Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2011, Az. I ZR 25/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

1. Juni 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung
UWG § 4 Nr. 11; [X.]/[X.] Art. 2 Nr. 1.1, 3, 4.1, 8; [X.] § 2 Nr.
7, 9 [X.]. a, 9a [X.]. a, 11; §§ 9, 11 Abs. 1 Satz 1, § 25
Wer eine Vorrichtung zur Herstellung eines Pflanzenschutzmittels anbietet, handelt auch dann keiner im Pflanzenschutzgesetz enthaltenen Zulassungsbe-stimmung zuwider, wenn das mit der Vorrichtung hergestellte Mittel ein nach §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] zulassungspflichtiges, aber nicht zugelassenes Mit-tel ist.
[X.], Urteil vom 1. Juni 2011 -
I [X.] -
OLG Celle

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 3.
März 2011 durch [X.] Dr. Büscher, Pokrant, Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Die
Revision gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Dezember 2009 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der [X.] hat ein Verfahren zur Schädlingsbekämpfung in Getreide-, [X.]-, Mais-
und [X.] durch den Einsatz von Stickstoff entwi-ckelt, bei dem atmende Schädlinge durch die Erhöhung des [X.] und die gleichzeitige Herabsetzung des Sauerstoffgehalts
abgetötet werden.

Die Klägerin zu
1 stellt
Phosphorwasserstoff entwickelnde Produkte her.
Die Klägerin zu
2 besitzt eine Zulassung für eine gasförmige Phosphorwasser-stoff-/Stickstoff-Zubereitung und wendet diese zur Entwesung von [X.] an.

Nach der Ansicht der [X.]
darf der [X.] sein
Verfahren nicht ohne eine ihm vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicher-1
2
3
-
3
-
heit erteilte pflanzenschutzrechtliche Zulassung anbieten und anwenden.
Ihre deswegen
gegen den [X.]n erhobene
Klage,
mit der die [X.] zu-letzt beantragt
haben,

den [X.]n unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, das von ihm entwickelte Verfahren für den Einsatz einer Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung in Getreide, [X.], Mais und Trocken-gemüse, bei dem [X.] durch den Einsatz von Stickstoff abgetötet werden, gewerbsmäßig anzubieten und anzuwenden, ohne dass eine Zulas-sung durch das [X.] in [X.] vorliegt,

ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat
zugelas-senen Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, erstreben die [X.] weiterhin die Verurteilung des [X.]n nach diesem Klageantrag.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet. Hierzu
hat es ausgeführt:

Der mit Hilfe des Verfahrens des
[X.]n der Atemluft entnommene und ihr nach seiner Trennung vom Sauerstoff
später
wieder zugeführte [X.] sei nicht bereits deshalb ein
pflanzenschutzrechtlich relevanter Wirkstoff im Sinne des §
2 Nr.
9 [X.].
a, Nr.
9a [X.].
a [X.], weil er überhaupt in irgendeiner Weise -
nämlich durch die Verdrängung des Sauerstoffs in der Luft
-
wirksam werde und hierdurch den gewünschten Erfolg bei der Abtötung von Schädlingen erziele. Aus der Definition des Begriffs "Wirkstoff" in §
2 Nr.
9a [X.] im Sinne von "mit Wirkung auf" ergebe sich ebenso wie aus der Be-griffsbestimmung in Art.
2 Nr.
1 und 4 der [X.]/[X.] über das In-verkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln das Erfordernis einer
unmittelbaren 4
5
-
4
-
Wirkung eines Stoffes auf die Schadorganismen, Pflanzen oder Pflanzener-zeugnisse. Dass der in dem Verfahren des [X.]n zur Schädlingsbekämp-fung verwendete Stickstoff nicht selbst toxisch auf die Schädlinge wirke, son-dern aus der Umgebungsluft entnommen, vom Sauerstoff getrennt und dann wieder in die Umgebungsluft abgegeben werde, spreche daher gegen eine [X.] als Pflanzenschutzmittel. Die Anlage des [X.]n erzeuge zwar eine Wirkung, nicht aber einen (Wirk-)Stoff.
Auch der Sinn und
Zweck des Pflanzen-schutzgesetzes und der [X.]/[X.] sowie die weiteren von den [X.] angeführten Gesichtspunkte sprächen nicht für eine Einstufung des Stickstoffs bei der in Rede stehenden Anwendung als Pflanzenschutzmittel.

I[X.] Die
gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der
[X.] hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage gegen den [X.] aus §
8
Abs.
1, §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Ergebnis zu Recht ver-neint.

1. Der von den [X.] gestellte Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt.

a) Nach §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-nis des Gerichts (§
308 Abs.
1 Satz
1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem [X.]n verboten ist, dem [X.] überlassen bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2010 -
I
ZR
46/09 Rn.
10 -
Verbotsantrag bei Telefonwerbung).

6
7
8
-
5
-
b) Der Klageantrag ist zwar auslegungsbedürftig. Der Umfang der Prü-fungs-
und Entscheidungsbefugnis des Gerichts wird unter Berücksichtigung
des Sachvortrags der [X.], der zur Auslegung mit heranzuziehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2008 -
I
ZR
73/05, [X.], 702 Rn.
29 = [X.], 1104 -
Internet-Versteigerung
III), noch hinreichend deutlich.

Das Verfahren des [X.]n, gegen dessen Angebot und Anwendung das Unterlassungsbegehren gerichtet ist, besteht in dem Einsatz von Stickstoff zur Schädlingsbekämpfung in Getreide-, [X.]-, Mais-
und [X.]. Den Stickstoff produziert und vertreibt der [X.] allerdings nicht. Er bietet vielmehr ein Aggregat an, das
in der Umgebungsluft vorhandenen
Stickstoff herausfiltert, und berät die Abnehmer über den Einsatz des Stickstoffs zur Schädlingsbekämpfung. Danach soll Stickstoff in die Silos eingebracht werden, den dort vorhandenen Sauerstoff verdrängen und infolge des zu geringen Sauerstoffgehalts in den Silos atmende Schädlinge abtöten. Die dazu erforder-liche hohe Stickstoffkonzentration soll
durch das vom [X.]n vertriebene Gerät geschaffen
werden. Das beanstandete Verhalten des [X.]n, das Ge-genstand des Unterlassungsbegehrens der [X.] ist, besteht danach in dem Angebot des Geräts und in der Anleitung zu dessen Einsatz sowie zu der Anwendung
des
Stickstoffs zur Schädlingsbekämpfung in Silos.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, den [X.] stünde der [X.] nach §
8 Abs.
1, §§
3, 4 Nr.
11 UWG nicht zu, weil der [X.] für diese Verhaltensweise keine Zulassung des [X.] nach §
11 Abs.
1 Satz
1 PfSchG benötige, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

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10
11
-
6
-
a) Die [X.] haben ihr Unterlassungsbegehren darauf gestützt, dass der [X.] sein Gerät zur Stickstoffgewinnung vor Klageerhebung am 4.
Oktober 2008 angeboten hat. Da der Unterlassungsanspruch auch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Rechts Unter-lassung verlangt werden kann. Soweit der Unterlassungsanspruch auf [X.] gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Februar 2008 -
I
ZR
207/05, [X.]Z 175, 238 Rn.
14 -
ODDSET).

aa) Das zur [X.] der von den [X.] beanstandeten [X.] des [X.]n geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.
Juli 2004 ([X.]
I, S.
1414) ist Ende 2008 geändert worden. Die der [X.] über unlautere Geschäftspraktiken dienende Gesetzesänderung ist für den Streitfall im Ergebnis ohne Bedeutung.

Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwen-dungsbereich (Art.
3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt (vgl. Art.
4 der Richtlinie; [X.], Urteil vom 14.
Januar 2010 -
C-304/08, [X.], 244 Rn.
41 = [X.], 232 -
Zentrale zur [X.] unlauteren [X.]/Plus Warenhandelsgesellschaft).
Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwi-schen Unternehmen und Verbrauchern grundsätzlich abschließend (vgl. [X.], Urteil vom 9.
November 2010 -
C-540/08, [X.], 76 Rn.
27 = WRP 2011, 45 -
Mediaprint).
Allerdings lässt die Richtlinie 2005/29/[X.] die [X.] der Union
und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits-
und Sicher-heitsaspekte von Produkten unberührt (Art.
3 Abs.
3 Richtlinie 2005/29/[X.]). Dementsprechend ist nach der Richtlinie die Anwendung des §
4 Nr.
11 UWG 12
13
14
-
7
-
auf Bestimmungen zulässig,
die Gesundheits-
und Sicherheitsaspekte von Pro-dukten in [X.] regeln. Das ist hinsichtlich der Vorschrift des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] der Fall.

bb) Die Bestimmung des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] dient dem Schutz der Gesundheit von Verbrauchern. Sie setzt Art.
3 Abs.
1 der [X.]/[X.] des Rates vom 15.
Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln
in [X.] um.
Die Zulas-sungsbestimmungen der [X.]/[X.] -
und
mithin auch ihr Art.
3 Abs.
1
-
bezwecken den Schutz der menschlichen Gesundheit
(vgl. Erwä-gungsgrund
9 der Richtlinie).
Die Anwendung des §
11 [X.] wird durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken daher nicht berührt (vgl. Art.
3 Abs.
3 der
Richtlinie 2005/29/[X.]).
Zudem widerspricht eine Geschäftspraxis, die der zwingenden Vorschrift des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] entgegensteht, regelmäßig den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt (vgl. Art.
5 Abs.
2 [X.].
a der Richtlinie 2005/29/[X.]). Unter den weiteren Voraussetzungen des Art.
5 Abs.
2 [X.].
b der Richtlinie 2005/29/[X.] ist eine derartige Geschäfts-praxis daher unlauter.

b) Die Bestimmung des §
11
Abs.
1 Satz
1
[X.] über die Zulas-sungspflicht von Pflanzenschutzmitteln zählt zu den Vorschriften, die dazu be-stimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2009 -
I
ZR
186/07, [X.], 160 Rn.
15 = [X.], 250 -
Quizalofop). Da die Zulassungsvorschriften des [X.] und der [X.]/[X.] dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher vor den Gefahren von Pflanzenschutzmitteln dienen, ist die Verletzung dieser Bestimmungen zu-dem geeignet, die Interessen der Verbraucher nicht
unerheblich im Sinne von 15
16
-
8
-
§
3 UWG 2004 und spürbar im Sinne von §
3 Abs.
1 UWG 2008 zu beeinträch-tigen.

c) Der [X.] verstößt durch das beanstandete Verhalten jedoch nicht gegen §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Nach dieser Bestimmung dürfen [X.] in der Formulierung, in der ihre Abgabe an den Anwender vorge-sehen ist, nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie vom [X.] zugelassen sind.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, Stickstoff sei nicht als Pflan-zenschutzmittel im Sinne von §
2 Nr.
9, §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] anzusehen. Er
wirke selbst nicht toxisch
auf die zu bekämpfenden Schädlinge, sondern [X.] nur den von den Schädlingen zur Atmung benötigten Sauerstoff und sei deshalb kein Wirkstoff im Sinne von §
2 Nr.
9a [X.]. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist rechtlichen Bedenken ausgesetzt.

Nach §
2 Nr.
9 [X.].
a [X.] sind Pflanzenschutzmittel im Sinne des [X.] unter anderem Stoffe, die
dazu bestimmt sind, Pflan-zen, lebende Teile von Pflanzen und [X.] vor Schadorganis-men zu schützen. Die Vorschrift setzt Art.
2 Nr.
1.1 der [X.]/[X.] in das [X.] Recht um. Nach dieser Bestimmung sind Pflanzenschutzmittel im Sinne der [X.]/[X.] unter anderem Wirkstoffe und Zubereitun-gen, die einen oder mehrere Wirkstoffe enthalten, in der Form, in welcher sie an den Anwender geliefert werden, und die dazu bestimmt sind, Pflanzen und [X.] vor Schadorganismen zu schützen. Dementsprechend muss ein Pflanzenschutzmittel einen Wirkstoff oder eine Wirkstoffzubereitung enthalten, wobei Wirkstoffe gemäß §
2 Nr.
9a [X.].
a [X.] unter anderem chemische Elemente oder deren Verbindungen mit Wirkung auf Schadorganis-men oder -
so die Formulierung in Art.
2 Nr.
4.1 in Verbindung mit Nr.
3 der 17
18
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-
9
-
[X.]/[X.]
-
mit allgemeiner oder spezifischer Wirkung gegen Schadorganismen sind.

Der Wortlaut der vorstehenden Bestimmungen
und der Zweck der [X.], Risiken und Gefahren für die Gesundheit von Menschen entgegenzuwirken,
könnte dafür sprechen, jede Wirkung eines Stoffes im Sinne von Art.
2 Nr.
3 der Richtlinie, der Pflanzen oder [X.] vor Schadorganismen und damit unter anderem auch vor Tieren schützen soll, die Schäden verursachen (vgl. §
2 Nr.
7 [X.], Art.
2 Nr.
8 der [X.]/[X.]),
als Pflanzenschutzmittel einzustufen. Die Frage, ob Stickstoff, wenn er dazu bestimmt ist, [X.] vor Schadorganismen zu schützen, ein Pflanzenschutzmittel nach §
2 Nr.
9 [X.] ist, braucht vorlie-gend jedoch nicht entschieden zu werden.

bb) Auch wenn Stickstoff die Voraussetzungen eines Pflanzenschutzmit-tels im Sinne von §
2 Nr.
9 [X.] erfüllt, verstößt der [X.] nicht gegen §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.], weil er den Stickstoff nicht im Sinne dieser Vor-schrift in den Verkehr bringt oder einführt. Da §
11 [X.] richtlinienkonform auszulegen ist, ist für die Frage des Inverkehrbringens die Definition nach Art.
2 Nr.
10 der [X.]/[X.] maßgeblich. Danach ist ein Inverkehrbringen jegliche entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe, ausgenommen die Abgabe zur Lagerung mit anschließender Ausfuhr aus dem Gebiet der [X.] (Art.
2 Nr.
10 Satz
1 der Richtlinie); die Einfuhr eines Pflanzenschutzmittels in das [X.] der [X.] wird als Inverkehrbringen angesehen (Art.
2 Nr.
10 Satz
2 der Richtlinie).

Nach diesen Maßstäben bringt der [X.] das Pflanzenschutzmittel -
unterstellt es handelt sich bei Stickstoff um ein Pflanzenschutzmittel
-
nicht in den Verkehr. Der [X.] gibt den Stickstoff selbst nicht an Dritte ab, sondern 20
21
22
-
10
-
vertreibt nur das Gerät, mit dem sich durch Filterung des Stickstoffs aus der Umgebungsluft die erhöhte Stickstoffkonzentration erzielen lässt, zusammen mit der Anleitung zur Schädlingsbekämpfung. Dies unterfällt nicht der Zulas-sungspflicht nach §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.].

Das Inverkehrbringen von Geräten zur Herstellung von Pflanzenschutz-mitteln ist im Pflanzenschutzgesetz -
anders als das Inverkehrbringen von Ge-räten zum Ausbringen von Pflanzenschutzmitteln im Sinne von §
2 Nr.
11 [X.] (Pflanzenschutzgeräte)
-
nicht geregelt.
Zudem ist für Pflanzenschutz-geräte nach näherer Maßgabe des §
25 [X.] auch nur eine Erklärung ge-genüber dem [X.] und keine Zulassung vorgesehen.
Soweit der [X.] die Abnehmer seiner Vorrichtung über deren Anwendung berät, hat er diese Tätigkeit allenfalls gemäß §
9 [X.] der zuständigen Behörde anzuzei-gen.

3. Das Unterlassungsbegehren ist auch nicht insoweit begründet, als es gegen die Anwendung des Verfahrens gerichtet ist. Allerdings dürfen [X.] nach §
6a Abs.
1 Satz
1 [X.] nur angewandt werden, wenn sie zugelassen sind. Eine Ausnahme hiervon sieht §
6a Abs.
4 Satz
1 Nr.
1
[X.] für die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln zu Forschungs-, Unter-suchungs-
und Versuchszwecken vor. Das Berufungsgericht hat keine Feststel-lungen dazu getroffen, dass der [X.] Stickstoff zur Schädlingsbekämpfung in einer gegen §
6a Abs.
1 Satz
1 in Verbindung mit Abs.
4 Satz
1 Nr.
1 [X.] verstoßenden Weise angewandt hat. Die Revision rügt insoweit auch keinen Vortrag der [X.] als übergangen.

Soweit Dritte das Verfahren des [X.]n zur Schädlingsbekämpfung einsetzen, ist eine denkbare Teilnahme des [X.]n durch Anstiftung oder Beihilfe
an der Anwendung eines nicht zugelassenen Pflanzenschutzmittels 23
24
25
-
11
-
-
unterstellt es handelt sich bei Stickstoff um ein Pflanzenschutzmittel
-
von dem Unterlassungsantrag nicht umfasst.

4. [X.] folgt auch nicht aus §
8 Abs.
1, §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
12a [X.] Nach der Bestimmung des §
12a Satz
1 [X.], die Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 98/8/[X.] des [X.] und des Rates vom 16.
Februar 1998 über
das Inverkehrbringen von [X.] umsetzt, dürfen [X.] im Inland mit Ausnahme der in §
12a Satz
2 [X.] angeführten Produkte und Grundstoffe nur in den [X.] gebracht und verwendet werden, wenn sie von der Zulassungsstelle [X.] sind. Dass
die Anwendung gasförmigen Stickstoffs zur Schädlingsbe-kämpfung die Voraussetzungen eines [X.]
nach §
3b Abs.
1 Nr.
1 [X.]
erfüllt und der [X.] selbst diesen Stickstoff außerhalb einer verfah-rensorientierten Forschung
und Entwicklung (§
12a Satz
2 Nr.
3 [X.]) ver-wendet hat oder ein entsprechendes Verhalten droht
-
ein Inverkehrbringen im Sinne von §
3 Nr.
9 [X.] liegt ohnehin nicht vor (dazu
II
2
c
bb)
-, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

5. [X.] an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Frage, ob Stickstoff ein Pflanzenschutzmittel ist,
wenn er zum Schutz von [X.]n vor Schadorganismen verwen-det wird,
ist nicht entscheidungserheblich. Hinsichtlich der Auslegung des Be-griffs
des Inverkehrbringens eines Pflanzenschutzmittels oder [X.] bestehen im Streitfall keine vernünftigen Zweifel, so dass auch insoweit eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV nicht erforderlich ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, [X.]. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn.
16 -
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 26
27
-
12
-
15.
September 2005 -
C-495/03, [X.]. 2005, [X.] Rn.
33 -
Intermodal Trans-ports).

II[X.] Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO [X.].

Büscher
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.05.2009 -
6 O 71/08 -

OLG Celle, Entscheidung vom 30.12.2009 -
13 [X.]/09 -

28