Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2000, Az. I ZB 41/97

[X.] ZB 41/97Verkündet am:30. März 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] die Marke Nr. 2 074 954Nachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 26 Abs. 3Zur Frage der Veränderung des kennzeichnenden Charakters einer Wortmarkeim Fall der Benutzung einer von der eingetragenen Form durch [X.] abweichenden Form.[X.], [X.]. v. 30. März 2000 - [X.]/97 - [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. März 2000 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], Pokrant und Raebelbeschlossen:[X.] gegen den [X.]uß des 32. Senats ([X.]) des [X.] vom 27. August1997 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 [X.].Gründe:[X.] Gemäß § 6a [X.] beschleunigt eingetragen ist die [X.]. 2 074 954 "Korn Kammer" für die Waren "Vollwert-Dauerbackwaren, insbe-sondere Kekse, Gebäcke, Riegel, Zwieback und Flachbrote, sämtliche Warenaus Vollkorngetreide aus kontrolliertem biologischen Landbau ohne Verwen-dung [X.] hat die Inhaberin der am 13. Mai 1980 für die Waren "[X.] Konditorwaren" eingetragenen Wortmarke Nr. 1 001 919 "Kornkammer"Widerspruch [X.] 3 -Die Widersprechende hat, nachdem die Markeninhaberin die [X.] Widerspruchsmarke bestritten hat, Unterlagen zur Glaubhaftmachung [X.] vorgelegt, u.a. das nachfolgend dargestellte Verpackungsetikett:Die Markenstelle für Klasse 30 des [X.] hat den [X.] wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewie-sen.Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentge-richt den [X.]uß der Markenstelle aufgehoben und die Löschung der ange-griffenen Marke angeordnet ([X.] 1998, 318).Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung [X.] beantragt, verteidigt die Markeninhaberin ihre Marke weiter.I[X.] Das [X.] ist - unter Anwendung des neuen Marken-rechts - von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke [X.] -gegangen und hat eine [X.] zwischen der angegriffenen [X.] und der Widerspruchsmarke bejaht. Es hat ausgeführt:Durch die Verwendung der Widerspruchsmarke in ihrer [X.] auf Preislisten habe die Widersprechende zwar dem Benutzungszwangnicht Genüge getan, weil bei abgepackten Backwaren die Verwendung [X.] auf der Ware bzw. deren Verpackung nicht nur üblich und wirtschaftlichzumutbar, sondern zur rechtserhaltenden Benutzung auch erforderlich gewe-sen sei. Jedoch habe die Widersprechende durch die Verwendung der abge-wandelten Form ihrer Marke auf den Verpackungsetiketten dem Benutzungs-zwang ausreichend Rechnung getragen, weil die darin enthaltenen Abwand-lungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert hätten.Nach den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen sei die [X.] in dieser Form in erheblichem Umfang benutzt worden. Im [X.] seien Umsätze von über 25,5 Mio. DM erzielt worden; hieraus ergebesich nach der Lebenserfahrung, daß die Umsätze auch im Jahre 1993 nochbeträchtlich gewesen und nicht auf ein zu vernachlässigendes Maß abgesun-ken seien. In Anbetracht dieser glaubhaft gemachten erheblichen Umsätze sei- trotz des [X.] des [X.] "Kornkammer" -von einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.] auszugehen. Dementsprechend sei deren Schutzumfang nichtals so eng begrenzt anzusehen, daß er durch die Abweichungen der benutztenMarkenform bereits überschritten wäre. Durch die unterschiedliche Schreibwei-se des [X.] in der eingetragenen Form (ein Wort) und in der benutz-ten Form (zwei Wörter untereinander) seien weder der Begriffsgehalt noch derkennzeichnende Charakter der eingetragenen Marke verändert worden. [X.] die Hinzufügung des Bildelements in Form eines stilisierten Kornspei-chers und durch die kreisförmige Gestaltung des [X.] vor dunklem- 5 -Hintergrund, die der Marke eine emblemhafte Wirkung verleihe, werde derkennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändert. Die zeich-nerische Gestaltung des Kornspeichers sei von eher geringer Prägnanz. So-fern der Verkehr die in dem Bildelement enthaltene Aussage überhaupt wahr-nehme, werde er in ihm lediglich die Illustration des [X.] erken-nen. Dieser Eindruck werde durch die Zusammenfassung von Wort- und [X.] in einem Kreis noch verstärkt. Im [X.] behalte der Wort-bestandteil gegenüber den Bildelementen seine prägende Wirkung nicht zu-letzt auch deshalb, weil er sich als naheliegende einfache Bezeichnung [X.] anbiete.Auch [X.] sei gegeben. Weil die Waren, für die [X.] benutzt worden sei, den Oberbegriff für die eingetrage-nen Waren der angegriffenen Marke bildeten und daher von Warenidentitätauszugehen sei, müsse die jüngere Marke einen deutlichen Abstand von [X.] einhalten. Das sei nicht der Fall. Es sei vielmehr nebender klanglichen Identität auch eine weitgehende schriftbildliche Ähnlichkeitfestzustellen. Die sprachregelwidrige Schreibweise der angegriffenen [X.] demgegenüber kaum ins Gewicht.II[X.] [X.] bleibt erfolglos. Das [X.] istvon einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ausgegangenund hat rechtsfehlerfrei eine [X.] bejaht. Die gegen die An-nahme einer rechtserhaltenden Benutzung gerichteten [X.] der Rechtsbe-schwerde erweisen sich als nicht durchgreifend.1. Das [X.] hat die Einrede der Nichtbenutzung zutref-fend auf der Grundlage des Markengesetzes geprüft (§ 158 Abs. 3 Satz 1 und- 6 -2 i.V. mit § 43 Abs. 1, § 26 [X.]) und sie zu Recht für unbegründet [X.]) Das [X.] hat für die Frage einer rechtserhaltendenBenutzung der Widerspruchsmarke [X.] von § 26 [X.] in nicht zu bean-standender Weise - insoweit von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegrif-fen - [X.] in den Jahren 1992 und 1993 als im relevantenZeitraum von September 1989 bis September 1994 (§ 43 Abs. 1 Satz 1[X.]) erfolgt zugrunde gelegt. Da die für die Rechtserhaltung erforderlicheMarkenbenutzung nicht ständig während des gesamten [X.] sein muß, sondern in Wechselwirkung mit dem Umfang der Benutzungdie Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen [X.] erfolgten Verwendung der Marke, also einer ernsthaften [X.] rechtfertigen muß ([X.], [X.]. v. 6.5.1999 - [X.], [X.] 1999,995, 996 = [X.], 936 - [X.], m.w.N.), reichen die vom Bundespatent-gericht für den von ihm behandelten Zeitraum getroffenen Feststellungen zuDauer und Umfang der Verwendung der Widerspruchsmarke aus, um von einerernsthaften Benutzung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] auszugehen.b) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, daß das [X.] die Verwendung des emblemartigen Zeichens auf den Ver-kaufspackungen als Benutzung der eingetragenen Marke [X.] von § 26 Abs. 3[X.] angesehen hat.aa) Das [X.] hat ausgeführt, daß nach § 26 Abs. 3Satz 1 [X.] Abweichungen von der eingetragenen Markenform dann [X.] seien, wenn der angesprochene Verkehr, sofern er die [X.] in der eingetragenen Form kenne, in der benutzten Form noch- 7 -dieselbe Marke sehe. Es hat in diesem Zusammenhang - ausgehend von [X.] durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke -deren Schutzumfang nicht als so eng begrenzt angesehen, daß er durch [X.] der benutzten Markenform bereits überschritten wäre. [X.] von ihm hergestellten Zusammenhangs zwischen dem Schutzumfang einerMarke und der Frage einer Änderung des kennzeichnenden Charakters hat essich auf andere Entscheidungen des [X.] bezogen ([X.], 40, 43 = BPatG [X.] 1995, 588, 589 - [X.]/[X.]; [X.] 37, 53,56 f. = BPatG [X.] 1997, 301, 302 - [X.]/LORD).Diese Anknüpfung an einen (abstrakten) Schutzumfang der [X.] bei der Beurteilung, ob deren kennzeichnender Charakter in [X.] verändert ist, ist allerdings von [X.]. Der Schutzumfang einer Marke kann, was das [X.]vernachlässigt hat, nicht abstrakt bestimmt werden. Er ergibt sich vielmehr imkonkreten Fall aus der Beurteilung des Vorliegens einer [X.]im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.], für die nach [X.] eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommen-den Faktoren besteht (vgl. [X.], [X.]. v. 18.3.1999 - [X.], [X.]1999, 990, 991 = [X.], 1041 - Schlüssel, m.w.N.). Hiermit hat die [X.] gemäß § 26 Abs. 3 [X.] durch eine andere als die eingetrageneMarkenform nichts zu tun. Die Vorschriften enthalten auch keine dahingehen-den gleichen Begriffe. Sogar die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung [X.]von § 26 Abs. 1 [X.] hat mit der rechtsverletzenden Benutzung [X.] von§ 14 Abs. 2 und 3 [X.] keine begriffliche Verbindung, wie schon darauserhellt, daß auch das bloße Besitzen von markierter Ware schon eine [X.] [X.] von § 14 Abs. 3 Nr. 2 [X.] ist. In einer solchen rechtsverletzen-den Benutzungshandlung kann jedoch keine rechtserhaltende [X.] 8 -handlung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] gesehen werden, für die es darauf an-kommt, daß die Benutzung vom Verkehr als zeichenmäßiger Hinweis auf [X.] der so bezeichneten Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmtenUnternehmen angesehen wird ([X.], Urt. v. 18.5.1995 - [X.], [X.]1995, 583, 584 = [X.], 706 - MONTANA).Ebenso wie danach ein (irgendwie abstrakt bestimmter) Schutzumfangfür die Beantwortung der Frage nach einer Änderung des [X.] nicht maßgeblich sein kann (vgl. [X.]/[X.], [X.] 26 Rdn. 80), darf die Frage der Veränderung des kennzeichnenden [X.], wie der [X.] bereits entschieden hat, auch nicht mit Überle-gungen zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks der benutzten Markeverbunden werden, die ebenfalls allein bei der Prüfung der Verwechslungsge-fahr ihren Platz haben ([X.] [X.] 1999, 995, 996 f. - [X.]). Dieserechtsfehlerhafte Betrachtung wirkt sich allerdings auf das vom Bundespatent-gericht gefundene Ergebnis nicht aus.bb) Denn das [X.] ist im Ausgangspunkt in nicht zu [X.] Weise davon ausgegangen, daß es maßgeblich darauf an-kommt, ob der angesprochene Verkehr, sofern er die eingetragene Form [X.] kennt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Es ist [X.] fragen, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und [X.] Zeichen ansieht (vgl. [X.], Urt. v. [X.], [X.] 1986, 892,893 - [X.]) und - im Streitfall - den zugefügten Bestandteilen keine eigenemaßgebende kennzeichnende Wirkung [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 9.7.1998- I ZB 37/96, [X.] 1999, 54, 56 = [X.], 1081 - [X.]). Diese Beur-teilung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten und in der Rechtsbe-schwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüfbar. Entgegen der Ansicht der- 9 -Rechtsbeschwerde ist die Beurteilung des [X.] weder [X.] noch in sich widersprüchlich.Das [X.] hat in der Veränderung der Schreibweise [X.] (in zwei Wörtern untereinander mit kleinen Anfangsbuch-staben gegenüber der eingetragenen Einwortform) keine Änderung des kenn-zeichnenden Charakters der eingetragenen Marke gesehen, weil der [X.] an derartige werbeübliche sprachregelwidrige Bildungen gewöhntsei und die unterschiedliche Schreibweise den Begriffsinhalt der [X.] nicht verändere (vgl. [X.], [X.]. [X.]/96,[X.] 1999, 167, 168 = [X.], 1083 - Karolus-Magnus). Das ist [X.] nicht zu beanstanden und wird auch von der [X.] nicht in Zweifel gezogen.Das [X.] hat des weiteren angenommen, daß auchdurch die Hinzufügung eines Bildelements in Form des stilisierten Kornspei-chers und durch die kreisförmige Gestaltung des [X.] vor [X.], die der Marke eine emblemhafte Wirkung verleihe, der kenn-zeichnende Charakter des [X.] nicht verändert werde.Es ist dabei in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daßder Verkehr die in dem zugefügten Bildelement enthaltene Aussage, soweit [X.] überhaupt wahrnimmt, lediglich als Illustration des [X.] erken-nen werde. Mit dem hinzugefügten Bildelement werde lediglich das Bedeu-tungsmotiv des [X.] "[X.]" aufgenommen, indem derdarin enthaltene Sinngehalt auch bildlich dargestellt werde. Darin hat das [X.] rechtsfehlerfrei keine Veränderung des [X.] der Widerspruchsmarke gesehen, weil der Bildbestandteil keine- 10 -eigenständige Wirkung entfaltet (vgl. [X.] [X.] 1999, 167, 168 - Karolus-Magnus; [X.] 1999, 995, 996 f. - [X.]).Auch die Annahme des [X.], dieser Eindruck der bild-lichen Illustration des [X.] werde durch die Zusammenfassung vonWort- und Bildbestandteilen in einem Kreis verstärkt, kann nicht als [X.] erachtet werden. Soweit die Rechtsbeschwerde hierzu eine [X.] vertritt, setzt sie - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - le-diglich ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.Die Beurteilung des [X.] steht auch nicht im [X.] zu seiner Annahme, daß in der benutzten Form eine emblemartige [X.] gegeben sei. Diese Charakterisierung sagt über die kennzeichnende Wir-kung der einzelnen Markenbestandteile nichts aus.Auch der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die noch zum [X.] ergangene "Wurstmühle"-Entscheidung des [X.](Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 60/82, [X.] 1984, 872, 873) führt nicht weiter. [X.] war - anders als im Streitfall - ein reines Bildzeichen durch [X.] in eine wappenartige Umrahmung und durch die Zufügung derWortbestandteile "[X.]" und "ECHT MIT DER MÜHLE"ergänzt worden. Daß dort die abweichende Benutzungsform als ihrerseits ei-genständige - in der typischen Form eines Wort-Bildzeichens auftretende -Herkunftskennzeichnung angesehen worden ist, beruhte auf den besonderenGegebenheiten des damaligen Falls und kann, weil entsprechende Anhalts-punkte der Entscheidung nicht entnommen werden können, nicht als [X.] eines Erfahrungssatzes angesehen werden.- 11 -2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei eine Verwechslungsge-fahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bejaht. [X.] dabei - von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - unter Beachtung derWechselwirkung der maßgeblichen Beurteilungsfaktoren von [X.] klanglicher Identität der Marken ausgegangen.[X.] Danach war die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § [X.]. 2 [X.] zurückzuweisen.Erdmann[X.]Bornkamm Pokrant Raebel