestellt hat (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2010 -
3
C
30.09, [X.], 213 Rn.
21). Umso
wichtiger ist es aber, dass diese [X.] nicht dadurch beschnitten
wird, dass der Apotheker beim [X.] mit Arzneimitteln für die Kunden nach dem Gesetz unzulässige Hürden für die Inanspruchnahme der von ihm unentgeltlich
zu erbringenden Informations-
und Beratungsdienstleistungen
errichtet.
25
26
-
14
-
h) Ebenfalls ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, dass die [X.] ([X.]) einen [X.] anbietet und dafür ebenfalls eine
kostenpflichtige [X.] gegen Gebühr in Höhe von 14
Cent pro Minute eingerichtet hat. Es handelt sich insoweit um eine Beratung, die über das Maß dessen hinausgeht, was der [X.] nach §
20 ApBetrO bei der Abgabe von Arzneimitteln an Informationen und Beratung zu geben hat. Soweit die Revision ferner
darauf verweist, dass die Bundesvereinigung
den Apotheken in ihrem "Leistungskatalog der Bera-tungs-
und Serviceangebote in Apotheken (Ausgabe 2011)"
empfiehlt, den [X.] für bestimmte Beratungsleistungen eine Aufwandsentschädigung zu berechnen, verhält es sich entsprechend.
Zudem stellt das
betreffende Vorbrin-gen einen in
der Revisionsinstanz
unzulässigen neuen Tatsachenvortrag
dar.
i) Es
besteht auch kein Anlass für eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 AEUV. Soweit
das Verbot gemäß dem [X.] zu
I
2 möglicherweise
als mittelbar diskriminierende vertriebsbezoge-ne Regelung wirkt, ist die darin liegende Beschränkung der Warenverkehrsfrei-heit gemäß Art.
34 AEUV jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes nach
Art.
36 AEUV gerechtfertigt. Mit dem Verbot wird verhindert, dass [X.] mit Arzneimitteln ohne hinreichende fernmündliche Beratung be-trieben wird. Dass auch eine Apotheke in einem Mitgliedst[X.]t der [X.], die die Voraussetzungen des §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a Fall
1 [X.] er-füllt, in sachlicher Hinsicht die [X.] Vorschriften zum Versandhandel [X.] muss, entspricht, soweit die Apotheke dadurch in ihren Möglichkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen beschränkt wird, der Regelung des Art.
4 Abs.
1 der Richtlinie 2005/36/[X.] über die Anerkennung von [X.]. Nach dieser zur Konkretisierung des Rechts auf freie Niederlassung er[X.]en Richtlinie ermöglicht die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedst[X.]t der begünstigten
Person, dort denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkunftsmitgliedst[X.]t qualifiziert ist, aufzunehmen 27
28
-
15
-
und unter denselben Voraussetzungen wie ein Inländer auszuüben. Die Berufs-anerkennungsrichtlinie geht daher im Bereich der Niederlassungsfreiheit von dem Grundsatz aus, dass auf der ersten Stufe für den Marktzugang das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung (Herkunftslandprinzip) und auf der zweiten Stu-fe für das Marktverhalten der Grundsatz der Inländer(gleich)behandlung und damit das Aufnahmelandprinzip gilt ([X.], Urteil vom 25.
März 2010

I
ZR
68/09, [X.], 1115 Rn.
15
= [X.], 1489 -
Freier Architekt, mwN). Zwar gewährleistet Art.
16 der Richtlinie 2006/123/[X.] über Dienstleis-tungen im Binnenmarkt die Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich in einem [X.] Umfang. Die
dortige Regelung findet jedoch nach
Art.
17 Nr.
6 dieser Richtlinie
auf Angelegenheiten, die unter den Titel
II, das heißt die Art.
5 bis 9 der Richtlinie 2005/36/[X.] fallen, ebenso wenig Anwendung wie auf Anfor-derungen
im Mitgliedst[X.]t der Dienstleistungserbringung, die eine Tätigkeit

wie die Bestimmungen des [X.] Apothekenrechts für pharmazeutische Tätigkeiten
-
den Angehörigen eines bestimmten Berufs vorbehalten.
4. Klageantrag zu
I
3
b
Ohne Erfolg wendet
sich die Revision auch dagegen,
dass das [X.] die von
der [X.]n in ihren [X.] Geschäftsbedingungen verwendete [X.] als eine unangemessene Benachteiligung der Kunden und damit zugleich als ein unzulässiges Verhalten im Wettbewerb an-gesehen hat.
a) Die Anspruchsberechtigung und Klagebefugnis (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Oktober 1997 -
IV
ZR
220/96, [X.], 454, insoweit nicht in [X.]Z 136, 394; Urteil vom 25.
September 2002 -
VIII
ZR
253/99, [X.]Z 152, 121, 127
ff.) der Klägerin für
diesen Klageantrag
folgt, soweit sie den in
dieser Hinsicht gel-tend gemachten Unterlassungsanspruch auf §
1 [X.] in Verbindung mit §
307 BGB stützt, aus §
3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], und soweit sie ihn aus §§
8, 3, 4 29
30
31
-
16
-
Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
307 BGB herleitet, aus §
8 Abs.
3 Nr.
2 UWG. Die Bestimmung des §
307 BGB hat jedenfalls insoweit, als sie einer Benachtei-ligung des Kunden entgegenwirken soll, die sich aus intransparenten Allgemei-nen Geschäftsbedingungen -
wie der
hier in Rede stehende [X.] (vgl. dazu sogleich in Rn.
32)
-
ergibt, eine auf die Lauterkeit des [X.] bezogene Schutzfunktion [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]-Recht, 11.
Aufl., Vor §
307 BGB Rn.
90b; vgl. auch [X.], Urteil vom 31.
März 2010

I
ZR
34/08, [X.], 1117 Rn.
29
f.
= [X.], 1479 -
Gewährleis-tungsausschluss im [X.], zu §
475 Abs.
1 Satz
1 BGB; Urteil vom 31.
Mai 2012 -
I
ZR
45/11, [X.], 949
Rn.
45 bis 48
= [X.], 1086
-
Miss-bräuchliche Vertragsstrafe, zu §
307 BGB unter
dem Gesichtspunkt einer unan-gemessenen Benachteiligung durch pauschale Abbedingung [X.] Haftung, §
308 Nr.
1 BGB und §
309 Nr.
7 Buchst.
a BGB). Wegen ihres prinzipiell unterschiedlichen Regelungsansatzes besteht zwischen den Vorschriften des [X.] und den Bestimmungen des [X.]-Rechts grundsätzlich auch [X.] (vgl. [X.], [X.], 1117 Rn.
31

Gewährleistungsausschluss im [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O Vor §
307 BGB Rn.
89, jeweils mwN).
b) Die beanstandete
[X.] der [X.]n benachteiligt die Kunden sowohl nach der Rechtslage, die bis zum Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) Nr.
593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-VO) am 17.
Dezember 2009 gegolten hat (vgl. Art.
28, 29 [X.]),
als auch nach der Rechtslage, die für ab diesem [X.]punkt ge-schlossene Schuldverträge gilt, entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil
sich aus ihr nicht klar und verständlich ergibt, welche Rechtsvorschriften für im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zwi-schen der [X.]n und ihren Kunden entstandene Streitigkeiten gelten sollen.

32
-
17
-
[X.])
Gemäß Art.
29 Abs.
1 [X.]BGB durfte
eine Rechtswahl der Parteien bei bis zum 16.
Dezember 2009
geschlossenen [X.]n dem Verbraucher insbesondere dann nicht den
Schutz entziehen, den ihm die zwin-genden Vorschriften des Rechts des St[X.]tes gewährten, in dem er seinen [X.] Aufenthalt hatte, wenn dem Vertragsabschluss ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem St[X.]t vorausgegangen war und der [X.] die zum Abschluss des Vertrags erforderlichen Rechtshandlungen dort vorgenommen (Nummer
1) oder der Vertragspartner die Bestellung des Verbrauchers dort entgegengenommen hatte
(Nummer
2). Gemäß Art.
6 Abs.
2 Satz
1 [X.] können die Parteien auch bei seither abgeschlossenen [X.]verträgen das anzuwendende Recht grundsätzlich gemäß Art.
3 [X.] frei wählen. Nach Art.
6 Abs.
2 Satz
2 [X.] darf eine solche Rechtswahl dem Verbraucher allerdings nicht den
Schutz der Bestimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Dementsprechend sind die §§
305
ff. BGB auf [X.], die Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in [X.] geschlossen haben, sowohl
nach dem früheren Recht als
auch nach dem geltenden Recht anzuwenden (vgl. H.
Schmidt in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O Teil
3 [7]
[X.]n Rn.
8 und 12).
bb) Der Gesetzgeber geht danach davon aus, dass es dem
Verbraucher grundsätzlich zuzumuten
ist, sich bei einem Verbrauchervertrag auf die Wahl des Rechts eines anderen St[X.]tes als dem einzulassen, in dem er seinen [X.] Aufenthalt hat. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass das [X.] von zwingendem Verbraucherschutzrecht dieses St[X.]tes und dem ansonsten geltenden gewählten Recht (noch) nicht zur Folge hat, dass die Rechtslage aufgrund der getroffenen
Rechtswahl so wenig klar und verständlich ist, dass sich daraus für den Verbraucher
eine
gemäß §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB unangemessene Benachteiligung ergibt.
33
34
-
18
-
cc) Bei grenzüberschreitenden Arzneimittelkaufverträgen, wie sie im Streitfall in Rede stehen, kommen allerdings
Besonderheiten hinzu, die [X.] zusammengenommen die
Abwahl des im Hinblick auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers an sich anzuwendenden [X.] Rechts zugunsten des [X.] Rechts als des Heimatrechts der [X.]n jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung erscheinen lassen, wenn dem Verbraucher dabei keine aufklärenden Hinweise gegeben werden.
(1) Zu berücksichtigen ist vor allem, dass beim Arzneimittelkauf die dafür geltenden bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen der §§ 433
ff. BGB insbeson-dere im Bereich der Nebenpflichten durch die nicht zur Disposition der Parteien
stehenden, sondern zwingenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des [X.] ergänzt und modifiziert werden. So begründet etwa die oben unter
Randnummer
18
behandelte Bestimmung des §
20 ApBetrO keine mit ihrer Ein-führung im Jahr 1987 neu geschaffene originäre Informations-
und Beratungs-pflicht des Apothekers, sondern spezifiziert lediglich andere, im Kaufrecht statu-ierte und entwickelte schuldrechtliche (Neben)Pflichten (vgl. [X.]
[X.]O §
20 Rn.
6; [X.]/[X.], [X.], 841, 847).
Dementsprechend haftet der Apotheker bei Verletzung einer nach dieser Bestimmung bestehenden Pflicht nicht nur gemäß §
823 Abs.
2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, sondern auch wegen Vertragsverletzung (bei Kassenpatienten analog §
328 BGB) auf Schadensersatz (vgl. [X.]
[X.]O §
20 Rn.
30 bis 32). Vor [X.] Hintergrund stellt sich die streitgegenständliche [X.], die nicht nur keine Differenzierung vorsieht, sondern mit der Formulierung "
"
im Gegenteil den Eindruck zu erwecken versucht, [X.]s Recht
sei
in keiner Hinsicht anwendbar, als nicht klar und verständlich im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB dar.
(2) Dem vorstehend Ausgeführten kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn ein Fehlverhalten des Apothekers bei seinem Kunden zu einem Ge-35
36
37
-
19
-
sundheitsschaden geführt hat. In solchen Fällen wird der Apotheker regelmäßig nicht nur gegen eine vertragliche,
sondern auch gegen eine den Schutz des Kunden bezweckende, nach dem Apothekenrecht bestehende zwingende öf-fentlich-rechtliche Pflicht verstoßen haben. Fraglich und zweifelhaft ist zudem, ob die Verweisung auf das [X.] Recht in entsprechenden Fällen immerhin
für die Rechtsfolgenseite gilt. Auch in
dieser Hinsicht fehlt es an einer zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB erforderlichen Klarstellung in der Rechtswahl-klausel.
(3) Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht berücksichtigt, dass die streitgegenständliche [X.] -
was
auch im Klageantrag berück-sichtigt wurde
-
in den [X.] Geschäftsbedingungen der [X.]n unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand"
enthalten ist. Dieser [X.] ist geeignet, Verbraucher glauben zu machen, sie könnten ihnen zu-stehende Ansprüche gegen die [X.] allein auf der Grundlage des nieder-ländischen Rechts und auch nur vor einem dortigen Gericht geltend machen. Er ist daher -
ebenso wie die vorstehend in
den
Randnummern
36 und 37 ange-sprochenen Umstände -
geeignet, den Verbraucher, der sich auf die streitge-genständliche [X.] einlässt, dadurch im Sinne von §
307 Abs.
1 Satz
1 und 2 BGB unangemessen zu benachteiligen, dass ihm
ein falsches Bild von den ihm nach
den [X.] Geschäftsbedingungen der [X.]n zu-stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten vermittelt wird.
5. Danach war die von der Klägerin gegenüber der [X.]n unter dem 14.
Mai 2008 ausgesprochene Abmahnung berechtigt. Die Vorinstanzen haben daher dem [X.] gemäß Ziffer
II des Klageantrags ebenfalls mit Recht stattgegeben (§
12 Abs.
1 Satz
2
UWG). Der Inhalt des Antwortschrei-bens
der Prozessbevollmächtigten der [X.]n vom 2.
Juni 2008 zeigt, dass diese
Abmahnung für die [X.] durchaus erkennen ließ, auf welche Teile 38
39
-
20
-
ihres [X.] sich die im Abmahnschreiben enthaltenen Beanstandun-gen bezogen.
6. Klageantrag zu
I
4
Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu
I
4 mit der Begründung als hinreichend bestimmt im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO angesehen, die Klägerin habe jedenfalls in ihrem Sachvortrag und durch die Hilfsanträge zu diesem Klageantrag hinreichend klar zu erkennen gegeben, wegen welcher Tätigkeiten der [X.]n
diese nach ihrer Ansicht einer apothekenrechtlichen Erlaubnis nach [X.]m Recht bedürfe. Hiergegen wendet sich die [X.] mit Erfolg. Der Verbotsantrag lässt offen, welche Tätigkeiten der [X.]n im
Einzelnen verboten werden sollen, weil sie nicht ohne [X.] vorgenommen werden dürfen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§
308 Abs.
1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend [X.] kann und die Entscheidung darüber, was diesem verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (vgl. nur [X.], Urteil vom 4.
November 2010 -
I
ZR
118/09, [X.], 539 Rn.
11
= [X.], 742

Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 6.
Oktober 2011

I
ZR
117/10, [X.], 407 Rn.
15
= [X.], 456 -
Delan). Zur Ausle-gung des Antrags kann dabei gegebenenfalls auch auf die Klagebegründung zurückgegriffen werden (vgl. [X.], Urteil vom 4.
September 2003 -
I
ZR
23/01, [X.]Z 156, 126, 130 -
Farbmarkenverletzung
I; Urteil vom 29.
Mai 2008

I
ZR
189/05, [X.], 1121 Rn.
16
= [X.], 1560 -
Freundschafts-werbung
im [X.]; [X.], [X.], 539 Rn.
16 -
Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Eine auch danach noch auslegungsbedürftige Antrags-40
41
42
-
21
-
fassung kann hinzunehmen sein, wenn eine weitere Konkretisierung nicht mög-lich ist und die Antragsformulierung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschut-zes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftspraxis erforderlich erscheint (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juli 2009 -
I
ZR
13/07, [X.], 977 Rn.
22
= [X.], 1076 -
Brillenversorgung
I; Urteil vom 5.
Oktober 2010 -
I
ZR
46/09, [X.], 433 Rn.
10
= [X.], 576 -
Verbotsantrag bei Telefonwer-bung; [X.], [X.], 539 Rn.
17 -
Rechtsberatung durch Lebensmittel-chemiker; [X.], 407 Rn.
15 -
Delan).
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu
I
4 zu
Unrecht als im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO hinreichend be-stimmt angesehen.
[X.])
Der Klageantrag zu I
4, mit dem der [X.]n, die in [X.] über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt, untersagt werden soll, im Inland einen Apothekenbetrieb
-
und sei es auch nur teilweise -
zu unterhalten, ist für sich gesehen nicht hinreichend bestimmt. Die Frage, wann eine ausländische Apotheke, die aufgrund einer ihr nach ihrem nationalen Recht erteilten [X.] Versandhandel mit Arzneimitteln betreibt und im Hinblick darauf, dass die-ses Recht
dem [X.] Recht vergleichbare Sicherheitsstandards vorsieht (vgl. §
73 Abs.
1 Satz
3 [X.] und dazu [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2007

I
ZR
205/04, [X.], 275 Rn.
26
ff.
= [X.], 356 -
Versand-handel mit Arzneimitteln), dazu gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a Fall
1 [X.] auch im Inland berechtigt ist,
bei
von ihr in diesem Zusammenhang über die damit notwendig verbundenen
Vertriebstätigkeiten hinaus entfalteten weitere Aktivitäten bereits einen eine gesonderte Erlaubnis erfordernden eigenen [X.] unterhält, ist im [X.] Recht nicht besonders geregelt.
Der Begriff des Apothekenbetriebs ist insoweit daher zunächst unbestimmt und zu-dem
zwischen den Parteien in hohem Maße
streitig.
43
44
-
22
-
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergeben sich auch aus dem von der Klägerin gehaltenen Sachvortrag und den von dieser gestellten Hilfsanträgen keine hinreichend konkreten objektiven Maßstäbe zur Abgren-zung des zulässigen vom unzulässigen Verhalten, die
unter diesen Vorausset-zungen
für die Annahme eines den Erfordernissen des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO entsprechenden
Unterlassungsantrags unverzichtbar
sind (vgl. [X.], [X.], 539 Rn.
13 -
Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker, mwN).
(1) Die Klägerin hat das
nach ihrer Ansicht bestehende
Erfordernis eines
[X.] Apothekenbetriebs
für die von der [X.]n in [X.] vorge-nommenen Tätigkeiten daraus abgeleitet, dass die [X.] ihre hier relevanten Aktivitäten über eine hier
ansässige gewerbliche Niederlassung betreut und in [X.] auch schriftliche Bestellungen und Rezepte annimmt, zurückgege-bene Arzneimittel zentral sammelt sowie [X.] wie die [X.], logistische Klärungen und pharmazeutische Beratung durch nach [X.] Vorschriften qualifiziertes pharmazeutisches Personal unter ihrer fachlichen Weisungsbefugnis durchführt. Sie hat bei ihrem insoweit gehaltenen, auf mehrere Schriftsätze verteilten, jeweils auf gegenteiligen Vor-trag der [X.]n erwidernden und insgesamt sehr umfangreichen Sachvor-trag letztlich nicht deutlich gemacht, welche Merkmale des beanstandeten Ver-haltens der [X.]n sie -
einzeln oder zusammengenommen
-
als für die [X.] beantragten Verbots ausreichend ansieht.

(2) Die in dieser Hinsicht bestehenden Zweifel sind auch nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch die von der Klägerin gestellten Hilfsanträ-ge ausgeräumt oder immerhin auf ein hinzunehmendes Maß vermindert, son-dern im Gegenteil sogar noch verstärkt worden. Diese -
ihrerseits ebenfalls [X.] teilweise unbestimmten -
Hilfsanträge lassen nicht erkennen, welche Verhaltensweisen der [X.]n als für das mit dem Hauptantrag erstrebte Verbot charakteristisch sein und -
einzeln oder im Zusammenwirken mit ande-45
46
47
-
23
-
ren Verhaltensweisen
-
für die Erfüllung des Verbotstatbestands ausreichen sollen.
7. Hilfsanträge
zu
I
4
a bis
I
4
c
Aus den vorstehend (Rn.
43
ff.)
dargestellten Gründen erweisen sich die
Hilfsanträge
zu I
4
a und zu
I
4
b ebenfalls als unbestimmt. Damit ist im Hinblick auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und den Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht gebo-ten, um der Klägerin die Möglichkeit zu einer Neufassung ihres
zu I
4 gestellten
Antrags zu ermöglichen (§
139 Abs.
1 ZPO; vgl. [X.], [X.], 539 Rn.
18
-
Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker, mwN). Dementsprechend
ist über den Hilfsantrag zu I
4
c hier nicht zu entscheiden.
II[X.] Die Revision
hat nach allem Erfolg, soweit sie
sich gegen die [X.] der [X.]n nach dem Klageantrag zu
I
4 richtet, wobei sie in diesem Umfang zur Zurückverweisung führt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegrün-det und deshalb
zurückzuweisen.
IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf
Fol-gendes hin:
1. Mit der seit 2004 geltenden Regelung des Versandhandels mit [X.] verzichtet das Gesetz zwar auf die räumliche Bindung der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel an die Apotheke, hält aber gleichwohl am Er-fordernis fest, dass die Abgabe solcher Arzneimittel institutionell allein durch eine Apotheke erfolgen
darf (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 2012

I
ZR
211/10, [X.], 954
Rn.
15
= [X.], 1101
-
Europa-Apotheke [X.]; [X.], Urteil vom 13.
März
2008 -
3
C
27.07, [X.]E 131, 1 Rn.
25). Dieses Erfordernis hindert den Apotheker, der über eine Versandhan-48
49
50
51
52
-
24
-
delserlaubnis verfügt, allerdings nicht daran, in seinen Vertrieb etwa Logistikun-ternehmen einzuschalten oder auch mit Drogerien zusammenzuarbeiten, deren Niederlassungen als Abholstationen fungieren, solange diese Unternehmen sich nicht so verhalten, wie wenn
sie selbst Arzneimittelhandel betrieben ([X.], [X.], 954
Rn.
17 -
Europa-Apotheke [X.]; [X.]E 131, 1 Rn.
25).
Danach ist die [X.]
-
auch wenn sie über keine Apothekenbetriebs-erlaubnis verfügt -
nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht -
wie die pharmazeuti-sche Beratung von Kunden (vgl. dazu sogleich unter Rn.
54
ff.)
-
in unmittelba-rem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch im Inland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder auch selbst auszuführen. Dementsprechend bestünden beispielsweise
keine Bedenken dagegen, dass die [X.] über eine Niederlassung in [X.] Marketingstrategien entwickelt oder überwacht sowie mit deut-schen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikunternehmen Verhandlungen führt und Verträge schließt.
2. Die [X.] verstößt jedoch gegen §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbin-dung mit §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.], §§
11a, 2 [X.], soweit sie nach ih-rem Vortrag im Falle der Belegung ihrer Kapazitäten in den [X.] mit-tels eines "Überlaufs"
Anrufe über eine zur Bestellannahme und
Beratung ge-schaltete Dienstleistungstelefonnummer von einer
Drittfirma in [X.] entgegennehmen und bearbeiten lässt.
Das Berufungsgericht hat dazu zutreffend festgestellt, dass eine solche Vorgehensweise
-
anders als das
Einsammeln und Übermitteln von Rezepten und die
Übergabe von Arzneimittelsendungen
-
pharmazeutisch relevante Tä-tigkeiten
betrifft, die sich nicht auf die innere Organisation der [X.]n be-schränken, sondern unmittelbar auf die Kunden einwirken.
Nach §
4 Abs.
4 53
54
55
-
25
-
Satz
3 ApBetrO
(seit 12.
Juni 2012: §
4 Abs.
4 Satz
2 ApBetrO)
muss die
phar-mazeutische Beratung von Räumen aus erfolgen, die in angemessener Nähe zu der Apotheke liegen. Diesem Erfordernis entspricht die
in [X.] durch ein beauftragtes Dienstleistungsunternehmen vorgenommene fernmünd-liche Beratung und Rezeptannahme nicht.

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht auch die Kapazitäten der [X.]n in den [X.] und die Zahl der in [X.] bearbeiteten Anrufe als unerheblich angesehen, weil bereits die Bearbei-tung jeder einzelnen Anfrage durch
das von der [X.]n beauftragte inländi-sche Dienstleistungsunternehmen die vom Gesetzgeber als schutzwürdig aner-kannten Rechtsgüter beeinträchtigt. Ebenso wenig unterliegt seine
Beurteilung Bedenken, die begangenen Verstöße seien auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern oder Verbrauchern im Sinne von §
3 Abs.
1 UWG spürbar zu be-einträchtigen, weil die [X.] mittelbar selbst einräume, dass ein Hinweis auf die tatsächlichen Gegebenheiten
Verbraucher davon abhalten könnte, mit ihr in geschäftliche Verbindung zu treten, und eine Erheblichkeit schon wegen des betroffenen Schutzguts und des Umfangs der Werbung gegeben sei.
Die vorliegende
Beurteilung steht auch nicht in Widerspruch zu
dem
in BSGE
101, 161 veröffentlichten Urteil des [X.]. Dort wird
aus-geführt, die Regelung des §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] -
gemeint war ersicht-lich §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.]
-
wolle die tatsächlich bestehenden Sicher-heitsstandards für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit [X.]
auf einem dem [X.] Recht entsprechenden Niveau absichern ([X.]O Rn.
27). Dieses Niveau wird insbesondere dadurch bestimmt, dass phar-mazeutische Tätigkeiten allein auf der Grundlage einer [X.] erbracht werden, deren Einhaltung durch die zuständige Behörde [X.] wird. Daran fehlt es bei pharmazeutischen Tätigkeiten, die eine
Versand-handelsapotheke, die im Ausland ansässig ist und auch nur dort über eine Apo-56
57
-
26
-
thekenbetriebserlaubnis verfügt, durch ein von ihr beauftragtes Dienstleistungs-unternehmen im Inland vornehmen lässt, das über keine solche Erlaubnis ver-fügt. Die pharmazeutische Tätigkeit des beauftragten [X.] unterliegt in einem solchen Fall keiner adäquaten behördlichen Aufsicht.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.05.2010 -
4 O 281/09 -

[X.], Entscheidung vom 17.02.2011 -
2 [X.] -