Bundespatentgericht, Beschluss vom 24.09.2013, Az. 27 W (pat) 512/13

Die seit 25. August 2010 angemeldete Marke

"[X.] and go …"

ist seit 5. Januar 2011 in das Markenregister unter der Nummer 30 2010 050 567 für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 29: Joghurt, Fruchtsalat, Milchprodukte, Obst

Klasse 30: [X.] (Speiseeis); frozen yogurt (Speiseeis), Kaffeegetränk

Klasse 43: Verpflegung von Gästen in [X.], Betrieb einer Bar, Catering

eingetragen.

Gegen die Eintragung der Marke hat die Inhaberin der älteren, am 27. März 2009 für die Waren

Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; tiefgefrorenes, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmus; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und –fette

Klasse 30: Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Mehle und Getreidepräparate einschließlich Zerealienriegel; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Pralinen mit und ohne Füllung sowie alle übrigen Schokoladewaren, Bonbons, Fruchtgummi, Kaugummi (ausgenommen für medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken

eingetragenen Wortmarke 30 2008 076 806

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 43 des [X.] hat den Widerspruch mit Beschluss vom 30. November 2012 durch einen Prüfer des gehobenen Dienstes zurückgewiesen, da eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, es bestehe Identität zwischen den beiderseits geschützten Waren "Milchprodukte" und "Obst" sowie hohe Ähnlichkeit zwischen der Ware "Fruchtmus" der jüngeren Marke und "Fruchtsalat" der Widerspruchsmarke. Zwischen den Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen in [X.], Betrieb einer Bar, Catering" der jüngeren Marke und den Waren "Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke" der älteren Marke bestehe ein mittlerer Ähnlichkeitsbereich. Für die verbleibenden Waren und Dienstleistungen sei ein mittlerer, teilweise entfernter Ähnlichkeitsbereich festzustellen, da die Waren ähnliche Lebensmittel umfassten, in der Beschaffenheit Übereinstimmungen aufwiesen und auch eine ähnliche betriebliche Herkunft hätten. Inwieweit darüber hinaus eine Ähnlichkeit hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 43 der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke bestehe, könne dahingestellt bleiben, da selbst im Bereich der identischen bzw. hochgradig ähnlichen Waren die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand einhalte.

Es sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen, da diese weder eine beschreibende Angabe bezüglich der beanspruchten Waren darstelle noch erkennbar an eine solche angelehnt sei. Auch darüber hinausgehende Hinweise auf eine Kennzeichnungsschwäche oder Umstände, die einen erweiterten Schutzbereich begründen könnten, seien nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Markeninhaber, dass Zeichen, die – wie die Widerspruchsmarke – nur zwei Buchstaben aufwiesen, allgemein nur eine geringe Kennzeichnungskraft zukomme, bestehe hierfür weder eine gesetzliche Grundlage noch eine entsprechende Spruchpraxis.

Aufgrund der zu berücksichtigenden normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der bestehenden Waren- und Dienstleistungsnähe seien an den erforderlichen Abstand der beiden Marken zueinander erhöhte Anforderungen zu stellen, um Verwechslungen zu vermeiden, die vorliegend jedoch eingehalten würden. In der Gesamtheit betrachtet sei die jüngere Marke von der Widerspruchsmarke schon auf Grund der großen Unterschiede in der Buchstabenzahl ersichtlich in jeder bedeutsamen Vergleichsrichtung verwechslungsfrei abgehoben. Zudem bestünden  keine begründeten Anhaltspunkte für die Annahme, das Element "[X.]" präge den Gesamteindruck der jüngeren Marke. Der allein für eine Kollision in Betracht kommende Bestandteil "[X.]" habe wegen seines unbestimmten Bedeutungsgehalts in Bezug auf die Waren bzw. Dienstleistungen der Vergleichsmarken zur Eintragung als Marke geführt. Es liege darin keine nachweisbare englischsprachige Abkürzung für das [X.] Wort "[X.]gurt/[X.]ghurt bzw. [X.]ghourt", sondern allenfalls ein vager Hinweis darauf, der eher als fernliegend anzusehen sei. Auch die weiteren Wortbestandteile "and go …" in der angegriffenen Marke wiesen keinen erkennbaren Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf. Die Vergleichsmarken "[X.]" und "[X.]" seien stets in ihrer Gesamtheit zu vergleichen, wodurch sämtliche Formen der Verwechslungsgefahr ausgeschlossen würden. Es fehle auch an begründeten Anhaltspunkten dafür, dass die jüngere Marke mit der Widerspruchsmarke gedanklich in Verbindung gebracht werden könne. Gegen eine mittelbare Verwechslungsgefahr spreche bereits, dass sich die Bestandteile "[X.]" der jüngeren Marke bei deren Aussprache hörbar zu einem reimähnlichen Klang und damit zu einem geschlossenen Gesamtbegriff verbänden, was von der Vorstellung wegführe, es handele sich um eine weitere ([X.] der Widersprechenden.

Die Widersprechende hat gegen den Beschluss der Markenstelle, der ihr am 5. Dezember 2012 zugestellt worden ist, am 6. Dezember 2012 Beschwerde eingelegt.

Sie begründet diese damit, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegend bestehe, da der Bestandteil "[X.]" die angegriffene Marke präge und die weiteren Bestandteile "and go" nur als werbeübliche allgemeine Kaufaufforderung (im Sinne von "Los", "[X.]") wirke. Angesichts der bestehenden Warenidentität sei ein sehr deutlicher Markenabstand zu fordern. Die Verwechslungsgefahr werde zudem erhöht durch den Umstand, dass es sich um geringpreisige Massenwaren handele. Außerdem sei es im Lebensmittelbereich üblich, Produkte für den Verzehr unterwegs mit der beschreibenden Angabe "go" zu bezeichnen. Die Widerspruchsmarke "[X.]" besitze eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft im Bereich der Sirupe, die auch auf die vorliegenden Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke ausstrahle.

Zum Nachweis der Bekanntheit der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende die Anlagen 1 bis 12 eingereicht, die unter anderem die Absatzzahlen für Sirup in [X.] und den Exportländern ausweisen; sie hat eine eidesstattliche Versicherung für die Absatzzahlen in [X.] von 2006 bis 2011 vorgelegt (Anlage 5), Unterlagen zur Marktentwicklung in [X.] (Anlage 7), zu den Marktanteilen in [X.] (Anlagen 8 und 10) sowie zu den Werbeausgaben in [X.] (Anlage 12).

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle vom 30. November 2012 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaber beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise eine mündlichen Verhandlung durchzuführen.

Sie weisen darauf hin, bereits im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten zu haben, da die übersandten Benutzungsnachweise überwiegend [X.] und nicht [X.] beträfen. Für die angeblich erhöhte Kennzeichnungskraft habe die Widersprechende Benutzungsnachweise für "[X.]" in [X.] und ausschließlich für Fruchtsäfte vorgelegt; eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke werde daher bestritten. Für die Anerkennung der Benutzungslage in [X.] bestehe kein entsprechender Vertrag mit [X.], wie dies für die [X.] der Fall sei (Art. 5  des [X.] betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz v. 13. April 1892; Art. 2 [X.]). Ausreichende tatsächliche Umstände für eine erhöhte Verkehrsbekanntheit seien auch nicht liquide; allein aus der langjährigen Benutzung, den Umsatzzahlen und den getätigten [X.] – überwiegend in [X.] – könne ein solcher Schluss nicht gezogen werden. Selbst umsatzstarke Marken könnten nicht besonders bekannt sein, während trotz relativ geringer Umsatzzahlen eine erhöhte Verkehrsbekanntheit einer Marke gegeben sein könne. Vorliegend sei daher nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

Die zulässige Beschwerde, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, weil die unterliegende Widersprechende diese nicht beantragt hat und auch der Senat eine solche für entbehrlich erachtet, hat in der Sache keinen Erfolg.

Eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht unter keinem denkbaren Gesichtspunkt.

Ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich gegeneinander stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren und Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den Faktoren dahingehend, dass ein geringerer Grad eines Faktors einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgleichen kann (vgl. [X.] GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) – Sabèl/[X.]; [X.], 1103, 1106 (Nr. 37) – Pralinenform II.

Fragen der Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit können vorliegend im Ergebnis dahingestellt bleiben (die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 [X.] kommt nicht in Betracht, weil diese noch keine fünf Jahre eingetragen ist), da die Marken selbst bei unterstellter Benutzung der Widerspruchsmarke für identische Waren ("Milchprodukte", "Obst") keiner Verwechslungsgefahr unterliegen. Im Übrigen erachtet auch der Senat die von der Markenstelle festgestellte Ähnlichkeit zwischen "Fruchtmus" der jüngeren Marke und "Fruchtsalat" der älteren Marke sowie den Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen in [X.], Betrieb einer Bar, Catering" der jüngeren Marke und "Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke" für gegeben.

http://en.wikipedia.org/wiki/[X.]) und ist in diesem Sinngehalt in die [X.] ([X.], die vor allem auch durch den [X.] Rap geprägt ist, eingegangen (vgl. http://www.justyo.de: "[X.]! Was geht ab?"). Selbst wenn man also [X.] als Kurzform für [X.]ghurt ansehen wollte, stünde Mehrdeutigkeit des Begriffs einer unmittelbar erkennbaren Sachangabe entgegen.

Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht gegeben. Eine solche ergibt sich in der Regel nicht allein aus den erzielten Umsatzzahlen, da selbst umsatzstarke Marken wenig bekannt, wie andererseits Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können. Umsatz- und Absatzzahlen müssen im jeweiligen Marktumfeld gesehen werden, welches nach objektiv-wirtschaftlichen Gesichtspunkten abzugrenzen ist ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 139 m.w.[X.]). Vorliegend hat die Widersprechende zwar Umsatzzahlen, [X.] sowie Zahlen zur Marktbekanntheit (Anlage 6) und zum Marktanteil (Anlagen 8 und 10) mitgeteilt sowie eine eidesstattliche Versicherung (Anlage 5) vorgelegt. Diese beziehen sich aber nahezu ausschließlich auf den Vertrieb von Fruchtsäften in [X.]. Für den vorliegend relevanten Benutzungsraum [X.] – und auf diesen kommt es bei der nationalen Widerspruchsmarke maßgeblich an – wurde nur eine Umsatzzahl für das [X.] in Höhe von … Mio. Litern (wohl für Fruchtsäfte) in einer Grafik (Anlage 3) ausgewiesen, die nicht durch eine eidesstattliche Versicherung untermauert wurde. § 26 Abs. 1 [X.] bestimmt ausdrücklich, dass eine Marke im Geltungsbereich des [X.] und damit im Inland benutzt sein muss. Abweichend vom Territorialitätsprinzip können Benutzungen im Ausland nur dann rechtserhaltend – bzw. entsprechend die Kennzeichnungskraft erhöhend - sein, wenn zwischenstaatliche Verträge eine entsprechende Gleichstellung von Inlands- und Auslandsbenutzung regeln. Eine solche Regelung besteht zwar – worauf die Markeninhaber bereits zutreffend hingewiesen haben - im Hinblick auf die [X.] (vgl. Art. 5 des Übereinkommens zwischen dem [X.] und der [X.] betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz" vom 13. April 1892), nicht aber hinsichtlich [X.]. Demnach können alle für [X.] vorgelegten Unterlagen eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke nicht belegen. Die allein übrig bleibende Absatzzahl für [X.] und nur für das [X.] reicht – wie vorstehend festgestellt – für die Annahme einer erhöhten Verkehrsbekanntheit nicht aus.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der Zeichen abzustellen (vgl. [X.] GRUR int. 2004, 843, 845 (Nr. 29) – [X.]; [X.], 1042, 1044 (Nr. 28) – [X.] LIFE; BGH [X.], 326, 327 – [X.]/[X.]), wobei eine zergliedernde Betrachtungsweise einzelner Markenteile zu vermeiden ist. Stellt man die Marken einander in ihrer Gesamtheit gegenüber, verhindern die in der jüngeren Marke über den mit der Widerspruchsmarke übereinstimmenden Begriff "[X.]" hinaus enthaltenen weiteren Bestandteile "and go …" unmittelbare Verwechslungen in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht.

http://de.pons.eu.dict/search/results...). "and go" kommt in Begriffskombinationen wie "Touch and go" "[X.]", "Stop and go" vor und legt einen Bedeutungsgehalt von "und weiter" nahe; ein unmittelbar beschreibender Sinngehalt in Verbindung mit "[X.]" ergibt sich daraus aber nicht. "and go" kann aber nicht mit "and move" gleichgesetzt werden, das als reine Sachangabe für Zusatzangebote vernachlässigt würde.

Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenusurpation gemäß der "[X.]-LIFE"-Rechtsprechung des [X.] ([X.] [X.], 1042, Rn. 28f.) scheidet ebenfalls aus. Diese setzt voraus, dass das ältere Zeichen in dem jüngeren Zeichen enthalten ist und dort neben einem Unternehmenskennzeichen oder einem bekannten Stammbestandteil der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt. Daran fehlt es hier, da "and go …" weder ein Unternehmenskennzeichen, eine bekannte Marke oder einen bekannten Stammbestandteil der Inhaber der jüngeren Marke darstellt. Die Beifügung eines sonstigen Bestandteils genügt zur Bejahung der Markenusurpation nicht ([X.], 646 Rn. 17 – [X.] ROAD).

Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Vergleichsmarken im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. HS [X.] gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden.

Dies betrifft zum einen die Fälle der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des [X.], die voraussetzt, dass die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, gleichwohl einen in beiden Marken übereinstimmend enthaltenen Stammbestandteil als Stammzeichen des Inhabers der älteren Marke werten und diesem Bestandteil eine maßgebliche Herkunftsfunktion beimessen ([X.], 258, 261 Rn. 31 – Metrobus). Mangels des Vortrags einer (benutzten) Zeichenserie der Widersprechenden, in sich das jüngere Zeichen einfügt, scheidet diese Form der Verwechslungsgefahr vorliegend aus.

Zum anderen umfasst die Verwechslungsgefahr aufgrund gedanklicher Verbindung die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn, die vorliegend ebenfalls nicht gegeben ist. Sie setzt voraus, dass die beiderseitigen Kennzeichnungen als unterschiedlich und als solche unterschiedlicher Unternehmen aufgefasst werden, gleichwohl aufgrund besonderer Umstände  darauf geschlossen wird, dass zwischen den Unternehmen Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art bestehen. Auch hier ist der allgemeine Grundsatz zu beachten, dass bloße gedankliche Assoziationen zur Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht ausreichen ([X.]/[X.]/[X.] [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 475). Das bloße Vorhandensein eines übereinstimmenden Markenteils allein genügt jedoch nicht zur Begründung der Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn. Nur wenn die ältere Marke in ihrer Gesamtheit oder jedenfalls die Gesamtheit der am [X.] teilnehmenden Elemente in der jüngeren Marke enthalten und Firmenschlagwort sind, ist es gerechtfertigt, aus diesem Grund eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Davon ist auszugehen, wenn sich die ältere Marke zu einem Unternehmenskennzeichen entwickelt hat ([X.], 865, 867 – [X.]). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass "[X.]" ein Firmenschlagwort oder Unternehmenskennzeichen darstellt.

Für eine von § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] abweichende Kostenentscheidung bestand kein Anlass.