Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2006, Az. X ZR 191/04

[X.] DES VOLKES BESCHLUSS X ZR 191/04 Verkündet am: 10. Oktober 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 18. September 2006 durch [X.] [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] [X.] beschlossen: Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 44/100 und die Beklagte 56/100 zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits, die bis zum Teilvergleich der Parteien am 15. Oktober 2004 in zweiter Instanz und für diesen entstanden sind, haben die Klägerin 44/100 und die Beklagte 56/100 zu tragen. Im Übrigen tragen die Klägerin 46/100 und die Beklagte 54/100 der in zweiter Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits. Die in der Revisionsinstanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. - 3 - Gründe: [X.] Die Klägerin füllt Mineralwasser ab. Sie beauftragte die Beklagte mit der Herstellung einer neuen Aufbereitungsanlage zur Filtration, Enteisenung und Entmanganung. Mit der von der Beklagten hergestellten Anlage [X.] wiesen geschmackliche und/oder geruchliche Beeinträchti-gungen auf. Die Klägerin hat dies auf Mängel der Werkleistung zurückgeführt und die Beklagte wegen Aufwendungen für die chemische Untersuchung des Wassers und für die provisorische Wiederinbetriebnahme ihrer alten Anlage auf Zahlung von (umgerechnet) 34.445,96 • Schadensersatz nebst Zinsen gericht-lich in Anspruch genommen. Diese Klage war - einschließlich eines durch Teil-vergleich vom 15. Oktober 2004 erledigten Betrags von 7.667,29 • - in Höhe von 30.152,11 • nebst Zinsen erfolgreich. Insoweit ist das [X.]eil des Oberlan-desgerichts nicht angefochten worden. In der Sache haben die Parteien in der Revisionsinstanz nur noch um die Widerklage gestritten. Mit dieser hat die [X.] beantragt, 1 festzustellen, dass der Klägerin über den in der Klageschrift gel-tend gemachten Betrag hinaus keine weiteren Ansprüche auf Er-satz von Folgeschäden gegen sie zustehen, die gegründet sind auf den Vorwurf, dass sie, die Beklagte, gegen Pflichten aus dem Werkvertrag verstoßen habe. Das [X.] hat diese Feststellung getroffen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die Widerklage abgewiesen. 2 - 4 - Mit der Revision hat die Beklagte zunächst ihr [X.] wei-ter verfolgt. Die Parteien haben sodann den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Sie beantragen, 3 über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. B. Nach dem Sach- und Streitstand, der bis zu der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien zu beurteilen gewesen wäre, entspricht die beschlossene Kostenverteilung der Billigkeit (§ 91 a Abs. 1 ZPO). 4 [X.] Die Abweisung der als Widerklage erhobenen negativen Feststel-lungsklage der Beklagten als unbegründet war nicht rechtsfehlerfrei, weil das Berufungsgericht hierzu lediglich ausgeführt hatte, die Unbegründetheit ergebe sich daraus, dass ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. dem Grunde nach bestehe. 5 1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zählt zum Anspruchsgrund des Schadensersatzes, dass der Schaden jedenfalls in [X.] entstanden ist, wobei es ausreicht, wenn hierfür eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht ([X.], [X.]. v. 22.02.2002 - [X.], NJW 2002, 1806 m.w.N.). Mit der Widerklage hat die Beklagte Feststellung begehrt, dass auch über den mit der Klage verlangten Betrag hinaus ein Anspruch der Kläge-rin auf Ersatz von Schäden infolge mangelhafter Werkleistung nicht gegeben ist. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach durfte deshalb nur angenommen werden, wenn mindestens eine hohe Wahrscheinlichkeit be-steht, dass die Klägerin über den [X.] hinaus einen Schaden erlitten hat. Mindestens das hätte das Berufungsgericht unter Angabe der [X.] - 5 - chen Gründe feststellen müssen. Das angefochtene [X.]eil lässt jedoch schon nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht überhaupt mit der Frage be-fasst hat, ob abgesehen von den [X.], die Gegenstand der Klage gewesen sind, der Klägerin tatsächlich weitere Schäden entstanden sind. Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung folgt Gegenteiliges nicht aus der Angabe im Tatbestand des angefochtenen [X.]eils, es habe sich infolge von Reklamationen herausgestellt, dass das abgefüllte Mineralwasser teilweise nach Chemikalien geschmeckt bzw. gerochen habe. Denn aus der bloßen [X.] im Tatbestand lässt sich nicht zwingend entnehmen, das Berufungsge-richt habe hieraus etwas zu Gunsten der Klägerin hergeleitet. Die Bejahung eines Schadens dem Grunde nach kann deshalb nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne als Schlussfolgerung des Berufungsgerichts verstanden werden, dass Wasser dieser Beschaffenheit nicht verkäuflich gewesen sei bzw. wieder habe zurückgenommen werden müssen, so dass jedenfalls in Höhe der für das Abfüllen und den Versand aufgewendeten Kosten ein (weiterer) Scha-den entstanden sei. 2. Im Übrigen hätte auch die Feststellung, dass die Klägerin überhaupt weitere [X.] erlitten hat, nicht die Abweisung der Widerklage gerechtfertigt. Die Klägerin hatte ihre Berühmung, sie habe über die Klageforde-rung hinaus weitere Schäden in noch nicht ermittelter Höhe, jedenfalls in der Weise konkretisiert, dass sie neben den eingeklagten Beträgen [X.] für den dann vernichteten Warenbestand 115.615,70 DM, für die Rücknahme bereits verkaufter Ware 75.774,94 DM, für Wasser zu Reinigungszwecken 39.793,70 DM, als Schadensausgleich an Kunden 15.500,-- DM, für Werbe-maßnahmen 19.800,-- DM, an Behördenkosten 2.053,60 DM und als Betriebs-kosten für eine neue Wasserstrecke 3.210,-- DM aufgewendet habe. Die [X.] hatte daraufhin schriftsätzlich erklärt, diese Schadenspositionen seien 7 - 6 - Gegenstand der Widerklage. Das Berufungsgericht hatte damit (jedenfalls auch) über das Leugnen eines Schadensersatzanspruchs wegen bestimmter von der Klägerin auch der Höhe nach bezifferter [X.] zu befin-den. Nach der Rechtsprechung des [X.] darf eine einen be-stimmten Anspruch leugnende Feststellungsklage jedoch nur abgewiesen wer-den, wenn der Anspruch feststeht, dessen sich der Beklagte einer solchen Kla-ge berühmt ([X.], [X.]. v. 02.03.1993 - [X.], NJW 1993, 1716). Wenn es sich um eine Feststellungswiderklage handelt, die einen Schadensersatzan-spruch nicht schlechthin, sondern nur leugnet, dass über den Betrag der [X.] hinaus ein Anspruch wegen weiterer bestimmter Schadenspositio-nen besteht, kann nichts anderes gelten. In einem solchen Fall ist deshalb vor Abweisung der Widerklage zu klären, ob und gegebenenfalls in welchem [X.] über die als berechtigt erkannte Klageforderung hinaus der vom Beklag-ten/[X.] streitig gestellte Betrag von dem insoweit darlegungs- und be-weisbelasteten Kläger/Widerbeklagten (st. Rspr.; z.B. [X.], [X.]. v. 02.03.1993 - [X.], NJW 1993, 1716) als zu ersetzender Schaden dargetan ist. 8 3. Im Rahmen der revisionsrechtlichen Überprüfung hätte auch nicht da-von ausgegangen werden können, diese Prüfung habe sich im Streitfall erüb-rigt, weil die Entstehung weiterer [X.]er Schäden unstreitig gewesen sei. Denn auch darüber verhält sich das angefochtene [X.]eil nicht. Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung konnte deshalb schon nicht angenom-men werden, dass die Höhe der von der Klägerin behaupteten weiteren Scha-denspositionen von der Beklagten nicht bestritten gewesen sei. 9 - 7 - I[X.] Es ist keine sichere Prognose darüber möglich, welchen Erfolg die Widerklage bei der Zurückverweisung der Sache und Fortsetzung des [X.] gehabt hätte. Sowohl eine Verurteilung als auch eine Abweisung er-scheinen möglich. 10 Mit der Revision ist zwar geltend gemacht worden, das Bestehen eines über die Klageforderung hinausgehenden Schadensersatzanspruchs sei von der Klägerin schon nicht schlüssig dargelegt. Ob das so ist, hätte der Senat [X.] dahinstehen lassen müssen. Nachdem das [X.] mit [X.] vom 14. November 2003 im Hinblick auf die Klageforderung bislang nicht hinreichenden Vortrag der Klägerin gerügt und auf die Notwendigkeit er-gänzender Angaben hingewiesen hatte, konnte nämlich aus dem Unterlassen eines entsprechenden Hinweises im Hinblick auf die weiteren Forderungen, de-rer sich die Klägerin berühmt hat, der Eindruck entstehen, die insoweit von der Klägerin im Schriftsatz vom 17. Dezember 2003 gemachten Angaben reichten aus, um eine Abweisung der Widerklage erreichen zu können. Um eine Überra-schungsentscheidung zu vermeiden (vgl. [X.], [X.]. v. 25.05.1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566), durfte deshalb der Widerklage nicht we-gen Unschlüssigkeit der von der Klägerin behaupteten weiteren Forderungen entsprochen werden, ohne der Klägerin auch hinsichtlich der Widerklage zuvor die Möglichkeit einzuräumen, ihren Sachvortrag zu ergänzen. In der [X.] hätte sich so die Unbegründetheit der Widerklage ergeben können. 11 - 8 - Angesichts der Ungewissheit über den Erfolg der Widerklage ist es [X.], insoweit beide Parteien kostenmäßig gleich zu belasten. Da hin-sichtlich der Klage durch die §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO eine dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen entsprechende Kostenquote gesetzlich vorgegeben ist, führt dies zugleich zu der beschlossenen Verteilung der in erster und zweiter Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits. 12 [X.] Scharen [X.]

Mühlens [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.04.2003 - 7 O 121/02 - [X.], Entscheidung vom 19.11.2004 - [X.]/03 -