Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2000, Az. I ZR 168/97

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:24. Februar 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 7Eine [X.] kann als solche nicht [X.] eingetragenen Marke sein.[X.], Urt. v. 24. Februar 2000 - [X.] - [X.] Bochum- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 24. Februar 2000 durch [X.] Bornkamm, [X.] und Raebelfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 6. Mai 1997 aufgehoben.Auf die Berufung der [X.] wird unter Zurückweisung desweitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 13. [X.] - des [X.] vom11. Dezember 1996 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, alsdie Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die [X.] gemäß Ziff.[X.] 2. und 3. sowie I[X.] des Urteilsausspruchs verurteilt worden sind.Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsantrag ist inder Hauptsache erledigt.Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitenVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger und [X.](im folgenden: E.) sind Inhaber der am7. September 1994 u.a. für "Herstellung und Vertrieb alkoholischer Getränke"angemeldeten und am 30. November 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 912 542gemäß der nachfolgenden Abbildung:Der Kläger war außerdem Alleininhaber der am 4. Februar 1995 [X.] und am 22. März 1996 u.a. für "alkoholische Getränke, Verpflegung,Bewirtung und Beherbergung von Gästen, nämlich der Erlebnis- und Aktions-gastronomie" in identischer Schreibweise eingetragenen Marke Nr. 395 04 876"[X.]". Diese Marke ist im Laufe des Revisionsverfahrens auf [X.] des [X.] aus der Marke Nr. 2 912 542 gelöscht worden.E. war Inhaber der am 15. Mai 1995 angemeldeten und am 24. oder 25.August 1995 eingetragenen Marke Nr. 395 20 454 gemäß der nachfolgendenAbbildung:- 4 -Als Inhaber dieser Marke sind nunmehr die Eltern des E. eingetragen.Diese schlossen mit der [X.] zu 1 am 4. April 1996 einen "Generallizenz-vertrag", in dem sie dieser unter Hinweis auf die Marke Nr. 395 20 454 [X.] einräumen, unter der Marke vorerst [X.] 20 Vol.% undWodka-Lemon 20 Vol.% herzustellen und zu vertreiben.Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die am 5. November 1996 ver-storbene Beklagte zu 2 war und der Beklagte zu 3 ist, vertreibt unter der Be-zeichnung "[X.] 6" u.a. Liköre.Der Kläger hat geltend gemacht, die [X.] verletzten hierdurch sei-ne Rechte aus der Marke "[X.]". Er sei des weiteren Mitinhaber [X.] "[X.] 6".Der Kläger hat beantragt,[X.] die [X.] zu verurteilen,1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es zu [X.], im Bereich der [X.] ohneZustimmung des [X.] das Zeichen "[X.] 6" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mitalkoholischen Getränken wie Likören [X.]ezu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete [X.] auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrerAufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vor-stehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergege-benen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zuden genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder aus-zuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichenauf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfeh-lungen, Rechnungen, Veranstaltungshinweisen oder derglei-chen anzubringen und/oder zu [X.] -2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den [X.] unter vorstehend zu [X.] 1. beschriebenen Erzeugnisse zuerteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und An-schriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesit-zer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowieunter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten,erhaltenen oder bestellten [X.] dem Kläger über den Umfang der vorstehend in [X.] 1. bezeich-neten Handlungen Rechnungen zu legen, und zwar unter An-gabe des unter der Kennzeichnung "[X.] 6"mit alkoholischen Getränken, wie Likören [X.]e erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des [X.] betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach [X.], Bundesländern und Werbeträgern.I[X.] Es wird festgestellt, daß die [X.] gesamtschuldnerischverpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der [X.] den vorstehend unter Ziffer [X.] 1. bezeichneten Handlungenentstanden ist und künftig entstehen wird.Die [X.] sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,der Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen E. richten, da [X.] zu 1 aufgrund des [X.] das Recht habe, die Marke"[X.] 6" zu benutzen. Der Kläger allein sei nicht klagebefugt,weil er nur Mitinhaber der Marke "[X.]" sei. Im übrigen fehle es aneiner Verwechslungsgefahr, zumal die Marke "[X.]" allenfalls eineschwache Kennzeichnungskraft habe; sie habe als eingedeutschte [X.] für die in [X.] auf [X.] gelegene Strandbar "[X.]" beschrei-benden Charakter.Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt.In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Anträge zu Ziff. [X.] 1. bis 3.und I[X.] hilfsweise mit der Maßgabe gestellt, daß er die Leistung und Feststel-- 6 -lung zugunsten der [X.], bestehend aus [X.], dem Kläger, begehre. Gegenüber der [X.] zu 1 hat er des weiterenhilfsweise die Feststellung begehrt, daß der [X.] vom [X.] unwirksam ist, weiter hilfsweise gegenüber dem Kläger, weiter hilfsweisegegenüber der GbR unwirksam ist und ferner die Feststellung begehrt, daßsämtliche Lizenzgebühren und Entgelte aus dem [X.] nicht andie Eltern des E. oder diesen auszuzahlen, sondern bei der nach der Hinterle-gungsordnung zuständigen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen sind.Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegenüber [X.] weiter; bezüglich der zwischenzeitlich verstorbenen [X.] zu [X.] er jedoch den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs inder Hauptsache für erledigt.Die [X.] beantragen unter Widerspruch gegen die Erledigungser-klärung, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des [X.] hinsichtlichder Marke "[X.]" offengelassen und eine Verletzung der [X.] die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung verneint. Es hat [X.] des [X.] wegen Verwendung einer identischen Marke [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] seien schon deshalb nicht gegeben, [X.] nicht als Mitinhaber der Marke "[X.] 6" eingetragen [X.] auch die Vermutung der Richtigkeit der Registereintragung nicht widerlegtund nicht dargelegt habe, worauf sich seine [X.] an dieser [X.].Ansprüche wegen Verwendung einer ähnlichen Marke im Sinne von § 14Abs. 2 Nr. 2 [X.] entfielen, weil eine Verwechslungsgefahr der [X.] Bezeichnung mit der Marke "[X.]" nicht gegeben sei. Auch unterBerücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den die Verwechslungsgefahrbestimmenden Faktoren, nämlich des Grades der Ähnlichkeit der Marken,deren Kennzeichnungskraft und der im Streitfall gegebenen Warenidentität,scheide die Gefahr von Verwechslungen aus. Die Marke "[X.]" [X.] eine schwache Kennzeichnungskraft. Mit der Bezeichnung verbinde [X.] die Vorstellung eines durch erheblichen Alkoholkonsum gekenn-zeichneten Urlaubs in [X.] auf [X.] im Bereich des Strandcafes"[X.]", wie sie durch die Medien bekannt geworden sei. Unter [X.] würden u.a. im [X.] auch "[X.]" veranstaltet. [X.] eine Marke aber produktfremde Assoziationen auslöse, je mehr [X.] des allgemeinen Sprachgebrauchs sei, um so geringer sei [X.] im markenrechtlichen Sinne.Vor diesem Hintergrund reiche - auch bei der gegebenen [X.] - der Abstand der angegriffenen Bezeichnung "[X.] 6" vonder [X.] "[X.]" aus, um eine Verwechslungsgefahr zuverneinen. Der Bestandteil "[X.]" - das [X.] Wort für Badeanstalt -- 8 -präge den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ebenso wie derenBestandteil "[X.] die Frage, ob sich die [X.] mit Erfolg mit Rechten, die sie vonihren Lizenzgebern herleiteten, gegen die geltend gemachten [X.] könnten, komme es danach nicht an.Mit den erstmals in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgendringe der Kläger nicht durch, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle.I[X.] Die Revision führt hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens - ausge-nommen das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Begehren, das in der [X.] erledigt ist - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils,hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche zur Aufhebung [X.] der [X.] Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch versagt. Es hat dabei nicht geprüft, ob der Kläger insoweit aktivlegiti-miert ist. Hierauf kommt es im Streitfall indessen an, weil eine Verwechslungs-gefahr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zu verneinen ist(vgl. nachfolgend Ziff. I[X.] 2.).a) Die Aktivlegitimation des [X.] ist, obwohl er nur Mitinhaber [X.] Nr. 2 912 542 "[X.]" ist, für den [X.] den [X.] zu 1 und 3 (Klageantrag [X.] 1.) zu bejahen (vgl. § 744Abs. 2 BGB). Seine Geltendmachung steht - wie das Recht zur Erhebung [X.] aus einer Marke (vgl. [X.]/[X.], [X.]., § 42 [X.]. 8; [X.]/[X.], [X.], § 42 [X.]. 13 unter [X.] -nahme auf Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 5 [X.]. 11) - beieiner Fallgestaltung der vorliegenden Art jedem Mitinhaber selbständig zu.b) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 14Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 5 [X.] wegen fehlender Verwechslungsgefahrder verwendeten Bezeichnung "[X.] 6" mit der [X.]. 2 912 542 "[X.]" verneint. Die hiergegen gerichteten [X.] [X.] greifen durch.(1) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von [X.] Wechselwirkung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahrheranzuziehenden Gesichtspunkte der im Streitfall gegebenen Warenidentität,des Grades der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klage-marke ausgegangen, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der [X.] einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werdenkann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.1999 - [X.]/96,GRUR 1999, 995, 997 = [X.], 936 - [X.], m.w.N.). Das [X.] hat jedoch sowohl bei der Feststellung der [X.] als auch bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der [X.] Bezeichnung anerkannte Erfahrungssätze vernachlässigt, so daß [X.] einer Verwechslungsgefahr nicht frei von [X.] ist.(2) Das Berufungsgericht ist von nur schwacher [X.] ausgegangen, weil sich mit der Bezeichnung "[X.]" inerster Linie die Vorstellung eines Urlaubs in [X.] auf [X.] im Bereich [X.] "[X.]" verbinde. Diese Beurteilung ist von Rechtsirrtumbeeinflußt.- 10 -Normale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgespro-chen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die [X.] stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in ersterLinie und durchweg als [X.] verstanden wird oder wenn [X.] in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenesWort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung diesesWortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die [X.] stehenden Waren andere im Ähnlichkeitsbereich liegende [X.] werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiedeachtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Marken-recht, 2. Aufl., § 14 [X.]. 293 f., 295, 297). Feststellungen in dieser Richtunghat das Berufungsgericht nicht getroffen, insbesondere keinen für die in [X.] alkoholischen Getränke beschreibenden Begriffsinhalt ermittelt. DieAnnahme einer Kennzeichenschwäche ist deshalb nicht gerechtfertigt, vielmehrist für die [X.] "[X.]" mangels gegenteiliger Anhaltspunkte vonnormaler Kennzeichnungskraft auszugehen.Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Eta-blissement in [X.], das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem [X.] bekannt geworden sei und im [X.] zu ebenso benannten"[X.]" angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einerSchwächung der Kennzeichnungskraft der [X.], sondern stärken dieseangesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weiljedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und derdeshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phanta-sievolle Übertragung im Sinne einer Produktkennzeichnung sehen [X.] -(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesamteindruck der ange-griffenen Bezeichnung werde durch die Gesamtheit seiner Bestandteile, alsojedenfalls durch die gesamte Wortzusammenstellung "[X.] 6"geprägt, vernachlässigt den anerkannten Erfahrungssatz, daß mehrteiligeWortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und ange-sichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abge-kürzt werden ([X.]Z 139, 340, 351 - Lions); das gilt erfahrungsgemäßinsbesondere auch bei der mündlichen Bezeichnung alkoholischer Getränke.Eine derartige Annahme liegt im Streitfall um so näher, als nach dem [X.] Vortrag des [X.] in der Berufungserwiderung das in [X.] vorzugsweise als "[X.]" (abgekürzt) bezeich-net wird, so daß alles dafür spricht, daß jedenfalls diejenigen Verkehrskreise,denen diese abgekürzte Bezeichnung geläufig ist, auch die angegriffeneKennzeichnung der [X.] derart abkürzen werden. Das [X.] darüber hinaus auch nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß es sich beidem weiteren Bestandteil "[X.]" um das dem [X.] Verkehr [X.] unbekannte [X.] Wort für "Badeanstalt" handelt, das schonwegen seiner fehlenden Geläufigkeit und der ihm eigenen Fremdheit im[X.] Sprachgebiet gegenüber dem Bestandteil "Ballermann" eherweniger beachtet werden wird.(4) Muß demnach bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, daßder Verkehr dem Bestandteil "Ballermann" in der angegriffenen Bezeichnungdie maßgebliche kennzeichnende Bedeutung beimißt und den [X.] weniger Beachtung schenkt, kann eine unmittelbare Verwechs-lungsgefahr angesichts der zugrunde zu legenden Warenidentität und dernormalen Kennzeichnungskraft der [X.] nicht verneint werden, so daßdem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die [X.] -ten zu 1 und 3 zusteht. Soweit sich diese [X.] demgegenüber daraufberufen, sie hätten durch den [X.] eine Berechtigung [X.] der angegriffenen Bezeichnung, greift das schon angesichts desjüngeren [X.]rangs der Marke Nr. 395 20 454 "[X.] 6"gegenüber der [X.] "[X.]" nicht durch.c) Gegenüber der verstorbenen [X.] zu 2 kann das [X.] nicht mehr ausgesprochen werden. Da sich die [X.] derinsoweit von dem Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht ange-schlossen haben, war, da vor Eintritt des erledigenden Ereignisses [X.], wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu I[X.] 1. b)ergibt, ursprünglich begründet war, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits inder Hauptsache auszusprechen.2. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche auf Feststellung der Schadenser-satzverpflichtung der [X.] sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungs-legung (Klageanträge [X.] 2., 3. und I[X.]) fehlt es dagegen auf der gegebenenTatsachengrundlage an der Klagebefugnis des [X.]. Eine Klageabweisunginsoweit kommt derzeit jedoch nicht in Betracht, weil die Frage der [X.] bisher - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig -nicht erörtert worden ist. Deshalb muß dem Kläger Gelegenheit gegebenwerden, notfalls seine in Rede stehenden Anträge der Rechtslage anzupassenund den in erster Linie gestellten Hilfsantrag dahin zu ändern, daß [X.] an die [X.], sondern an die aus ihm [X.] bestehende Gemeinschaft verlangt wird.a) Der Kläger kann bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche seineAktivlegitimation nicht (mehr) mit Erfolg auf die Marke Nr. 395 04 876 "[X.] 13 -mann 6", als deren Alleininhaber er im Markenregister eingetragen war,stützen. Diese Marke ist, wie die [X.] in der Revisionsinstanz unwider-sprochen vorgetragen haben, im Widerspruchsverfahren gelöscht worden.Diese Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreitebenso wie grundsätzlich eine Gesetzesänderung, die die gesetzlicheAnspruchsgrundlage betrifft, auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten,so daß in dem zur Entscheidung stehenden [X.] die Entschei-dung über den Rechtsbestand der [X.] Nr. 395 04 876, obwohl sie erstnach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangenist, auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist (vgl. [X.], [X.].v. [X.], [X.], 634 = [X.], 758 - [X.],m.w.N.). Ist die [X.] im Widerspruchsverfahren gelöscht worden, [X.] rechtskräftig festgestellt, daß sie von Anfang an nicht zu [X.] hat, können aus ihr keine Ansprüche gegen einen "Verletzer" [X.] kann der Kläger aus ihr auch keine Aktivlegitimation ableiten.b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, daß E. und er einenoch bestehende [X.] (GbR) gegründet hätten,der die [X.] Nr. 2 912 542 "[X.]" zustehe; für sie mache er, daes sich bei den angegriffenen Handlungen um ein kollusives [X.] mit den [X.] handele, die Ansprücheunmittelbar gegen die [X.] geltend. Aus diesem - für die Revisionsinstanzzu unterstellenden - Sachverhalt ergibt sich für den Kläger keine Aktivlegitima-tion bezüglich der mit den Klageanträgen zu Ziff. [X.] 2., 3. und I[X.] geltendgemachten Ansprüche. Die Vorschrift des § 7 [X.] schließt die Inhaber-schaft einer Marke durch eine GbR aus (vgl. Begründung z. [X.]. 12/6581 S. 69 = [X.] 1994, Sonderheft [X.]; [X.]/[X.] aaO § 7 [X.]. 2; [X.]/[X.] aaO § 7 [X.]. 9). Soweit [X.] 14 -([X.]. [X.], 1996, [X.], 129 und Markenrecht, 2. Aufl., § 7 [X.]. 35ff.) die hierzu entgegengesetzte Meinung vertritt und der [X.], die Markenrechtsfähigkeit der [X.] anzuerkennen, kanndas nicht überzeugen. Der Gesetzgeber ist, wie dem Gesetzeswortlaut und [X.] zum Regierungsentwurf zu entnehmen ist, bewußt der Auffassung,im [X.] solle in Abkehr von der Rechtslage zur [X.] der Geltung des[X.]es die Markenrechtsfähigkeit der GbR anerkannt werden(vgl. [X.], [X.]. f. Nirk, 1992, [X.], 9 ff.), nicht gefolgt. Für eine davonabweichende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Der [X.] des [X.] über die angebliche Inhaberschaft der GbR an [X.], den das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ist demnach unerheblich.c) Schließlich kann auch keine Prozeßstandschaft des [X.] ange-nommen werden. Insoweit fehlt es schon an dem Vortrag einer Ermächtigungdes [X.] durch den Mitinhaber E. der [X.] Nr. 2 912 542 "Baller-mann 6". Dieser hat der Prozeßführung durch den Kläger vielmehr ausdrück-lich widersprochen.d) Die bloße [X.] des [X.] an der Marke Nr. 2 912 542"[X.]" verleiht ihm nicht das Recht, die auf den Klageantrag Ziff. [X.] 1.zurückbezogenen Schadensersatz-, [X.] und Rechnungsle-gungsansprüche selbständig und nur auf sich bezogen geltend zu machen.Nach § 744 Abs. 1 BGB steht bei der Bruchteilsgemeinschaft, um die es sichbei der [X.] einer Marke handelt, im Innenverhältnis die Verwal-tung des gemeinschaftlichen Gegenstandes den Teilhabern (nur) gemein-schaftlich zu. In derartigen Fällen ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, daß im Außenverhältnis die Regelung des § 432 Abs. 1BGB anwendbar ist und gemeinschaftliche Forderungen, um die es sich bei- 15 -den in Rede stehenden Ansprüchen handelt, durch einen Teilhaber [X.] (nur) zur Leistung an alle geltend gemacht werden können([X.]Z 106, 222, 226; 121, 22, 25). Zu einer entsprechenden Anpassungseiner Anträge ist dem Kläger Gelegenheit zu geben.e) Ansprüche wegen der Verwendung einer identischen Marke für iden-tische Waren aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit Abs. 5 und 6 [X.] hat [X.] verneint, weil der Kläger seine [X.] an der [X.]. 395 20 454 "[X.] 6" nicht dargelegt und die auf derEintragung der Eltern des E. als alleinige Inhaber im Markenregister beruhendeVermutung für deren Inhaberschaft (§ 28 Abs. 1 [X.]) nicht entkräftethabe. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.Sie macht insoweit geltend, der Kläger habe seine [X.] andieser Marke unter das Zeugnis des E. gestellt, das Berufungsgericht hättediesen Beweis erheben müssen. Das greift indessen nicht durch, denn ausdem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben des E. und des [X.]an das [X.] vom 28. August 1995 sowie aus der Vereinbarungvom 31. August 1995 ergibt sich - wie auch die Revision geltend macht -jeweils lediglich, daß es um die Inhaberschaft der GbR an der Marke gehensollte, von einer Inhaberschaft des [X.] ist nicht die Rede. Demgemäß hatauch der Vertreter des [X.] in der mündlichen Berufungsverhandlung vom6. Mai 1997 zwar die Behauptung, der Kläger sei Mitinhaber der in [X.], unter Beweis gestellt, hierzu jedoch keinen schlüssigen, [X.] von ihm selbst vorgelegten vorerwähnten Unterlagen bezogenen [X.]. Er hat vielmehr eine Schriftsatzfrist zu entsprechendem Vortragbeantragt, diesen jedoch, da ihm eine Frist nicht bewilligt worden ist, [X.] 16 -Der in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz vorgebrachteneue Sachvortrag muß unbeachtet bleiben. Die besonderen Voraussetzungenfür eine in der Rechtsprechung des [X.] zugelassene aus-nahmsweise Berücksichtigung derartigen neuen Vorbringens in der [X.]sinstanz, nämlich soweit es einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580Nr. 7 Buchst. b ZPO begründet (vgl. [X.], Urt. [X.]/86,NJW 1988, 3092, 3094), sind nicht gegeben. Jedenfalls bezieht sich auch [X.] der Revision auf die Inhaberschaft der GbR, so daß sich auch beiUnterstellung des Vortrags in der Revisionsinstanz die Aktivlegitimation ebensowenig ergeben würde, wie aus der Behauptung des [X.], die GbR [X.] der Marke Nr. 2 912 542 "[X.]" (vgl. oben zu Ziff. I[X.] 2. b).Im übrigen ergäbe sich selbst bei Unterstellung einer [X.]des [X.] an der Marke "[X.] 6" keine Aktivlegitimation des[X.] zur Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rech-nungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, weil der Kläger auchinsoweit nur Leistung an alle Mitinhaber fordern könnte (vgl. oben zu Ziff. I[X.]2. d).II[X.] Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des [X.]aufzuheben und das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weiterge-henden Berufung insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 2 zur [X.] die [X.] zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteiltworden sind und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz [X.] worden ist. Gegenüber der [X.] zu 2 war die Erledigung [X.] in der Hauptsache festzustellen und die Sache im übri-- 17 -gen Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Erdmann[X.]Bornkamm [X.]