Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.07.2012, Az. I ZR 40/11

1. Zivilsenat | REWIS RS 2012, 4471

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EUROPA- UND VÖLKERRECHT EUROPÄISCHER GERICHTSHOF (EUGH) VERBRAUCHERSCHUTZ ALLGEMEINE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN (AGB) ÖSTERREICH

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Gegenstand

Wettbewerbsverstöße einer ausländischen Internet-Versandapotheke: Pharmazeutische Kundenberatung über eine entgeltliche Telefon-Hotline; Inhaltskontrolle für eine Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen; Delegierung von Bestellannahme und pharmazeutischer Kundenberatung über eine Dienstleistungstelefonnummer auf eine Drittfirma ohne Apothekenbetriebserlaubnis - Pharmazeutische Beratung über Call-Center


Leitsatz

Pharmazeutische Beratung über Call-Center

1. Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine Telefon-Hotline zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann.

2. Eine von einer ausländischen Versandapotheke gegenüber Kunden in Deutschland unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung, nach der für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das Recht des Staates gilt, in dem die Versandapotheke ihren Sitz hat, benachteiligt die Kunden in Deutschland unangemessen.

3. Eine ausländische Versandapotheke ist nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch dann im Inland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder selbst auszuführen, wenn sie hier über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt.

4. Eine ausländische Versandapotheke darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma entgegennehmen und bearbeiten lassen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 17. Februar 2011 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte nach dem Klageantrag zu [X.] verurteilt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die [X.] ist eine in den [X.] ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach [X.]m Recht. Sie gehört zum S.-Konzern, der in [X.] und in anderen [X.] Drogeriemärkte betreibt. Die [X.] ist [X.]nhaberin einer [X.] Apothekenbetriebserlaubnis; sie betreibt an ihrem Betriebssitz eine Präsenzapotheke sowie - auf der Grundlage einer von der zuständigen [X.] Stelle erteilten Erlaubnis - den Versandhandel mit Arzneimitteln nach [X.].

2

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Sie hat mit ihrer nach vorangegangener Abmahnung vor dem [X.] erhobenen Klage unter anderem beanstandet, dass die [X.] in im April 2008 erschienenen Werbepublikationen ohne deutlichen Hinweis auf ihre Eigenschaft als [X.] Versandapotheke geworben hat (Klageantrag zu [X.]), zur pharmazeutischen Beratung der [X.] Verbraucher eine Telefon-Hotline eingerichtet hat, deren Benutzung den Anrufer 14 Cent/Minute kostet (Klageantrag zu [X.]), und Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die die vertraglichen Beziehungen der [X.]n zu ihren Abnehmern in [X.] dem [X.] Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts unterstellen (Klageantrag zu [X.] 3 b). Darüber hinaus hat die Klägerin von der [X.]n die Erstattung von Abmahnkosten begehrt (Klageantrag zu [X.][X.]) und im ersten Rechtszug ihre hinsichtlich der Werbepublikationen der [X.]n erhobene Beanstandung auch auf deren Bestellformular erstreckt (Klageantrag zu [X.].1). Nachdem die [X.] die örtliche Zuständigkeit des [X.] mit der Begründung gerügt hatte, sie habe im Bezirk des [X.] eine gewerbliche Niederlassung, hat die Klägerin weiterhin beantragt, es der [X.]n zu verbieten, in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten (Klageantrag zu [X.] 4).

3

Das [X.], an das der Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin verwiesen worden ist, hat der Klage mit den Anträgen zu [X.], [X.].1, [X.] 3 b und [X.][X.] stattgegeben; mit den Anträgen zu 2 und zu 4 hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen haben beide Parteien im Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hatte daher über die Anträge der Klägerin zu entscheiden,

[X.]. es der [X.]n unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr

1. für Arzneimittel zu werben oder werben zu lassen, ohne dass in der Werbung deutlich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den beworbenen Arzneimitteln um Angebote der [X.]n als [X.] Versandapotheke handelt, wenn dies geschieht wie in den Anlagen [X.] und/oder K2;

1.1 einen Bestell- und Abholschein zu verwenden oder verwenden zu lassen, aus dem sich nicht deutlich ergibt, dass es sich bei dem Vertragspartner um die [X.] als [X.] Versandapotheke handelt, wenn dies geschieht wie in der Anlage [X.]3;

2. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

3.b) in [X.] Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit der Lieferung von Arzneimitteln gegenüber Verbrauchern wörtlich oder inhaltsgleich folgende Klausel zu verwenden und/oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf diese Klausel zu berufen:

"Anwendbares Recht/Gerichtsstand: Für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten gilt ausschließlich [X.]s Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts";

4. in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

hilfsweise zu [X.] 4 (in einem der nachfolgenden Reihenfolge entsprechenden Eventualverhältnis)

4.a) bei Existenz einer selbständigen gewerblichen Niederlassung (auch Zweigniederlassung) in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis apothekenpflichtige Arzneimittel anzubieten und/oder zu verkaufen;

4.b) in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis

1) über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den [X.] Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit [X.] Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen und/oder

2) die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen und/oder

3) die [X.] durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und/oder

4) Arzneimittelretouren anzunehmen oder annehmen zu lassen;

4.c) in [X.] ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den [X.] Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit [X.] Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen, und die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen und die [X.] durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und die Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen.

[X.][X.]. die [X.] zu verurteilen, an die Klägerin 208,65 € nebst Zinsen zu bezahlen.

4

Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin auch den Klageanträgen zu [X.] und [X.] 4 stattgegeben ([X.], [X.], 644).

5

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

6

[X.]. Das Berufungsgericht hat sowohl die vom [X.] abgewiesenen Klageanträge als auch die Klageanträge, denen das [X.] stattgegeben hatte, für begründet erachtet und hierzu Folgendes ausgeführt:

7

Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 [X.]. [X.] im Sinne dieser auch für [X.]verstöße geltenden Vorschrift sei neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, der im Streitfall in [X.] liege, wo die beanstandete Werbung der [X.] verbreitet worden sei und wo deren Vertriebsmodell zum Tragen kommen solle.

8

Soweit die [X.] pharmazeutische Beratung über eine Telefon-Hotline anbiete, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden könne, sei dies mit den Beratungspflichten eines Apothekers unvereinbar und daher unlauter. Zulässig und ebenfalls begründet sei der Klageantrag, mit dem die Klägerin sich dagegen wehre, dass die [X.] in [X.] wesentliche pharmazeutische Tätigkeiten ausführe, obwohl sie keine [X.] Apothekenbetriebserlaubnis besitze. Die Werbung der [X.] sei insofern irreführend, als sie dort nicht klarstelle, dass es sich um Angebote einer [X.] Versandapotheke handele. Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.], wonach für alle im Zusammenhang mit Arzneimittellieferungen entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich [X.] Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts gelte, benachteilige den Verbraucher unangemessen. Der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin folge daraus, dass deren Abmahnung ausweislich des Antwortschreibens der Prozessbevollmächtigten der [X.] hinreichend genau und daher berechtigt gewesen sei.

9

[X.][X.]. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nur insoweit nicht stand, als diese sich gegen die Bestimmtheit des Klageantrags zu [X.] 4 richten.

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht und von der Revision auch unangegriffen angenommen, dass die [X.] Gerichte für die Entscheidung des Streitfalls nach Art. 5 Nr. 3 [X.] international zuständig sind. Keinen Fehler lässt auch seine Beurteilung erkennen, das beanstandete Verhalten der [X.] sei lauterkeitsrechtlich nach dem [X.] [X.]recht als dem Recht des Orts zu beurteilen, auf dessen Markt die wettbewerblichen [X.]nteressen der Parteien aufeinanderträfen (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2006 - [X.], [X.]Z 167, 91 Rn. 25 - Arzneimittelwerbung im [X.], mwN). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob es der [X.] mit der in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen [X.] im Verhältnis zu ihren Kunden gelungen ist, die Geltung des [X.] Rechts zu vereinbaren; denn eine - mittlerweile durch Art. 6 Abs. 4 [X.] überhaupt ausgeschlossene - Rechtswahl des Deliktsstatuts hätte nach Art. 42 Satz 1 [X.][X.] nur nachträglich erfolgen können und zudem nach Art. 42 Satz 2 [X.][X.] die Rechte Dritter unberührt gelassen.

2. Klageanträge zu [X.] und [X.].1

Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Werbung der [X.] gemäß den Anlagen [X.] und [X.] (Klageantrag zu [X.]) und die Verwendung eines Bestell- und [X.] gemäß Anlage [X.]3 (Klageantrag zu [X.].1) seien irreführend und damit wettbewerbswidrig, weil sich aus diesen Unterlagen jeweils nicht deutlich ergebe, dass es sich bei demjenigen, für dessen Angebot geworben werde und für den Bestellungen entgegengenommen würden, um eine [X.] Versandapotheke handele.

a) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen gewinnt der Verbraucher aus den genannten Unterlagen den unzutreffenden Eindruck, bei einem Vertragsschluss werde nicht die [X.], sondern das in [X.] ansässige [X.] S. sein Vertragspartner. Der durch den optischen Eindruck sowie die textliche Fassung geprägte falsche Gesamteindruck werde auch nicht dadurch korrigiert, dass der Verbraucher aus anderen Teilen der Werbung eine klarstellende Aufklärung erhalte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Soweit die Revision geltend macht, dem Verbraucher werde bei der [X.] durch den schriftlichen Hinweis "Dieser Bestellung liegen die [X.]    zugrunde" deutlich zu verstehen gegeben, dass sein Vertrags-partner nicht die Drogeriemarktkette, sondern die [X.] sei, begibt sie sich auf das ihr verschlossene Feld der tatrichterlichen Würdigung. Zudem stellt sie lediglich auf einen von ihr als wesentlich angesehenen Einzelgesichtspunkt ab, ohne die übrigen vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang des Weiteren gewürdigten Umstände zu berücksichtigen.

b) Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu [X.] und [X.].1 zudem deshalb als begründet angesehen, weil die [X.] mit ihrer in den Anlagen [X.], [X.] und [X.]3 enthaltenen Werbung unter Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG 2008 den unzutreffenden Eindruck erwecke, in [X.] ansässig zu sein. Dies folge insbesondere aus dem in den Anlagen [X.] und [X.] hergestellten Bezug zum [X.] S., den dort angegebenen Servicenummern mit der in [X.] üblichen Vorwahl 0180 sowie der [X.] in [X.]. Die hierin liegende Täuschung sei auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil zahlreiche in [X.] wohnhafte Verbraucher besonderen Wert darauf legten, Medikamente bei einer in [X.] ansässigen Apotheke zu bestellen. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

3. Klageantrag zu [X.] 2

Das Berufungsgericht hat die von der [X.] vorgenommene pharmazeutische Beratung über eine nur gegen Gebühr in Anspruch zu nehmende Telefon-Hotline mit Recht als nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.], § 11a [X.], § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7, § 20 Abs. 1 ApBetrO unlauter und damit unzulässig beurteilt.

a) Nach der Regelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ApBetrO in der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Fassung, die insoweit durch die seither geltende neue Fassung dieser Bestimmung nicht geändert worden ist, hat der Apotheker Kunden im [X.]nteresse der Arzneimittelsicherheit zu informieren und zu beraten. Diese anlässlich der Novellierung der [X.] erstmals ausdrücklich normierte Pflicht konkretisiert lediglich eine vertragliche Pflicht des Apothekers, die bereits zuvor bestanden hatte und ihre Grundlage im anerkannten Berufsbild des Apothekers hat, dem nach § 1 Abs. 1 [X.] die im öffentlichen [X.]nteresse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung obliegt (vgl. [X.], [X.], [X.]. Juli 2000, § 20 Rn. 2). Nach § 3 Abs. 4 ApBetrO handelt es sich dabei um eine pharmazeutische Tätigkeit, die der Apotheker sowohl bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel als auch bei der Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu erfüllen hat, wobei er dem Kunden im zweiten Fall weitergehend auch die zur sachgerechten Anwendung des Mittels erforderlichen [X.]nformationen zu geben hat (§ 20 Abs. 1 Satz 3 ApBetrO; vgl. [X.] aaO § 20 Rn. 14 bis 16).

b) Beim Versandhandel mit Arzneimitteln hat der [X.] gemäß § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO sicherzustellen, dass die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass ihr die Beratung durch pharmazeutisches Personal auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation zur Verfügung steht, wobei ihr die Möglichkeiten und [X.]en der Beratung mitzuteilen sind. Die seit dem 12. Juni 2012 geltende geänderte Fassung dieser Vorschrift, nach der die behandelte Person unter Mitteilung der Möglichkeiten und [X.]en der Beratung darauf hinzuweisen ist, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a [X.] auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird, hat diese Verpflichtung des [X.]s lediglich insoweit ergänzt, als dieser nunmehr auch dafür sorgen muss, dass der Kunde über die Gebührenfreiheit der telefonischen Beratung in der beschriebenen Weise informiert wird. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 ApBetrO darf die Versendung nicht erfolgen, wenn zur sicheren Anwendung des Arzneimittels ein [X.]nformations- oder Beratungsbedarf besteht, der nur durch eine persönliche [X.]nformation oder Beratung durch einen Apotheker befriedigt werden kann. Diese Regelungen lassen erkennen, dass die [X.]nformations- und Beratungspflichten des Apothekers und die damit korrespondierenden [X.]nformations- und Beratungsrechte des Kunden beim Versandhandel mit Arzneimitteln keinen geringeren Stellenwert haben als beim stationären Handel mit Arzneimitteln. Der Apotheker, der Versandhandel mit Arzneimitteln betreibt, hat danach im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren auch dafür zu sorgen, dass der Kunde sich bei dieser Form der Versorgung mit Arzneimitteln in vergleichbarer Weise wie beim stationären Handel informieren und beraten lassen kann.

c) Der den Versandhandel mit Arzneimitteln betreibende Apotheker musste daher bereits nach der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Rechtslage im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dafür sorgen, dass dem Kunden zur Erlangung der ihm zu erteilenden [X.]nformationen und Beratung keine Kosten entstehen, die typischerweise höher sind als die Kosten, die ihm aus Anlass einer [X.]nformation und Beratung in einer Präsenzapotheke entstehen. [X.]n diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass den Kunden im zuletzt genannten Fall angesichts der Apothekendichte in [X.] in den allermeisten Fällen durch das Aufsuchen einer Präsenzapotheke an ihrem Wohnort oder an ihrer Arbeitsstelle oder auf dem Weg zur Arbeit oder auch beim Einkaufen oder auf dem Weg zum Einkaufen keine gesonderten Kosten entstehen werden.

Die Frage, ob der Versandhandel betreibende Apotheker bereits nach der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Rechtslage verpflichtet war oder nach der seither geltenden Rechtslage verpflichtet ist, den Kunden eine kostenlose Telefonverbindung anzubieten, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Dementsprechend kommt es hier entgegen der Ansicht der Revision auch nicht darauf an, welcher Schluss aus dem Umstand zu ziehen ist, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation erst seit dem 12. Juni 2012 ohne zusätzliche Gebühren erfolgen muss (§ 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO). Es war auch zuvor nicht zulässig, allein eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann (vgl. [X.] in Pfeil/[X.]/[X.] aaO § 20 Rn. 33a).

d) Die Revision hält dem vergeblich entgegen, eine entgeltliche pharmazeutische Beratung liege bei der von der [X.] betriebenen Versandapotheke insbesondere deshalb nicht vor, weil die von der [X.] geschaltete Nummer eine Service-Dienstleistungs-Nummer gemäß § 3 Nr. 8b TKG sei, bei der die dem Anrufer in Rechnung gestellte [X.] in Höhe von 14 Cent pro Minute keine Gegenleistung für die pharmazeutische Beratung darstelle. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu [X.] 2 unter Berücksichtigung des von der Klägerin dazu gehaltenen Sachvortrags mit Recht dahin ausgelegt, dass er auf das Verbot gerichtet ist, die Beratung der Patienten über eine kostenpflichtige Telefon-Hotline vorzunehmen, bei der Kosten anfallen, die über die im Festnetz gemeinhin entstehenden Kosten hinausgehen.

e) Die Revision weist auch ohne Erfolg darauf hin, dass die [X.] wahlweise eine pharmazeutische Beratung per E-Mail anbietet, bei der dem Kunden keine Kosten entstehen. Die Bestimmung des § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO spricht zwar von der Möglichkeit einer Beratung durch pharmazeutisches Personal "auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation". Der zweite Halbsatz der Vorschrift, wonach der behandelten Person die Möglichkeiten und [X.]en einer solchen Beratung mitzuteilen sind, lässt jedoch erkennen, dass der Verordnungsgeber allein eine fernmündliche Beratung als mit einer persönlichen Beratung in einer Präsenzapotheke grundsätzlich gleichwertig angesehen hat. Zudem hat nach wie vor ein nicht unerheblicher Teil der Bevölkerung keinen Zugang zum [X.] und kann daher auch dort bestehende Beratungsangebote nicht in Anspruch nehmen. Dies gilt zumal für ältere Kunden, die andererseits in besonderer Weise auf qualifizierte pharmazeutische [X.]nformationen und Beratung angewiesen sind. Unabhängig davon scheuen erfahrungsgemäß viele Menschen - auch wenn sie über einen [X.]zugang verfügen - vor schriftlichen Anfragen zurück und verzichten auf weitere [X.]nformationen, wenn ihnen kein einfacher Weg für eine mündliche Beratung eröffnet ist.

f) Die Höhe der bei der [X.]nanspruchnahme des telefonischen Beratungsdienstes der [X.] anfallenden Gebühren ist entgegen der Ansicht der Revision auch durchaus geeignet, Kunden von einer solchen Beratung abzuhalten. Der Hinweis der Revision, die Service-Nummer der [X.] biete den Kunden in [X.] den Vorteil, kein [X.] bezahlen zu müssen, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil ein - von der Revision dabei ersichtlich in den Blick genommenes - [X.] ohne Nutzung des [X.] verursacht, die allemal jenseits dessen liegen, was den Kunden zugemutet werden kann. Andererseits betragen die Kosten eines im Call-by-Call-Verfahren geführten [X.]s etwa nur ein Zehntel der Kosten, die im Falle der Benutzung der von der [X.] geschalteten Service-Nummer anfallen. Nicht zu überzeugen vermag ferner der Hinweis der Revision auf den Vortrag der [X.], die meisten Beratungsgespräche seien nicht von langer Dauer und nähmen maximal einige Minuten [X.] in Anspruch. Es verbleiben die Fälle, in denen die Gespräche länger dauern, sowie Fälle, in denen die Kunden für sich zwar einen erheblichen [X.]nformations- oder Beratungsbedarf sehen, im Hinblick auf die nicht unerheblichen Kosten, die bei einer dementsprechend ausführlichen [X.]nformation oder Beratung anfallen würden, aber von einem Anruf absehen. [X.]n diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass gerade Kunden von [X.] nach der Lebenserfahrung nicht selten besonders preisbewusst sind und deshalb bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und womöglich auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Teil der Kosten einsparen möchten, die ihnen beim Bezug des Mittels über eine Präsenzapotheke entstehen. Es ist deshalb auch davon auszugehen, dass sie zusätzliche Kosten für [X.]nformation und Beratung jedenfalls dann zu vermeiden suchen, wenn diese nicht völlig unerheblich sind.

Es kommt hinzu, dass zahlreiche Verbraucher mittlerweile die Erfahrung gemacht haben, dass an telefonische Auskunfts- oder Beratungsdienste gerichtete Anrufe vielfach zunächst in eine Warteschleife geleitet werden und dass deshalb die [X.], während deren eine [X.]nformation oder Beratung erfolgt, nur einen mehr oder weniger geringen Teil der [X.] ausmacht, für die der Dienst zu bezahlen ist. Der von der Revision herausgestellte Umstand, dass die [X.] nach den getroffenen Feststellungen in Fällen, in denen die Kapazitäten des von ihr in [X.] betriebenen Call-Centers ausgeschöpft sind, die Anrufe zu dem weiteren Call-Center in [X.] weiterleitet, nützt denjenigen Kunden nichts, die in Unkenntnis dieses "Überlaufs" von einem Anruf bei der Service-Nummer absehen. Weiter kommt hinzu, dass die [X.]nformation und Beratung von Kunden durch das Call-Center in [X.] nach den Ausführungen zu nachstehend [X.][X.][X.] nicht den einschlägigen apothekenrechtlichen Erfordernissen entspricht. Der von der Revision angesprochene Umstand, dass die Mitglieder des [X.] das Angebot einer Versandapotheke vermutlich nicht selbst in Anspruch nähmen, ändert nichts daran, dass sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und damit das mutmaßliche Verhalten von Verbrauchern einschätzen können, die sich dem streitgegenständlichen Angebot der [X.] gegenübersehen.

g) Die Revision weist zwar mit Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Versandhandels mit Arzneimitteln bewusst die [X.]nanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Kunden gestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 30.09, BVerwGE 137, 213 Rn. 21). Umso wichtiger ist es aber, dass diese Entscheidungsfreiheit nicht dadurch beschnitten wird, dass der Apotheker beim Versandhandel mit Arzneimitteln für die Kunden nach dem Gesetz unzulässige Hürden für die [X.]nanspruchnahme der von ihm unentgeltlich zu erbringenden [X.]nformations- und Beratungsdienstleistungen errichtet.

h) Ebenfalls ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, dass die [X.] ([X.]) einen [X.] anbietet und dafür ebenfalls eine kostenpflichtige [X.] gegen Gebühr in Höhe von 14 Cent pro Minute eingerichtet hat. Es handelt sich insoweit um eine Beratung, die über das Maß dessen hinausgeht, was der Apotheker nach § 20 ApBetrO bei der Abgabe von Arzneimitteln an [X.]nformationen und Beratung zu geben hat. Soweit die Revision ferner darauf verweist, dass die [X.] den Apotheken in ihrem "Leistungskatalog der [X.] in Apotheken (Ausgabe 2011)" empfiehlt, den Patienten für bestimmte Beratungsleistungen eine Aufwandsentschädigung zu berechnen, verhält es sich entsprechend. Zudem stellt das betreffende Vorbringen einen in der Revisionsinstanz unzulässigen neuen Tatsachenvortrag dar.

i) Es besteht auch kein Anlass für eine Vorlage an den [X.] nach Art. 267 AEUV. Soweit das Verbot gemäß dem Klageantrag zu [X.] 2 möglicherweise als mittelbar diskriminierende vertriebsbezogene Regelung wirkt, ist die darin liegende Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Mit dem Verbot wird verhindert, dass Versandhandel mit Arzneimitteln ohne hinreichende fernmündliche Beratung betrieben wird. Dass auch eine Apotheke in einem Mitgliedstaat der [X.], die die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 [X.] erfüllt, in sachlicher Hinsicht die [X.] Vorschriften zum Versandhandel einhalten muss, entspricht, soweit die Apotheke dadurch in ihren Möglichkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen beschränkt wird, der Regelung des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/[X.] über die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Nach dieser zur Konkretisierung des Rechts auf freie Niederlassung erlassenen Richtlinie ermöglicht die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedstaat der begünstigten Person, dort denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie ein [X.]nländer auszuüben. Die Berufsanerkennungsrichtlinie geht daher im Bereich der Niederlassungsfreiheit von dem Grundsatz aus, dass auf der ersten Stufe für den Marktzugang das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung (Herkunftslandprinzip) und auf der zweiten Stufe für das Marktverhalten der Grundsatz der [X.]nländer(gleich)behandlung und damit das Aufnahmelandprinzip gilt ([X.], Urteil vom 25. März 2010 - [X.] ZR 68/09, [X.], 1115 Rn. 15 = [X.], 1489 - Freier Architekt, mwN). Zwar gewährleistet Art. 16 der Richtlinie 2006/123/[X.] über Dienstleistungen im Binnenmarkt die Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich in einem weitergehenden Umfang. Die dortige Regelung findet jedoch nach Art. 17 Nr. 6 dieser Richtlinie auf Angelegenheiten, die unter den Titel [X.][X.], das heißt die Art. 5 bis 9 der Richtlinie 2005/36/[X.] fallen, ebenso wenig Anwendung wie auf Anforderungen im Mitgliedstaat der Dienstleistungserbringung, die eine Tätigkeit - wie die Bestimmungen des [X.] [X.]s für pharmazeutische Tätigkeiten - den Angehörigen eines bestimmten Berufs vorbehalten.

4. Klageantrag zu [X.] 3 b

Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht die von der [X.] in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete [X.] als eine unangemessene Benachteiligung der Kunden und damit zugleich als ein unzulässiges Verhalten im Wettbewerb angesehen hat.

a) Die Anspruchsberechtigung und Klagebefugnis (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1997 - [X.]V ZR 220/96, [X.], 454, insoweit nicht in [X.]Z 136, 394; Urteil vom 25. September 2002 - V[X.][X.][X.] ZR 253/99, [X.]Z 152, 121, 127 ff.) der Klägerin für diesen Klageantrag folgt, soweit sie den in dieser Hinsicht geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf § 1 [X.] in Verbindung mit § 307 [X.] stützt, aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.], und soweit sie ihn aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 [X.] herleitet, aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Bestimmung des § 307 [X.] hat jedenfalls insoweit, als sie einer Benachteiligung des Kunden entgegenwirken soll, die sich aus intransparenten Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie der hier in Rede stehende [X.] (vgl. dazu sogleich in Rn. 32) - ergibt, eine auf die Lauterkeit des [X.] bezogene Schutzfunktion [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., Vor § 307 [X.] Rn. 90b; vgl. auch [X.], Urteil vom 31. März 2010 - [X.] ZR 34/08, [X.], 1117 Rn. 29 f. = [X.], 1479 - Gewährleistungsausschluss im [X.], zu § 475 Abs. 1 Satz 1 [X.]; Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.] ZR 45/11, [X.], 949 Rn. 45 bis 48 = [X.], 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe, zu § 307 [X.] unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteiligung durch pauschale Abbedingung verschuldensunabhängiger Haftung, § 308 Nr. 1 [X.] und § 309 Nr. 7 Buchst. a [X.]). Wegen ihres prinzipiell unterschiedlichen Regelungsansatzes besteht zwischen den Vorschriften des [X.] und den Bestimmungen des [X.] grundsätzlich auch [X.] (vgl. [X.], [X.], 1117 Rn. 31 - Gewährleistungsausschluss im [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO Vor § 307 [X.] Rn. 89, jeweils mwN).

b) Die beanstandete [X.] der [X.] benachteiligt die Kunden sowohl nach der Rechtslage, die bis zum [X.]nkrafttreten der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-[X.]-VO) am 17. Dezember 2009 gegolten hat (vgl. Art. 28, 29 Rom[X.]VO), als auch nach der Rechtslage, die für ab diesem [X.]punkt geschlossene Schuldverträge gilt, entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sich aus ihr nicht klar und verständlich ergibt, welche Rechtsvorschriften für im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und ihren Kunden entstandene Streitigkeiten gelten sollen.

aa) Gemäß Art. 29 Abs. 1 [X.][X.] durfte eine Rechtswahl der Parteien bei bis zum 16. Dezember 2009 geschlossenen [X.]n dem Verbraucher insbesondere dann nicht den Schutz entziehen, den ihm die zwingenden Vorschriften des Rechts des Staates gewährten, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, wenn dem Vertragsabschluss ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem Staat vorausgegangen war und der Verbraucher die zum Abschluss des Vertrags erforderlichen Rechtshandlungen dort vorgenommen (Nummer 1) oder der Vertragspartner die Bestellung des Verbrauchers dort entgegengenommen hatte (Nummer 2). Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom[X.]VO können die Parteien auch bei seither abgeschlossenen [X.]n das anzuwendende Recht grundsätzlich gemäß Art. 3 Rom[X.]VO frei wählen. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom[X.]VO darf eine solche Rechtswahl dem Verbraucher allerdings nicht den Schutz der Bestimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Dementsprechend sind die §§ 305 ff. [X.] auf [X.], die Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in [X.] geschlossen haben, sowohl nach dem früheren Recht als auch nach dem geltenden Recht anzuwenden (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO Teil 3 [7] [X.]n Rn. 8 und 12).

bb) Der Gesetzgeber geht danach davon aus, dass es dem Verbraucher grundsätzlich zuzumuten ist, sich bei einem Verbrauchervertrag auf die Wahl des Rechts eines anderen Staates als dem einzulassen, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Nebeneinander von zwingendem Verbraucherschutzrecht dieses Staates und dem ansonsten geltenden gewählten Recht (noch) nicht zur Folge hat, dass die Rechtslage aufgrund der getroffenen Rechtswahl so wenig klar und verständlich ist, dass sich daraus für den Verbraucher eine gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] unangemessene Benachteiligung ergibt.

cc) Bei grenzüberschreitenden Arzneimittelkaufverträgen, wie sie im Streitfall in Rede stehen, kommen allerdings Besonderheiten hinzu, die jedenfalls zusammengenommen die Abwahl des im Hinblick auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers an sich anzuwendenden [X.] Rechts zugunsten des [X.] Rechts als des Heimatrechts der [X.] jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung erscheinen lassen, wenn dem Verbraucher dabei keine aufklärenden Hinweise gegeben werden.

(1) Zu berücksichtigen ist vor allem, dass beim Arzneimittelkauf die dafür geltenden bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen der §§ 433 ff. [X.] insbesondere im Bereich der Nebenpflichten durch die nicht zur Disposition der Parteien stehenden, sondern zwingenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des [X.]s ergänzt und modifiziert werden. So begründet etwa die oben unter Randnummer 18 behandelte Bestimmung des § 20 ApBetrO keine mit ihrer Einführung im Jahr 1987 neu geschaffene originäre [X.]nformations- und Beratungspflicht des Apothekers, sondern spezifiziert lediglich andere, im Kaufrecht statuierte und entwickelte schuldrechtliche (Neben)Pflichten (vgl. [X.] aaO § 20 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 841, 847). Dementsprechend haftet der Apotheker bei Verletzung einer nach dieser Bestimmung bestehenden Pflicht nicht nur gemäß § 823 Abs. 2 [X.] wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, sondern auch wegen Vertragsverletzung (bei Kassenpatienten analog § 328 [X.]) auf Schadensersatz (vgl. [X.] aaO § 20 Rn. 30 bis 32). Vor diesem Hintergrund stellt sich die streitgegenständliche [X.], die nicht nur keine Differenzierung vorsieht, sondern mit der Formulierung "[X.]" im Gegenteil den Eindruck zu erwecken versucht, [X.]s Recht sei in keiner Hinsicht anwendbar, als nicht klar und verständlich im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] dar.

(2) Dem vorstehend Ausgeführten kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn ein Fehlverhalten des Apothekers bei seinem Kunden zu einem Gesundheitsschaden geführt hat. [X.]n solchen Fällen wird der Apotheker regelmäßig nicht nur gegen eine vertragliche, sondern auch gegen eine den Schutz des Kunden bezweckende, nach dem [X.] bestehende zwingende öffentlich-rechtliche Pflicht verstoßen haben. Fraglich und zweifelhaft ist zudem, ob die Verweisung auf das [X.] Recht in entsprechenden Fällen immerhin für die Rechtsfolgenseite gilt. Auch in dieser Hinsicht fehlt es an einer zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderlichen Klarstellung in der [X.].

(3) Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht berücksichtigt, dass die streitgegenständliche [X.] - was auch im Klageantrag berücksichtigt wurde - in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" enthalten ist. Dieser Umstand ist geeignet, Verbraucher glauben zu machen, sie könnten ihnen zustehende Ansprüche gegen die [X.] allein auf der Grundlage des [X.] Rechts und auch nur vor einem dortigen Gericht geltend machen. Er ist daher - ebenso wie die vorstehend in den Randnummern 36 und 37 angesprochenen Umstände - geeignet, den Verbraucher, der sich auf die streitgegenständliche [X.] einlässt, dadurch im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] unangemessen zu benachteiligen, dass ihm ein falsches Bild von den ihm nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten vermittelt wird.

5. Danach war die von der Klägerin gegenüber der [X.] unter dem 14. Mai 2008 ausgesprochene Abmahnung berechtigt. Die Vorinstanzen haben daher dem [X.] gemäß Ziffer [X.][X.] des Klageantrags ebenfalls mit Recht stattgegeben (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Der [X.]nhalt des Antwortschreibens der Prozessbevollmächtigten der [X.] vom 2. Juni 2008 zeigt, dass diese Abmahnung für die [X.] durchaus erkennen ließ, auf welche Teile ihres Werbematerials sich die im Abmahnschreiben enthaltenen Beanstandungen bezogen.

6. Klageantrag zu [X.] 4

Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu [X.] 4 mit der Begründung als hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen, die Klägerin habe jedenfalls in ihrem Sachvortrag und durch die Hilfsanträge zu diesem Klageantrag hinreichend klar zu erkennen gegeben, wegen welcher Tätigkeiten der [X.] diese nach ihrer Ansicht einer apothekenrechtlichen Erlaubnis nach [X.]m Recht bedürfe. Hiergegen wendet sich die [X.] mit Erfolg. Der Verbotsantrag lässt offen, welche Tätigkeiten der [X.] im Einzelnen verboten werden sollen, weil sie nicht ohne Apothekenbetriebserlaubnis vorgenommen werden dürfen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was diesem verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (vgl. nur [X.], Urteil vom 4. November 2010 - [X.] ZR 118/09, [X.], 539 Rn. 11 = [X.], 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 6. Oktober 2011 - [X.] ZR 117/10, [X.], 407 Rn. 15 = [X.], 456 - Delan). Zur Auslegung des Antrags kann dabei gegebenenfalls auch auf die Klagebegründung zurückgegriffen werden (vgl. [X.], Urteil vom 4. September 2003 - [X.] ZR 23/01, [X.]Z 156, 126, 130 - Farbmarkenverletzung [X.]; Urteil vom 29. Mai 2008 - [X.] ZR 189/05, [X.], 1121 Rn. 16 = [X.], 1560 - Freundschaftswerbung im [X.]; [X.], [X.], 539 Rn. 16 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Eine auch danach noch auslegungsbedürftige Antragsfassung kann hinzunehmen sein, wenn eine weitere Konkretisierung nicht möglich ist und die Antragsformulierung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftspraxis erforderlich erscheint (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2009 - [X.] ZR 13/07, [X.], 977 Rn. 22 = [X.], 1076 - Brillenversorgung [X.]; Urteil vom 5. Oktober 2010 - [X.] ZR 46/09, [X.], 433 Rn. 10 = [X.], 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung; [X.], [X.], 539 Rn. 17 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; [X.], 407 Rn. 15 - Delan).

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu [X.] 4 zu Unrecht als im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt angesehen.

aa) Der Klageantrag zu [X.] 4, mit dem der [X.], die in [X.] über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt, untersagt werden soll, im [X.]nland einen Apothekenbetrieb - und sei es auch nur teilweise - zu unterhalten, ist für sich gesehen nicht hinreichend bestimmt. Die Frage, wann eine ausländische Apotheke, die aufgrund einer ihr nach ihrem nationalen Recht erteilten Erlaubnis Versandhandel mit Arzneimitteln betreibt und im Hinblick darauf, dass dieses Recht dem [X.] Recht vergleichbare Sicherheitsstandards vorsieht (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 3 [X.] und dazu [X.], Urteil vom 20. Dezember 2007 [X.] ZR 205/04, [X.], 275 Rn. 26 ff. = [X.], 356 - Versandhandel mit Arzneimitteln), dazu gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 [X.] auch im [X.]nland berechtigt ist, bei von ihr in diesem Zusammenhang über die damit notwendig verbundenen [X.] hinaus entfalteten weitere Aktivitäten bereits einen eine gesonderte Erlaubnis erfordernden eigenen Apothekenbetrieb unterhält, ist im [X.] Recht nicht besonders geregelt. Der Begriff des Apothekenbetriebs ist insoweit daher zunächst unbestimmt und zudem zwischen den Parteien in hohem Maße streitig.

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergeben sich auch aus dem von der Klägerin gehaltenen Sachvortrag und den von dieser gestellten Hilfsanträgen keine hinreichend konkreten objektiven Maßstäbe zur Abgrenzung des zulässigen vom unzulässigen Verhalten, die unter diesen Voraussetzungen für die Annahme eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Unterlassungsantrags unverzichtbar sind (vgl. [X.], [X.], 539 Rn. 13 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker, mwN).

(1) Die Klägerin hat das nach ihrer Ansicht bestehende Erfordernis eines [X.] Apothekenbetriebs für die von der [X.] in [X.] vorgenommenen Tätigkeiten daraus abgeleitet, dass die [X.] ihre hier relevanten Aktivitäten über eine hier ansässige gewerbliche Niederlassung betreut und in [X.] auch schriftliche Bestellungen und Rezepte annimmt, zurückgegebene Arzneimittel zentral sammelt sowie [X.] wie die Bearbeitung von Reklamationen, logistische Klärungen und pharmazeutische Beratung durch nach [X.] Vorschriften qualifiziertes pharmazeutisches Personal unter ihrer fachlichen Weisungsbefugnis durchführt. Sie hat bei ihrem insoweit gehaltenen, auf mehrere Schriftsätze verteilten, jeweils auf gegenteiligen Vortrag der [X.] erwidernden und insgesamt sehr umfangreichen Sachvortrag letztlich nicht deutlich gemacht, welche Merkmale des beanstandeten Verhaltens der [X.] sie - einzeln oder zusammengenommen - als für die Verletzung des beantragten Verbots ausreichend ansieht.

(2) Die in dieser Hinsicht bestehenden Zweifel sind auch nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge ausgeräumt oder immerhin auf ein hinzunehmendes Maß vermindert, sondern im Gegenteil sogar noch verstärkt worden. Diese - ihrerseits ebenfalls zumindest teilweise unbestimmten - Hilfsanträge lassen nicht erkennen, welche Verhaltensweisen der [X.] als für das mit dem Hauptantrag erstrebte Verbot charakteristisch sein und - einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Verhaltensweisen - für die Erfüllung des [X.] ausreichen sollen.

7. Hilfsanträge zu [X.] 4 a bis [X.] 4 c

Aus den vorstehend (Rn. 43 ff.) dargestellten Gründen erweisen sich die Hilfsanträge zu [X.] 4 a und zu [X.] 4 b ebenfalls als unbestimmt. Damit ist im Hinblick auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und den Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht geboten, um der Klägerin die Möglichkeit zu einer Neufassung ihres zu [X.] 4 gestellten Antrags zu ermöglichen (§ 139 Abs. 1 ZPO; vgl. [X.], [X.], 539 Rn. 18 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker, mwN). Dementsprechend ist über den Hilfsantrag zu [X.] 4 c hier nicht zu entscheiden.

[X.][X.][X.]. Die Revision hat nach allem Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung der [X.] nach dem Klageantrag zu [X.] 4 richtet, wobei sie in diesem Umfang zur Zurückverweisung führt. [X.]m Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

[X.]V. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Mit der seit 2004 geltenden Regelung des Versandhandels mit Arzneimitteln verzichtet das Gesetz zwar auf die räumliche Bindung der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel an die Apotheke, hält aber gleichwohl am Erfordernis fest, dass die Abgabe solcher Arzneimittel institutionell allein durch eine Apotheke erfolgen darf (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2012 - [X.] ZR 211/10, [X.], 954 Rn. 15 = [X.], 1101 - [X.]; BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 3 C 27.07, BVerwGE 131, 1 Rn. 25). Dieses Erfordernis hindert den Apotheker, der über eine Versandhandelserlaubnis verfügt, allerdings nicht daran, in seinen Vertrieb etwa Logistikunternehmen einzuschalten oder auch mit Drogerien zusammenzuarbeiten, deren Niederlassungen als Abholstationen fungieren, solange diese Unternehmen sich nicht so verhalten, wie wenn sie selbst Arzneimittelhandel betrieben ([X.], [X.], 954 Rn. 17 - [X.]; BVerwGE 131, 1 Rn. 25).

Danach ist die [X.] - auch wenn sie über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt - nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht - wie die pharmazeutische Beratung von Kunden (vgl. dazu sogleich unter Rn. 54 ff.) - in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch im [X.]nland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder auch selbst auszuführen. Dementsprechend bestünden beispielsweise keine Bedenken dagegen, dass die [X.] über eine Niederlassung in [X.] Marketingstrategien entwickelt oder überwacht sowie mit [X.] Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikunternehmen Verhandlungen führt und Verträge schließt.

2. Die [X.] verstößt jedoch gegen §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.], §§ 11a, 2 [X.], soweit sie nach ihrem Vortrag im Falle der Belegung ihrer Kapazitäten in [X.] mittels eines "Überlaufs" Anrufe über eine zur Bestellannahme und Beratung geschaltete Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma in [X.] entgegennehmen und bearbeiten lässt.

Das Berufungsgericht hat dazu zutreffend festgestellt, dass eine solche Vorgehensweise - anders als das Einsammeln und Übermitteln von Rezepten und die Übergabe von [X.] - pharmazeutisch relevante Tätigkeiten betrifft, die sich nicht auf die innere Organisation der [X.] beschränken, sondern unmittelbar auf die Kunden einwirken. Nach § 4 Abs. 4 Satz 3 ApBetrO (seit 12. Juni 2012: § 4 Abs. 4 Satz 2 ApBetrO) muss die pharmazeutische Beratung von Räumen aus erfolgen, die in angemessener Nähe zu der Apotheke liegen. Diesem Erfordernis entspricht die in [X.] durch ein beauftragtes Dienstleistungsunternehmen vorgenommene fernmündliche Beratung und Rezeptannahme nicht.

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht auch die Kapazitäten der [X.] in [X.] und die Zahl der in [X.] bearbeiteten Anrufe als unerheblich angesehen, weil bereits die Bearbeitung jeder einzelnen Anfrage durch das von der [X.] beauftragte inländische Dienstleistungsunternehmen die vom Gesetzgeber als schutzwürdig anerkannten Rechtsgüter beeinträchtigt. Ebenso wenig unterliegt seine Beurteilung Bedenken, die begangenen Verstöße seien auch geeignet, die [X.]nteressen von Mitbewerbern oder Verbrauchern im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen, weil die [X.] mittelbar selbst einräume, dass ein Hinweis auf die tatsächlichen Gegebenheiten Verbraucher davon abhalten könnte, mit ihr in geschäftliche Verbindung zu treten, und eine Erheblichkeit schon wegen des betroffenen Schutzguts und des Umfangs der Werbung gegeben sei.

Die vorliegende Beurteilung steht auch nicht in Widerspruch zu dem in [X.], 161 veröffentlichten Urteil des [X.]. Dort wird ausgeführt, die Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] - gemeint war ersichtlich § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] - wolle die tatsächlich bestehenden Sicherheitsstandards für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf einem dem [X.] Recht entsprechenden Niveau absichern (aaO Rn. 27). Dieses Niveau wird insbesondere dadurch bestimmt, dass pharmazeutische Tätigkeiten allein auf der Grundlage einer Apothekenbetriebserlaubnis erbracht werden, deren Einhaltung durch die zuständige Behörde überwacht wird. Daran fehlt es bei pharmazeutischen Tätigkeiten, die eine Versandhandelsapotheke, die im Ausland ansässig ist und auch nur dort über eine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt, durch ein von ihr beauftragtes Dienstleistungsunternehmen im [X.]nland vornehmen lässt, das über keine solche Erlaubnis verfügt. Die pharmazeutische Tätigkeit des beauftragten Dienstleistungsunternehmens unterliegt in einem solchen Fall keiner adäquaten behördlichen Aufsicht.

[X.]                            Pokrant                             Büscher

                     Schaffert                          [X.]

Meta

I ZR 40/11

19.07.2012

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend OLG Stuttgart, 17. Februar 2011, Az: 2 U 65/10, Urteil

§ 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 1 UKlaG, § 73 Abs 1 S 1 Nr 1a AMG, § 2 ApoG, § 11a ApoG, § 3 Abs 4 ApoBetrO, § 4 Abs 4 S 2 ApoBetrO, § 17 Abs 2a S 1 Nr 7 ApoBetrO, § 20 Abs 1 ApoBetrO, § 307 Abs 1 S 2 BGB, Art 3 EGV 593/2008, Art 6 Abs 2 S 1 EGV 593/2008, Art 6 Abs 2 S 2 EGV 593/2008, Art 28 EGV 593/2008, Art 29 EGV 593/2008, Art 29 Abs 1 BGBEG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.07.2012, Az. I ZR 40/11 (REWIS RS 2012, 4471)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 4471

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