Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.01.2006, Az. II ZR 65/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 16. Januar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja GmbHG § 11 a) Im Rahmen der Ermittlung der [X.]haftung kann auch bei einem sog. "Start-up"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen [X.] strukturierten Organisationseinheit während des [X.] nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäfts-konzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. [X.] 140, 35). b) Der Anspruch aus [X.]haftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb densel-ben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche [X.] (vgl. [X.] 124, 282, 286). Auch bei der [X.]haftung ist nach dem entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung des [X.] ausgeschlossen. Der aus [X.] haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls ent-sprechend geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. [X.], Urteil vom 16. Januar 2006 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2006 durch [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Caliebe für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 16. März 2004 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der G.

GmbH (nachfolgend: [X.]uldnerin), nimmt den [X.] aus [X.]haftung in Anspruch. 1 Die [X.]uldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "[X.]

GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 [X.] gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der [X.]uldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Infor-mationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskon-zept die Einrichtung so genannter "[X.]" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique 2 - 3 - Selling"-Position in der [X.] erreichen wollten. Dieses "[X.] Teleport-Konzept" präsentierte die [X.]uldnerin schon vor ihrer Ein-tragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M.

AG, der D.

AG, der [X.] und der W.

AG; zudem führte sie mit der L.bank

H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teil-nahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "[X.] " in [X.]mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen [X.]. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in [X.]. und [X.].

, in denen neben den drei Geschäftsführern zwei An-gestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die [X.]uldnerin in das Han-delsregister bei dem Amtsgericht [X.].

eingetragen; eine Vorbelastungsbi-lanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der [X.]uldnerin nicht erstellt. Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die [X.] sowie die [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die [X.]

bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der [X.]uldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 [X.] zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 [X.] in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapi-tal der [X.]uldnerin um 349.000,00 [X.] auf 800.000,00 [X.] erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 [X.] von der P.

und im Übrigen von den bisherigen [X.] der [X.]uldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des [X.] lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die [X.] erfüllte in der Folgezeit sowohl die [X.] als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der [X.]uldnerin. Der 3 - 4 - Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 ins-gesamt 342.700,00 [X.] in die Kapitalrücklage der [X.]uldnerin. 4 Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem [X.] Prof. Dr. K.

am 14. März 2002 nach [X.] aufgestell-ten [X.] habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die [X.]uldne-rin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine [X.] in Höhe von 427.976,17 [X.] bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Betei-ligungsquote im Umfang von 178.894,04 [X.] (= [X.] •) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei sei-nerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die [X.]uldnerin im Eintragungs-zeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Un-ternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. [X.] in die [X.] einzu-stellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus [X.]haftung sei bereits durch die [X.]

, spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 [X.] in die Kapitalrücklage der [X.]uldnerin erloschen. Das [X.] hat die auf Zahlung von [X.] • nebst Zinsen ge-richtete Klage abgewiesen, weil es die [X.]uldnerin bereits im [X.] als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichti-gung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine [X.] verneint hat. [X.] hat das [X.] der Berufung des [X.] im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 [X.] reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 [X.] - den [X.] zur Zahlung von 90.612,19 • nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom [X.]at [X.] - 5 - lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Ab-weisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: 6 Die Revision des [X.] ist nicht begründet. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 8 Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der [X.]uldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die [X.]haftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der [X.] des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von [X.] festge-stellten - nur um den [X.] reduzierten - [X.] der [X.]uld-nerin im [X.]punkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Ver-anlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des [X.] vom 9. November 1998 ([X.] 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der [X.]uldnerin den Wert des Unternehmens als gan-zes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkennt-nisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die [X.]uldnerin in der [X.] zwischen Errichtung und Eintragung in das [X.] durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Or-ganisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom [X.] vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Koopera-tionspartner und Präsentationen des [X.] als bloße Vorbe-reitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis - 6 - für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die [X.]uldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer [X.] ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das [X.] seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichte-ten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im [X.] gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammen-hang mit der [X.] geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nach-trägliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstat-tung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten [X.]n, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der [X.]uldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen [X.] - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinrei-chend entgegengetreten. [X.]ließlich sei die Haftung des [X.] auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der [X.]uldnerin im [X.]punkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt wer-den könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der [X.] oder des [X.] in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die [X.]haftung des [X.] und/oder ande-rer Gesellschafter - nicht. I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 9 Mit Recht hat das Berufungsgericht eine [X.]haftung des [X.] entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag 10 - 7 - des [X.] erstellten [X.] des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten [X.] reduzierten (vgl. dazu [X.].Urt. v. 29. September 1997 - [X.], [X.], 2008) - im [X.]punkt der Eintragung der [X.]uldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 [X.] angenommen. 11 1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte [X.] des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K.
ist entsprechend den Vorgaben der ständigen [X.]atsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirkli-chen Werten nach [X.] aufgestellt worden ([X.].Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; [X.] 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]ats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der Vor-GmbH in der [X.] zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Orga-nisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über sei-ne einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert reprä-sentiert, für die Zwecke der [X.]haftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwäh-lenden ([X.].Urt. v. 24. Mai 1993 - [X.], [X.], 1160) [X.] bewertet werden ([X.] 140, 35; [X.].Urt. v. 18. März 2002 - [X.], GmbHR 2002, 545, 546). a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der [X.]uldnerin als bereits in dem maßgeblichen [X.]raum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Un-ternehmen hat das [X.] jedoch - im Einklang mit den Leitent-12 - 8 - scheidungen des [X.]ats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint. 13 Nach den getroffenen Feststellungen hat die [X.]uldnerin nämlich in [X.] [X.]raum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsge-richts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des [X.] und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte. Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die un-streitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb an[X.] beurteilen, weil die [X.]uldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des ope-rativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der [X.]haftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern ver-folgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: [X.], [X.] 1999, 837, 845). 14 An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt 15 - 9 - entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der [X.] hat - die [X.]uldnerin ein von der [X.]

GmbH entwickel-tes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleich-wohl erst im [X.] zur vollen operativen Tätigkeit befand. 16 b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerken-nung der [X.] der [X.]uldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des [X.] zu den geschäftlichen Aktivitäten der [X.]uldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass [X.] insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt. 17 Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des [X.] zu den geschäftli-chen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Be-rücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der [X.] zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der [X.]uldnerin eine [X.] auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der [X.]uldnerin keine hinrei-chenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesell-schaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der [X.] bereits verbraucht war, oblag es dem [X.] als Gesellschafter darzulegen, dass eine [X.] wegen einer aus-nahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert 18 - 10 - einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. [X.].Urt. v. 17. Februar 2003 - [X.], [X.], 625, 627). 19 2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der [X.]uldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K.

ermittelten [X.] seiner Entscheidung über das Bestehen einer [X.] zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es [X.] das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vor-getragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der [X.] und des daraus resultierenden [X.] oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlust-rechnung - durch den [X.] als prozessual unzulässig angesehen. [X.] des vom Kläger an Hand des bei der [X.]uldnerin vorgefundenen [X.] hinreichend substantiiert dargelegten [X.] einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der [X.] durch die [X.]uldnerin andererseits hätte es dem [X.] oblegen, den Bi-lanzansätzen des [X.] durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutre-ten (vgl. [X.].Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627). 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der [X.] mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapi-talerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 [X.] zuguns-ten des [X.] bereits in der [X.] als [X.] zu berück-sichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der [X.]uldnerin und der [X.]

bereits im Juli 1997 - also noch vor Grün-dung der [X.]uldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die [X.]

im 20 - 11 - Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeld-zahlung in Höhe von 851.000,00 [X.] übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachte-ten [X.]riftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte [X.] anlässlich einer noch in der Zu-kunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbe-lastungsbilanz der [X.]uldnerin berücksichtigungsfähigen [X.] geführt. 4. Die danach eingetretene [X.]haftung des [X.] ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der [X.]uldnerin im [X.]punkt ihrer Eintragung in das [X.] vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unter-stellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der [X.]
oder noch spätere Leistungen des [X.] selbst in die Kapi-talrücklage der [X.]uldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist. 21 Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus [X.]haftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der [X.] nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die [X.]ziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Ge-winne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend [X.], [X.] 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch [X.]at, [X.] 144, 336, 341 - Balsam/[X.] - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine [X.] - 12 - sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in [X.] Hinsicht: [X.]-[X.], Festschrift [X.], 531, 546 f.; [X.]. in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 be-zugnehmend auf [X.]/[X.], § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutref-fend [X.], Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 [X.]. 93 unter ausdrückli-cher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: [X.], GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber [X.], GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift [X.], 477, 489 ff., 491; ferner: [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a). Der [X.]at hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 ([X.] 144, 336, 341 - Balsam/[X.]) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 ([X.], [X.], 1113) vertretenen [X.] entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das [X.] zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem [X.] zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das [X.] der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist. 23 Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Si-tuation bei der [X.]haftung, wenn die im [X.]punkt des [X.] - hende [X.] später durch Wiederauffüllung des [X.] auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus [X.]haftung - die [X.] soll, dass der [X.] von ihren Gesellschaftern verspro-chene, in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht ([X.] 80, 129, 136 f.) - ist nach der [X.]atsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngli-che Einlageschuld ([X.] 124, 282, 286; h.M.: [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 128; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 33; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 84; [X.], GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der [X.]haftung - nicht an[X.] bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automati-sches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des [X.] ausgeschlossen. Der aus [X.] haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlagean-spruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch [X.] aaO S. 364). Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in [X.] [X.] dadurch Rechnung getragen werden, dass die [X.] - 14 - lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unter-bilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu [X.]/[X.], Festschrift [X.] aaO S. 544, 549; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen [X.] bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergeb-nisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu [X.]/[X.] in Festschrift [X.] aaO S. 46 f.; [X.]. in [X.]/[X.] aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafter-versammlung der [X.]uldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der [X.]

in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des [X.] selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des [X.] waren auch nicht [X.], den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Un-terbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen 26 - 15 - entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des [X.] fehlte, dieser viel-mehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des [X.]" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte. Goette Kurzwelly

Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 [X.] 3081/02 - [X.], Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -