Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2000, Az. II ZR 190/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:27. November 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1;5. [X.] zum [X.] § 1 Abs. 1 Satz 1Zum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.[X.], [X.]. v. 27. November 2000 - [X.]/99 - [X.] I- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. November 2000 durch [X.] h.c. Röhricht [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 10. März 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger klagt aus abgetretenem Recht auf Zahlung von [X.] gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen [X.]. Dieser war persönlich haftender Gesellschafter der am 31. [X.] 3 -1971 gegründeten [X.] (im folgenden: [X.]). An der [X.] beteiligten sich inden Jahren 1972 und 1973 etwa 150 bis 160 Kommanditisten mit unterschiedli-chen Kapitalanteilen. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und [X.]. Die [X.] kaufte im Jahre 1972 fünf Heiz-kraftwerke, die von der [X.] (im folgenden: [X.]), an der [X.] beteiligt war, errichtet worden waren. Sie verpachtete diese Heiz-kraftwerke sodann an die [X.], später an die [X.] Die Pächterinvereinbarte ihrerseits Wärmelieferungsverträge mit den Endabnehmern.Die Anleger wurden auf der Grundlage eines Prospektes geworben.Darin wurde ihnen u.a. eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % in [X.]. Nachdem Anfang der achtziger Jahre vier der Heizkraftwerke verkauftworden waren, wurde das [X.] um 23,7 % herabgesetzt und derentsprechende Betrag an die Kommanditisten ausgeschüttet. Die [X.] zahlt seit1984 keine Zinsen mehr auf die [X.]. Sie befindet sich jetzt [X.]. Die verbliebenen Kapitalbeteiligungen sind inzwischen wertlos.Der Kläger ließ sich von 23 Kommanditisten deren [X.] abtreten. Er verlangt von der Beklagten insgesamt 614.215,-- DM. [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat die Beru-fung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinenGesamtanspruch [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Die Abtretungen der Einzelforderungen der 23 Kommanditisten, denenein entsprechendes Ersuchen des [X.] zugrunde liegt, verstoßen nicht ge-gen Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.].1. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß das [X.]ing nach [X.] des [X.] nicht der Erlaubnis nach dem[X.] [X.]) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf die Besorgung fremderRechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehungfremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäfts-mäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigenStelle die Erlaubnis erteilt ist. § 1 Abs. 1 Satz 1 der [X.] zurAusführung des [X.]es (5. [X.] zum [X.]) erweitert [X.] nach Art. 1 § 1 [X.] auf den geschäftsmäßigen Erwerb [X.] zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung. Die Vorschrifterfaßt nur den Forderungskauf sowie Vollabtretungen in Form der Abtretung anErfüllungs Statt. Hierdurch soll die Umgehung von Art. 1 § 1 [X.] durch ent-sprechende zivilrechtliche Gestaltungen verhindert werden ([X.]Z 58, 364,368; [X.], [X.]. v. 24. Oktober 2000 - [X.], Umdruck S. 6 f.).- 5 -b) Nach der Rechtsprechung des [X.] fällt das [X.] nicht unter das [X.] ([X.]Z 115, 123, 124; 76, 119,125; 58, 364, 368).aa) Die Annahme eines erlaubnisfreien unechten [X.]ings wäre indesersichtlich nicht begründet.Bei dem unechten [X.]ing werden die Forderungen nur [X.] an den [X.] übertragen. Der Zedent erhält zwar den [X.], haftet aber nicht nur für den rechtlichen Bestand der Forderungen, son-dern trägt auch das Ausfallrisiko. Ist die abgetretene Forderung nicht beitreib-bar, so ist er zur Rückzahlung des [X.] gegen Rückübertra-gung der Forderung verpflichtet. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrach-tungsweise stellt sich das unechte [X.]ing damit als ein Kreditgeschäft dar,das sich kaum von der gewöhnlichen Sicherungsabtretung unterscheidet([X.]Z 58, 364, 366 ff.). Der [X.] nimmt keine fremde, sondern eine eigeneRechtsangelegenheit wahr ([X.]Z 58, 364, 367).Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat sich [X.] der Anleger weder in unmittelbarem Zusammenhang mit einemvon ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen (Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.]) nurerfüllungshalber abtreten lassen, noch hat er die [X.] Anleger mit der Maßgabe ausgezahlt, daß sie im Falle der [X.] zurückzuerstatten [X.] 6 -bb) Ebensowenig treffen im vorliegenden Fall die Erwägungen zu, auf-grund derer der [X.] das echte [X.]ing als erlaubnisfrei an-sieht.Bei dem echten [X.]ing erwirbt der [X.] die Forderungen endgültig.Mit deren Einziehung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung besorgt erdeshalb keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten. Das echte[X.]ing erschöpft sich jedoch nicht in dem Kauf der Forderung. Auch hierwerden die - angekauften - Forderungen [X.]. Hinzukommt, daß der[X.] das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners übernimmt ([X.]) und das echte [X.]ing gleichzeitig eine Versicherungsfunktionhat. Dadurch unterscheidet sich das echte [X.]ing vom reinen Inkassoge-schäft ([X.]Z 76, 119, 125 f.).Diese Merkmale erfüllt die Tätigkeit des [X.] nicht. Er hat den Ge-genwert der Forderungen nicht sofort an die Zedenten ausgezahlt und auchdas [X.] nicht übernommen. Sein Vorgehen hat weder eine [X.] noch eine Versicherungsfunktion. Es fehlen damit die [X.] des echten [X.]ings, die dieses dem Anwendungsbereich des Rechts-beratungsgesetzes entziehen.2. Die Anwendung dieses Gesetzes scheitert jedoch daran, daß [X.] des [X.] bei dem Forderungserwerb zwar die übrigen [X.] mindestens des § 1 Abs. 1 der 5. [X.] zum [X.] erfüllt, eingeschäftsmäßiges Handeln, das Voraussetzung für die Erlaubnispflicht nachArt. 1 § 1 [X.] und § 1 der 5. [X.] zum [X.] ist, aber nicht feststellbar ist.Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt die im [X.] -nur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung, mit der das Berufungs-gericht die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verneint, einen [X.]icht erkennen. [X.] handelt nur derjenige, der beabsichtigt - [X.] auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, umsie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil eines [X.] zu machen ([X.], [X.]. v. 28. Februar 1985 - [X.], [X.], 1215 = NJW 1985, 1223; v. 5. Juni 1985 - [X.], [X.], 1051). Als Anzeichen für eine solche Wiederholungsabsicht kann bereitsder Umstand ausreichen, daß der Berater für seine rechtsberatende oderrechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert hat, zumal, wenn dies [X.] seiner hauptberuflichen Tätigkeit geschehen ist ([X.], [X.]. v. 5. Juni1985 - [X.] aaO 1052). Anders liegt der Fall, wenn nur [X.] aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung vorgenommen wird([X.], [X.]. v. 28. Februar 1985 - [X.] [X.] diesen rechtlichen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht aus-gegangen. Angesichts der Beschränkung des [X.] auf einen bestimmtenPersonenkreis, nämlich die Kommanditisten der [X.], und deren Forderungen auseinem einheitlichen Lebenssachverhalt, seiner Kenntnis der Verhältnisse [X.] sowie seines unwiderlegten Vortrags, einmalig und ohne Wieder-holungsabsicht gehandelt zu haben, hat es den Umständen, daß er Angestell-ter eines Anlageberatungsunternehmens ist und für seine Tätigkeit ein [X.] vereinbart hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dies istals tatrichterliche Würdigung jedenfalls vertretbar und frei von [X.].I[X.] Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil haben Erfolg.- 8 -1. Mit dem zu dem gleichen Komplex ergangenen [X.]eil vom 17. [X.] ([X.], [X.], 1543) hat der [X.] entschieden, daß der Pro-spekt in zwei wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig war und derdamalige Beklagte - der verstorbene Ehemann der jetzigen Beklagten - darüberhätte aufklären müssen.Nach der in allen Kaufverträgen über den Erwerb der [X.] war die Gesellschaft verpflichtet, "das [X.] sowie das Eigentum an allen Anlagen und Einrichtungen" ins-besondere im Konkursfall (einschließlich des Falles der Ablehnung der Eröff-nung des Konkurses mangels Masse) und bei Auflösung der [X.] von 80 % des Zeitwertes auf die [X.] zu übertragen. Diese [X.] hatten im praktischen Ergebnis die Bedeutung, daß bei einer Liqui-dation der [X.] % des Gesellschaftsvermögens (vor Abzug derPassiva) vorweg einer von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten be-herrschten Gesellschaft zufallen sollten. Ein Vorteil war damit für die [X.] selbst dann nicht verbunden, wenn bei einem anderweitigenVerkauf der Heizkraftwerke weniger als 80 % zu erzielen gewesen wäre; denndie [X.] war zur Übernahme nur berechtigt, nicht aber verpflichtet. Über eineVertragsgestaltung von so großer Tragweite hätten die [X.] werden müssen.Ein zweiter wesentlicher Punkt ist nach dieser Entscheidung die irrefüh-rende Erklärung über die [X.]. Im Prospekt wurde den [X.] eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % aus der mit der Pächterinvereinbarten "Festpacht" in Aussicht gestellt. Als Erläuterung hieß es dazu, die"Festpacht" sei an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt; die [X.] -sei von der [X.] genehmigt. Diese Angabe war an sich zutref-fend. Mit der Pächterin war - neben einem umsatz- und ertragsabhängigenPachtzins - ein fester Grundpachtzins von 450.500,-- DM vereinbart, der [X.] weiteres entsprechend veränderte, wenn der [X.] mindestens 5 % stieg oder fiel (§ 6 des Pachtvertrages). Diese Regelunghatte die [X.] durch Verfügung vom 29. Mai 1972 für die Zeit biszum 31. Dezember 2004 genehmigt. Das Entgelt, das die Endabnehmer für [X.] an die Pächterin zu leisten hatten, war indes nicht in glei-cher Weise an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt. Die Verträge mitden Verbrauchern enthielten zwar ebenfalls eine Anpassungsklausel. [X.] sich aber nicht an den Lebenshaltungskosten, sondern an den [X.] und den Brennstoffpreisen. Die [X.] hatte auch sie geneh-migt, aber zunächst nur für ein Jahr; die Genehmigung wurde später immerwieder verlängert, letztmals bis zum 30. September 1978. Eine weitere Verlän-gerung lehnte die [X.] ab, weil sie inzwischen ihre Genehmi-gungspraxis geändert hatte. Der auf Seite 5 des Prospekts enthaltene Hinweisauf die Koppelung der "Festpacht" an den Lebenshaltungskostenindex wurdeauf Seite 8 des Prospekts inhaltlich nochmals aufgegriffen und um die Mittei-lung der Genehmigung durch die [X.] ergänzt. Dies alles in sei-nem Gesamtzusammenhang konnte auch von einem aufmerksamen Leser da-hin verstanden werden, daß das Entgelt für die Wärmelieferungen in derselbenWeise abgesichert sei wie der Pachtzinsanspruch. Der in den Prospekt aufge-nommene Hinweis auf die festen, dinglich gesicherten Wärmeabnahmever-pflichtungen bezog sich gerade auf das Verhältnis zu den einzelnen Verbrau-chern und sollte den Zeichnern die Sicherheit vermitteln, daß nicht nur dasVertragsverhältnis zu der Pächterin, sondern auch der Betrieb der [X.] als solcher und damit die für die Anleger zu erwartende Rendite auf- 10 -Dauer eine feste Grundlage habe. Gerade hieran mußte der künftige Gesell-schafter vor allem interessiert sein. Der günstigste Pachtvertrag war [X.] und auf längere Sicht wertlos, wenn der Pächter den Pachtzins nicht [X.] konnte, weil er die produzierte Wärme nicht gewinnbringend absetzenkonnte. Wenn in diesem Zusammenhang die Absicherung eines auskömmli-chen [X.] durch eine genehmigte Anpassung an die [X.] als 30 Jahren hervorgehoben wurde, dann wardas geeignet, so verstanden zu werden, daß dies seine Grundlage in einerentsprechenden Absicherung im Verhältnis zu den Endabnehmern habe. [X.] das traf aber nicht zu; der Prospekt war daher in diesem Punkt irrefüh-rend.2. Dieser Entscheidung, an der der [X.] festhält, wird das [X.]eil [X.] nicht gerecht. Seine Argumentation, die beiden Punkte [X.] für die Werthaltigkeit des [X.] von völlig untergeordneter Bedeu-tung gewesen, ist nicht haltbar. Damit stellt das Berufungsgericht sich in nichthinnehmbarer Weise auf einen der [X.]srechtsprechung diametral entgegen-gesetzten Standpunkt.3. Das Berufungsgericht meint, die Erwägungen des [X.]s in seinem[X.]eil vom 17. Juni 1991 seien durch den Nichtannahmebeschluß desX[X.] Zivilsenats vom 19. Mai 1998 ([X.]), der nicht näher [X.] ist, überholt. Diese Annahme ist unrichtig. In dem dem [X.] zugrundeliegenden [X.]eil des [X.] vom 7. November 1996ging es um eine von mehreren Kommanditisten derselben KG gegen die [X.] Vermittlerin gerichtete Klage. Das [X.] hat dort eine Aufklärungspflicht derdortigen Beklagten verneint. Es liegt nahe, daß der für das Bankrecht zustän-- 11 -dige X[X.] Zivilsenat die einem Kreditinstitut aus einem Auskunfts- und Bera-tungsvertrag obliegenden Hinweispflichten im Vergleich zu gesellschaftsrecht-lichen Maßstäben geringeren Anforderungen unterwerfen wollte. Jedenfalls [X.] unzutreffend zu behaupten, durch den Nichtannahmebeschluß desX[X.] Zivilsenats habe sich die Rechtsprechung des [X.]s fortent-wickelt. Hätte der X[X.] Zivilsenat von der Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats ab-weichen wollen, so wäre der [X.] gemäß § 132 Abs. 3 GVG zuvor befragtworden, ob er an seiner Auffassung festhalten will. Bei einer fortbestehendenDivergenz hätte gemäß § 132 Abs. 2 GVG der Große [X.] angerufen [X.].II[X.] Da die Höhe des eingetretenen Schadens und der Zinsanspruch des[X.] streitig sind und das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen ge-troffen hat, ist die Sache an das [X.] zurückzuverweisen.[X.]. Dr. [X.] istwegen Urlaubs ander [X.].Röhricht[X.]Münke