Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2018, Az. IX ZR 99/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220318UIXZR99.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX ZR 99/17

Verkündet am:

22. März 2018

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] §§ 1, 2; [X.] § 221 Abs. 3
[X.]e können nur dann als inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus Ge-samtemissionen dem Schuldverschreibungsgesetz unterfallen, wenn sie in einer Ur-kunde verbrieft sind ([X.]).

[X.] § 7 Abs. 2 Satz 3, § 19 Abs. 3; ZPO §§ 51, 52
In einem Prozess über Rechte der [X.] aus den Schuld-verschreibungen sind diese auch dann [X.] des Prozesses, wenn sie einen ge-meinsamen Vertreter bestellt haben. Der gemeinsame Vertreter ist in diesem [X.] -
soweit seine Vertretungsbefugnis reicht -
Vertreter der Schuldverschreibungs-gläubiger und hat deren Rechte im fremden Namen geltend zu machen.

[X.] § 7 Abs. 6
Kosten, die einem gemeinsamen Vertreter für Prozesse entstehen, welche die Gläu-biger zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus den Schuldverschreibungen führen, ge-hören nicht zu den vom Schuldner zu tragenden Aufwendungen des gemeinsamen Vertreters (Bestätigung von [X.], Beschluss vom 14. Juli 2016
-
IX [X.] 9/16).

[X.] § 19 Abs. 3
Die Vertretungsmacht im Insolvenzverfahren berechtigt den gemeinsamen Vertreter auch ohne vorhergehenden gesonderten Beschluss der Gläubigerversammlung, der -
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Forderungsanmeldung eines anderen Gläubigers zu widersprechen und die [X.] in einem sich anschließenden, von dem anderen Gläubiger angestrengten Feststellungsprozess zu vertreten.

BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bm; [X.] §§ 38, 39
Eine mit "Nachrangigkeit" überschriebene Klausel in den Bedingungen eines Ge-nussrechts, aus der sich klar und unmissverständlich ergibt, dass die Forderungen der [X.] gegenüber einfachen [X.] nachrangig sind, enthält auch dann keinen zur Nichtigkeit der Nachrangregelung gegenüber den einfachen [X.] führende unangemessene Benachteiligung aufgrund eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot, wenn eine von der Klausel zusätzlich vorgesehene Regelung der [X.] innerhalb der nachrangigen Forderungen unklar ist oder Auslegungszweifel aufwirft, sofern die Regelungen insoweit inhaltlich und sprachlich trennbar sind.

[X.], Urteil vom 22. März 2018 -
IX ZR 99/17 -
O[X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2018 durch [X.] [X.], die [X.] [X.], [X.], [X.] Schoppmeyer und [X.]

für Recht erkannt:

Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 12. April 2017 wird [X.].

Die [X.] tragen die Kosten des Revisionsverfahrens ein-schließlich der Kosten der Streithelfer der Beklagten.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die F.

KGaA (fortan: Schuldnerin) finanzierte sich durch die Einwerbung von [X.] und die Ausgabe von Inhaber-
und [X.]. Hinsichtlich des [X.]s erstellte die Schuldnerin einen "Emissionsprospekt für [X.]e 2006", der als An-lage 1 die [X.] (fortan: [X.]) enthält. Die [X.] bestim-men unter anderem Folgendes:
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"§ 1 Begebung des [X.]s
(1) Die [Schuldnerin] (nachfolgend Gesellschaft genannt) begibt mit Zustimmung ihrer Hauptversammlung [X.] mit einem Gesamtbetrag von 30 Mio.

Bedingungen. Die [X.]e sind nicht verbrieft.

(3) Die Gesellschaft führt ein [X.], in dem die [X.]e mit ihrem Nennbetrag unter Bezeichnung des Be-rechtigten nach Namen und Wohnort/Sitz eingetragVerhältnis zur Gesellschaft gilt als [X.]sinhaber nur, wer als solcher im [X.] eingetragen ist.

§ 7 Rechte der [X.]sinhaber
(1) Die [X.]e gewähren Gewinnrechte, jedoch keine Mit-gliedschaftsrechte, insbesondere keine Teilnahme-, Mitwirkungs-
und Stimmrechte in der Hauptversammlung der Gesellschaft.

§ 8 Nachrangigkeit
(1) Die Forderungen aus den [X.]en treten gegenüber al-len anderen Ansprüchen von Gläubigern der Gesellschaft im Rang zurück.
(2) Das [X.] wird im Falle eines Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der Gesellschaft oder ihres persönlich haftenden Gesellschafters oder einer Liquidation der Gesellschaft

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erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurück-gezahlt.
(3) Die [X.]e begründen keinen Anspruch auf Teilnahme am Liquidationserlös im Falle der Auflösung der Gesellschaft.

Die Klägerin zu 1 erwarb am 22.
März 2011 [X.]e der Serie
[X.] im Nennbetrag von 10.000

h-te der Serie [X.] im Nennbetrag von 100.000

e-trug zehn Jahre, der versprochene Zinssatz
6 vom Hundert. Die Schuldnerin erfasste diese [X.]e unter der Seriennummer [X.]

([X.]: Serie [X.]) und bescheinigte den [X.] am 7.
April 2011, dass sie die [X.]e in ihr [X.] eingetragen habe.

[X.] gab die Schuldnerin [X.] zu glei-chen Bedingungen aus, die sie unter der Seriennummer [X.]

(fortan: Serie [X.]) erfasste. Das Insolvenzgericht eröffnete mit Beschluss vom 1.
April 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Auf einer vom Insolvenzgericht einberufenen Gläubigerversammlung der [X.] der Serie [X.] wählten die [X.] Rechtsanwältin Dr.

S.

als gemeinsame Vertreterin. Diese meldete [X.] der [X.] auf Rückzahlung des [X.] sowie auf Zahlung von [X.] in Höhe von insgesamt 118.270

l-venzforderungen zur Tabelle an. Der Insolvenzverwalter hat die Forderungen entsprechend in die Tabelle eingetragen.

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Auf einer weiteren vom Insolvenzgericht einberufenen Gläubigerver-sammlung der Orderschuldverschreibungsgläubiger der Serie [X.] (fortan: die Beklagten) wählten diese Rechtsanwalt

G.

zum gemeinsamen Vertreter. Dieser widersprach der Forderungsanmeldung der [X.] aus-schließlich im Hinblick auf den geltend gemachten Rang. Die [X.] hal-ten die Nachrangvereinbarung für unwirksam.

Die [X.] erhoben unter der Bezeichnung [X.] der Serie [X.], vertreten durch Rechtsanwältin Dr. S.

als ge-meinsame Vertreterin, Klage gegen die Orderschuldverschreibungsgläubiger der Serie [X.], vertreten durch deren gemeinsamen Vertreter, auf Feststellung der angemeldeten Forderungen im Rang des §
38 [X.]. [X.] des erstin-stanzlichen Verfahrens hat das [X.] auf übereinstimmende Anträge der [X.]en eine Rubrumsberichtigung dahin vorgenommen, dass [X.]en die [X.] gemeinsamen Vertreter seien. In seinem Urteil hat das [X.] sodann die jeweiligen Gläubiger als [X.] und die gewählten gemeinsamen Vertreter als gesetzliche Vertreter der [X.]en angesehen, das Rubrum erneut entsprechend berichtigt und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] nicht von einer gemeinsamen Vertreterin vertreten seien, das Rubrum insoweit wiederum berichtigt und die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

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I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1819 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass die [X.] selbst [X.] des Rechtsstreits seien und das Rubrum entsprechend zu berichtigen sei. Die [X.] könnten keine gemeinsame Vertreterin gemäß §
19 [X.] bestellen, weil die [X.]e nicht verbrieft seien. Das Schuldverschreibungsgesetz sei auf nicht verbriefte [X.]e weder direkt noch entsprechend anwendbar. Die Beklagten seien im Rechtsstreit durch den gewählten gemeinsamen Vertreter vertreten. Die Aufgabe eines gemeinsamen Vertreters gemäß §
19 Abs.
3 [X.] sei der ei-nes Pflegers nach §§
1909 ff BGB vergleichbar. Damit könnten die Beklagten einen Prozess nur bei einer Vertretung durch den gemeinsamen Vertreter [X.].

Die Klage sei zulässig, insbesondere liege eine wirksame Forderungs-anmeldung vor. Die Beklagten hätten den Rang der Forderungsanmeldung wirksam durch den gemeinsamen Vertreter bestritten, weil dieser insoweit im Rahmen seiner im Außenverhältnis nicht beschränkbaren Vertretungsmacht gemäß §
19 Abs.
3 [X.] gehandelt habe.

Die Klage sei jedoch unbegründet, weil die Forderungen der [X.] aufgrund der [X.] nachrangig seien. Die [X.] seien Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterlägen der [X.] nach §§
305 ff BGB. Sie seien wirksam einbezogen. Die [X.] in §
8 [X.] sei nicht überraschend im Sinne des §
305c Abs.
1 BGB. Genuss-rechte seien eine risikoreiche Anlageform. Es sei mit unterschiedlichen Gestal-7
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tungen zu rechnen, weil [X.]e gesetzlich nicht geregelt seien. Eine Nachrangvereinbarung sei bei [X.]en weit verbreitet.

Die [X.] in §
8 [X.] halte auch einer Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
2 Nr. 1, §
307 Abs.
1 Satz 1 BGB stand. Es liege keine unangemes-sene Benachteiligung vor. Die Klausel sei auch nicht wegen Intransparenz ge-mäß §
307 Abs.
1 Satz 2 BGB unwirksam. Die verschiedenen Regelungen in den Absätzen des §
8 [X.] stünden nur scheinbar in Widerspruch zueinander. §
8 Abs.
1 [X.] weise allen Forderungen der [X.] generell den Rang nach §
39 Abs.
1 [X.] zu. §
8 Abs.
2 [X.] bestimme für die Rück-zahlung des [X.]s einen anderen Rang, weil diesen Forderun-gen nur die Forderungen des §
38 [X.] vorgehen sollten. Dieser Rang sei [X.] auf den Fall der Liquidation und der Insolvenz beschränkt. Damit stelle sich §
8 Abs.
2 [X.] als spezielle Regelung dar. §
8 Abs.
3 [X.] habe einen von den vorhergehenden Absätzen unabhängigen Anwendungsbereich. Diese Regelung betreffe nur den Überschuss, der nach Befriedigung aller Gläubiger einschließlich der [X.] verbleibe. Sie widerspreche daher nicht der Regelung in §
8 Abs.
1, 2 [X.].

Sofern man annehme, dass §
8 Abs. 1, 2 [X.] wegen Intransparenz nichtig sei, stehe zwar keine gesetzliche Regelung zur Verfügung. Jedoch sei der Vertrag ergänzend auszulegen, dass die Forderungen der [X.] nachrangig zu bedienen seien. Dies ergebe sich daraus, dass allein der Wegfall des [X.] zu einer nicht gerechtfertigten Verschiebung des vertraglichen Gleichgewichts im Hinblick auf die [X.]e führe.
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II.

Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die [X.] als [X.] ange-sehen und angenommen, dass diese selbst prozessführungsbefugt sind.

a) Das Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen vom 31.
Juli 2009 (fortan: [X.] oder Schuldverschreibungsgesetz) ist auf die [X.] der [X.] nicht anwendbar. Damit sind die [X.] selbst prozessführungsbefugt; eine Vertretung durch die gewählte gemeinsame [X.]in scheidet aus. Dass die [X.] als [X.]sinhaber eine ge-meinsame Vertreterin gemäß §
19 [X.] gewählt haben, hat keinen Einfluss auf den Prozess.

[X.]e können nur dann dem [X.], wenn sie in einem [X.] verbrieft worden sind. Gemäß §
1 Abs.
1 [X.] gilt das Schuldverschreibungsgesetz für nach [X.] Recht begebene inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen. [X.] muss es sich um Schuldverschreibungen im Sinne der §§
793 ff BGB han-deln ([X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Rn. 2; FraKomm-[X.]/
Hartwig-Jacob, §
1 Rn. 9 f; Artzinger-Bolten/Wöckener in [X.]/[X.], Schuld-verschreibungsrecht, §
1 [X.] Rn. 4, 27). Erforderlich ist also stets eine vom Verpflichteten ausgestellte Urkunde, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (§
793 Abs.
1 Satz 1 BGB). Wie §
2 [X.] zeigt, kommt ohne Verbriefung der Forderung keine Anwendung des Schuldverschreibungs-gesetzes in Betracht (vgl. FraKomm-[X.]/Hartwig-Jacob, §
2 Rn. 2). Ent-12
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scheidend ist dabei die Verbriefung; gleichgültig ist lediglich die Art der Verbrie-fung etwa in einer Sammelurkunde oder in [X.] (BT-Drucks. 16/12814, [X.], 17). [X.]e unterfallen daher dem Schuldverschrei-bungsgesetz, sofern sie als Schuldverschreibungen begeben werden ([X.], Urteil vom 1.
Juli 2014 -
II
ZR 381/13, [X.]Z 202, 7 Rn. 14; FraKomm-[X.]/Hartwig-Jacob, §
1 Rn. 29; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Rn. 24). [X.]e stellen die verbriefte Form von [X.] dar (Artzinger-Bolten/Wöckener, aaO Rn. 41; FraKomm-[X.]/
Hartwig-Jacob, aaO Rn. 25). [X.]e -
insbesondere solche im Sinne von §
221 Abs. 3, 4 [X.]
-
können, müssen aber nicht in [X.]en verbrieft werden (MünchKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
221 Rn. 204).

Daran fehlt es hinsichtlich der von den [X.] erworbenen Genuss-rechte. Die Ansprüche der [X.] sind nicht in einem [X.] ver-brieft (§
1 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Sie ergeben sich vielmehr ausschließlich aus den persönlichen Ansprüchen der [X.] (vgl. §
1 Abs. 3, §
5 Abs. 4, 5 [X.]). Das Urteil des [X.] vom 1.
Juli 2014 (II
ZR 381/13, [X.]Z 202, 7 ff) ist auf den Streitfall nicht übertragbar, weil es auf den Namen des [X.] lautende, durch Indossament übertragbare und damit verbriefte Ge-nussscheine betraf ([X.], aaO Rn. 1).

Für eine entsprechende Anwendung des Schuldverschreibungsgesetzes besteht keine Grundlage. Die [X.]e erfüllten mangels Verbriefung die Voraussetzungen der §§
1, 2 [X.] nicht. Entscheidender Gesichtspunkt des Schuldverschreibungsgesetzes ist die durch die Verbriefung gesicherte Ver-kehrsfähigkeit der Ansprüche. Ob einzelne Gläubiger über Forderungen verfü-gen, die gleiche Bedingungen aufweisen, ist kein ausreichender Grund. Die Ein-tragung der Gläubiger in ein von der Gesellschaft geführtes [X.]sregis-16
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ter (§ 1 Abs. 3 [X.], § 5 Abs. 5 [X.]) genügt nicht, um eine vergleichbare Inte-ressenlage zu begründen.

b) Zu Unrecht meinen die [X.], dass die von ihnen gewählte ge-meinsame Vertreterin jedenfalls als gewillkürte Prozessstandschafterin [X.] des Rechtsstreits sei. Unabhängig von der Frage, ob es sich dabei um einen in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässigen [X.]wechsel handelte, fehlt jedenfalls ein schutzwürdiges Eigeninteresse der gemeinsamen Vertreterin. Entgegen der Revisionsbegründung folgt ein solches Eigeninteresse insbeson-dere nicht aus §
7 Abs. 6 [X.]. Selbst wenn auch Prozesskosten zu den zu ersetzenden Aufwendungen des gemeinsamen Vertreters gehören sollten, er-streckt sich diese Verpflichtung jedenfalls nicht auf die Kosten solcher Prozes-se, welche die Gläubiger zur Durchsetzung ihrer Forderungen und Ansprüche aus den Schuldverschreibungen führen ([X.], Beschluss vom 14.
Juli 2016
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IX
[X.] 9/16, [X.], 1684 Rn. 15). So liegt der Streitfall, weil die [X.] mit
ihrer Klage eine Feststellung ihrer Ansprüche aus den [X.]en zur Insolvenztabelle erstreben.

c) Schließlich ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] selbst [X.] des Rechtsstreits sind. Ursprünglich hat die von den [X.] gewählte gemeinsame Vertreterin Klage für die Genuss-rechtsgläubiger der Serie [X.], vertreten durch die gemeinsame Vertreterin er-hoben. Damit ist die vom Rechtsstreit betroffene [X.] von vornherein erkenn-bar. Soweit die Vertretung durch die gemeinsame Vertreterin in Frage steht, liegt eine Rubrumsberichtigung und kein [X.]wechsel vor. Berufung haben die [X.] sowohl namentlich als auch unter der Sammelbezeichnung "[X.] der Serie [X.]" eingelegt.

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Inwieweit es sich bei den in erster Instanz auf übereinstimmende Anträge der [X.]en vom [X.] vorgenommenen [X.], wo-nach zunächst statt der [X.]s-
und Orderschuldverschreibungsgläubi-ger die jeweiligen gemeinsamen Vertreter als [X.]en geführt und zuletzt [X.] die -
nun namentlich bezeichneten
-
[X.] und [X.] als [X.]en geführt wurden, um einen gewill-kürten [X.]wechsel gehandelt hat, kann dahinstehen. Er dürfte nach §
263 ZPO zulässig gewesen sein. Im Übrigen sind mit der erneuten Rubrumsberich-tigung die ursprünglichen [X.]en wieder als [X.] geführt worden.

2.
Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die einzelnen Gläubiger der Orderschuldverschreibungsserie [X.] zwar [X.] des Prozesses sind, als Beklagte in einem gegen sie als widersprechende [X.] geführten Feststellungsprozess gemäß §
179 [X.] jedoch nicht prozessfähig sind, sondern durch den von ihnen gewählten gemeinsamen [X.] vertreten werden.

a) Da die [X.] weder ihre [X.]fähigkeit noch ihre Rechte aus den Schuldverschreibungen verlieren, bleiben sie selbst [X.] des Rechtsstreits. Der gemeinsame Vertreter ist -
wie schon die Bezeichnung zeigt
-
Vertreter der Gläubiger. Es handelt sich weder um eine gesetzliche noch eine organschaftliche, sondern um eine rechtsgeschäftliche Vertretung ([X.], Beschluss vom 14.
Juli 2016 -
IX
[X.] 9/16, [X.], 1684 Rn. 12). Damit tritt er im Prozess weder als [X.] kraft Amtes ([X.], aaO Rn. 10
ff) noch als [X.]standschafter auf; er ist im Allgemeinen nicht befugt, die Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen (aA Knapp in [X.]/[X.], aaO, § 19 [X.] Rn. 100; HmbKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., Anhang zu §
38 Rn. 84; BK-[X.]/[X.], 2017, §
19 [X.] Rn. 24).
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b) Der gemeinsame Vertreter hat -
soweit seine Vertretungsbefugnis reicht
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die Rechte der [X.] im fremden Namen gel-tend zu machen. Er ist gemäß §
19 Abs.
3 [X.] allein berechtigt und ver-pflichtet, die Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren geltend zu machen. Die Gläubiger sind insoweit prozessunfähig.

aa) Ist ein
gemeinsamer Vertreter bestellt, schränkt §
19 Abs. 3 [X.] (ähnlich §
7 Abs. 2 Satz 3 [X.]) die Fähigkeit der [X.] ein, ihre Rechte selbst wahrzunehmen. Dies betrifft nicht nur gerichtliches, sondern auch außergerichtliches Handeln. Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters führt daher -
soweit dessen Befugnisse reichen
-
kraft der gesetzli-chen Anordnung in §
19 Abs. 3 [X.] zur (gegenständlichen) Beschränkung der Prozessfähigkeit der [X.] ([X.] in [X.]/
[X.], Schuldverschreibungsrecht, §
7 [X.] Rn. 35: postulationsunfähig). Damit ist im Prozess eine Vertretung durch den gemeinsamen Vertreter erfor-derlich (arg. §
51 Abs.
1, §§
52, 53 ZPO).

[X.]) Dies gilt nur, soweit die Vertretungsbefugnis des gemeinsamen [X.]s reicht. §
19 Abs.
3 [X.] legt die Reichweite der Vertretungsmacht des gemeinsamen Vertreters fest. Sie umfasst die vertraglichen und verbrieften Rechte der Anleihegläubiger (§
19 Abs.
3 [X.] iVm §
1 [X.]) und ist im Außenverhältnis
nicht beschränkbar (Veranneman/Rattunde, [X.], 2. Aufl., §
19 Rn. 78). §
19 Abs. 3 [X.] überträgt dem gemeinsamen Vertreter umfas-send sämtliche insolvenzspezifischen Rechte der Schuldverschreibungsgläubi-ger (Knapp in [X.]/[X.], aaO, §
19 [X.] Rn. 73).
Diese Vertretungsmacht im Insolvenzverfahren erstreckt sich jedenfalls auch auf einen Widerspruch ge-gen die Forderungsanmeldung eines anderen Gläubigers sowie die Vertretung 23
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der [X.] in einem darauf gegen sie von dem ande-ren Gläubiger angestrengten Feststellungsprozess. Dies gilt auch dann, wenn die Gläubigerversammlung insoweit keinen gesonderten Beschluss gefasst hat. Inwieweit ein gemeinsamer Vertreter darüber hinaus bereits aufgrund von §
19 Abs. 3 [X.] befugt ist, Prozesse für die Gläubiger zu führen, oder ob dem ein Beschluss der Gläubigerversammlung vorauszugehen hat (vgl. BK-[X.]/[X.], 2010, §
7 [X.] Rn. 21), kann dahinstehen.

c) Hinsichtlich des Rubrums ist es nicht erforderlich, dass sämtliche [X.] namentlich bezeichnet werden. Sofern -
wie im Streitfall
-
der gemeinsame Vertreter den Prozess für sämtliche Gläubiger einer Schuldverschreibungsserie führt, ist im Rubrum eine abstrakte Bezeichnung der jeweiligen Gläubiger der Inhaberschuldverschreibung, vertreten durch den ge-meinsamen Vertreter, erforderlich und ausreichend. Es genügt, wenn die Gläu-biger unter einer Sammelbezeichnung im Rubrum aufgeführt werden, sofern klar ist, dass damit sämtliche der vom gemeinsamen Vertreter vertretenen Gläubiger umfasst sind (vgl. [X.], [X.] 1906, 199, 200).

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage als unbegründet ange-sehen. Eine Feststellung, dass die Forderungen der [X.] im Rang des §
38 [X.] zur Tabelle festzustellen sind, scheidet aus, weil
die Forderungen der [X.] jedenfalls gegenüber Insolvenzforderungen gemäß §
38 [X.] nachrangig sind. Eine [X.] in §
8 [X.] führt nicht dazu, dass die Forderungen der [X.] den Rang einer einfa-chen Insolvenzforderung erhalten.

a) Die [X.] stellen Allgemeine Geschäftsbedin-gungen gemäß §
305 Abs.
1 Satz 1 BGB dar. Sie unterliegen daher den Be-26
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stimmungen der §§
305 ff BGB. Die Bereichsausnahme des §
310 Abs.
4 Satz
1 BGB gilt nicht für [X.] ([X.], Urteil vom 5.
Okto-ber 1992 -
II
ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 312 zu § 23 Abs. 1 [X.]).

b) Die [X.] sind -
wie das Berufungsgericht zutref-fend ausführt
-
gemäß §
305 Abs. 2 BGB wirksam einbezogen worden. Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, §
8 [X.] verstoße nicht gegen §
305c Abs.
1 BGB, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision der [X.] wendet sich auch nicht gegen diese Ausführungen des Beru-fungsgerichts.

c) [X.] in §
8 [X.] hält hinsichtlich des [X.] zu einfachen Insolvenzforderungen auch der Inhaltskontrolle nach §
307 BGB stand. [X.] enthält insoweit keine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung.

aa) §
8 [X.] verstößt nicht gegen §
307 Abs. 2 BGB. Die Vereinbarung einer Verlustbeteiligung legt einen der Hauptleistungsinhalte bei der Gewährung von [X.]en fest ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992 -
II
ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 315). Damit ist diese Vereinbarung der Inhaltskontrolle entzo-gen, weil es sich nicht um von Rechtsvorschriften abweichende oder diese er-gänzende Bestimmungen handelt (§
307 Abs.
3 Satz 1 BGB). Gleiches gilt für die Vereinbarung eines [X.] bei einem [X.]. [X.]e [X.] ihren Inhalt erst durch die vertragliche Gestaltung; einen gesetzlichen vorgegebenen Inhalt gibt es nicht. Die Frage, ob die Ansprüche aus einem Ge-nussrecht nachrangige Forderungen begründen, betrifft ebenfalls den Haupt-leistungsinhalt eines [X.]s (vgl. MünchKomm-BGB/[X.], 7.
Aufl., §
793 Rn. 48; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., §
221 Rn. 259; [X.] in 29
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Spindler/Stilz, [X.], 3. Aufl., §
221 Rn. 169; [X.], [X.], 997; [X.], [X.], 345, 351). Insoweit ist der Fall eines [X.]s nicht mit der [X.] eines nachrangigen Darlehensanspruchs (hierzu [X.], Urteil vom 20.
Februar 2014 -
IX
ZR 137/13, [X.], 1087 Rn. 20 ff) vergleichbar.

[X.]) Entgegen der Auffassung der Revision verletzt die in §
8 [X.]
enthal-tene Regelung, dass die Forderungen der [X.] gegenüber einfachen [X.] nachrangig sind, auch nicht das Transparenzge-bot gemäß §
307 Abs.
1 Satz 2 BGB.

(1) §
8 [X.] unterliegt der Kontrolle nach §
307 Abs.
1 Satz 2
BGB. Ob §
3 [X.] eine §
307 Abs. 1 Satz 2 BGB verdrängende Regelung enthält, kann dahinstehen. §
3 [X.] ist auf die von den [X.] erworbenen Genuss-rechte nicht anwendbar, weil diese nicht verbrieft sind (vgl. oben [X.].).

(2) Nach §
307 Abs.
1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Be-nachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Bestim-mung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbe-dingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzu-stellen (etwa [X.], Urteil vom 29.
April 2015 -
VIII
ZR 104/14, [X.], 1487 Rn. 16; vom 25.
Februar 2016 -
VII
ZR 156/13, N[X.] 2016, 1575 Rn. 31 jeweils mwN). Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Vorausset-zungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerecht-fertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 2015, aaO mwN). Der Vertragspartner
soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht 32
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von deren Durchsetzung abgehalten wird ([X.], Urteil vom 26.
September 2007 -
VIII
ZR 143/06, N[X.] 2007, 3632 Rn. 31 mwN).

Bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel ist auf die [X.] eines durchschnittlichen Vertragspart-ners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typi-schen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden werden (st. Rspr.; etwa [X.], Urteil vom 29.
April 2015
-
VIII
ZR
104/14, [X.], 1487 Rn. 17 mwN).

(3) Nach diesen Maßstäben ordnet §
8 [X.] in wirksamer Weise einen Nachrang gegenüber Insolvenzforderungen an. Denn die Bestimmung regelt klar und verständlich, dass die Forderungen der [X.] gegen-über einfachen [X.] nachrangig sind. Diese Rechtslage wird weder irreführend dargestellt noch verschleiert. Aufgrund der Klausel gibt es für den [X.] keinen Zweifel, dass die [X.]e nur nach-rangige Ansprüche begründen. Insbesondere macht §
8 [X.] unmissverständ-lich deutlich, dass Ansprüche der [X.] erst erfüllt werden, wenn die Gläubiger, für deren Ansprüche kein Nachrang besteht, vollständig befriedigt worden sind.

(a) Die Überschrift des §
8 [X.] besteht allein aus dem Wort "[X.]". Schon dies macht deutlich, dass die Rechte der [X.]sinhaber im Vergleich zu den Ansprüchen einfacher Gläubiger eingeschränkt werden. §
8 [X.] enthält sodann in drei Absätzen jeweils getrennte Regelungen, die dem [X.] sämtlich und unmissverständlich klarmachen, dass die 35
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von ihm erworbenen Ansprüche gegenüber Ansprüchen anderer Gläubiger, für die kein Nachrang besteht, nur solche "zweiter Klasse" sind. Insbesondere ver-steht ein durchschnittlicher Vertragspartner des Verwenders nach seinen [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die einzelnen Bestimmungen des §
8 [X.] dahin, dass seine Ansprüche aus den [X.]en -
gleich welcher Art
-
in jedem Fall erst nach den Ansprüchen solcher anderen Gläubiger befriedigt werden, für die kein Nachrang besteht.

(b) Auch die einzelnen Bestimmungen des §
8 [X.] führen nicht zur In-transparenz des [X.] gegenüber [X.]. Die Klausel erfasst in ihren drei
Absätzen drei Fälle. Dem liegt zugrunde, dass die [X.] insgesamt zwischen dem [X.] selbst, dem Genuss-rechtskapital und den aus dem [X.] folgenden Forderungen des [X.] unterscheiden. Sowohl die tatbestandlichen Voraussetzun-gen als auch die Rechtsfolge jedes Absatzes sind klar und verständlich.

In tatbestandlicher Hinsicht betrifft §
8 Abs. 1 [X.] -
wie sich aus der kla-ren Wortwahl ergibt
-
die Forderungen aus den [X.]en. Nach dem [X.] der insgesamt übersichtlichen [X.] bezieht sich dies in erster Linie auf die in §
3 [X.] geregelte "Gewinnbeteiligung und [X.], [X.]", zudem auch auf die Rückzahlung des [X.] etwa nach vorheriger Kündigung (§
5 Abs.
2, 3 [X.]). §
8 Abs. 2 [X.] betrifft -
wie sich aus der klaren Wortwahl ergibt
-
allein das [X.]skapi-tal. §
8 Abs. 3 [X.] schließlich befasst sich -
wie sich ebenfalls aus der klaren Wortwahl ergibt
-
nur mit dem [X.] selbst.

Hinsichtlich der Rechtsfolge legen §
8 Abs.
1 [X.] und §
8 Abs. 2 [X.] fest, dass die Ansprüche der [X.]sinhaber nachrangig, also gerade 38
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-

nicht gleichberechtigt mit den Ansprüchen der einfachen Gläubiger sind. Ohne Zweifel ergeben diese Bestimmungen, dass die [X.]sinhaber mit ihren Ansprüchen erst nach Ansprüchen solcher Gläubiger zu befriedigen sind, für die kein Nachrang bestimmt worden ist (§
8 Abs.
1 [X.]: "gegenüber allen an-deren Ansprüchen von Gläubigern der Gesellschaft"; §
8 Abs. 2 [X.]: "erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger"). §
8 Abs. 3 [X.] befasst sich -
wie sich aus dem systematischen Zusammenhang und der [X.] zwischen dem [X.] selbst, Forderungen aus den [X.]en und [X.] ergibt
-
ausschließlich mit der Frage, ob das Genuss-recht als solches im Falle der Auflösung der Gesellschaft einen
-
zusätzlichen
-
Anspruch auf eine Teilnahme am Liquidationserlös begründet. Die Bestimmung schafft weder eine weitere Rangfolge noch schränkt sie die sich
aus den [X.] ergebenden Ansprüche der Genuss-rechtsgläubiger ein. Sie schließt nur einen sich allein aufgrund des Genussrech-tes selbst ergebenden besonderen Teilhabeanspruch an einem nach [X.] aller Ansprüche bestehenden Liquidationserlös aus.

(4) Für die Wirksamkeit der Nachrangregelung
gegenüber Insolvenzfor-derungen ist im Streitfall ohne Bedeutung, ob § 8 [X.] zudem das Rangver-hältnis zwischen den Forderungen der [X.]
und anderen nachrangigen Gläubigern regelt und ob diese Regelung unwirksam oder ausle-gungsbedürftig ist. Streitgegenstand des Rechtsstreits ist allein die Frage, ob die Ansprüche der [X.] einfache Insolvenzforderungen gemäß §
38
[X.] darstellen. Hierfür kommt es nicht darauf an, welchen
Rang die Forderun-gen der [X.] innerhalb des §
39 [X.] einnehmen.
Dies kann daher im Streitfall dahinstehen.

41
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20
-

(a) Eine mögliche Unwirksamkeit der Regelung des [X.] unter den nachrangigen Gläubigern berührt die Wirksamkeit des [X.] gegenüber den Forderungen der Insolvenzgläubiger nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich [X.] verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen unwirksamen Rege-lungen stehen
([X.], Urteil vom 9.
Mai 1996 -
VII
ZR 259/94, [X.]Z 132, 383,
389 mwN; vom 10.
Oktober 2013 -
III
ZR 325/12, N[X.] 2014, 141 Rn. 14; vom 14. Januar 2015 -
XII
ZR 176/13, [X.], 1161 Rn. 23). Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschnei-dender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Un-wirksamkeit der [X.] die [X.] ([X.], Urteil vom 12.
Februar 2009 -
VII
ZR 39/08, [X.]Z 179, 374 Rn. 15 mwN).

In diesem Sinne enthält die Nachrangregelung in §
8 [X.] zwei unter-schiedliche, voneinander unabhängige sowie sprachlich und inhaltlich abtrenn-bare Bestimmungen. Hauptinhalt der Klausel ist die Nachrangigkeit der [X.] der [X.] gegenüber anderen Gläubigern (§
8 Abs. 1 [X.]: "Rang zurück"; §
8 Abs. 2 [X.]: "erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt."). Damit werden die Forderungen der [X.] der Gruppe der nachrangigen Insolvenzgläubiger gemäß §
39 [X.] zugeordnet. Soweit §
8 [X.] darüber hinaus mit den Formulierungen "allen
an-deren Ansprüchen
von Gläubigern"
und "aller nicht nachrangigen Ansprüche"
auch die [X.] innerhalb der nachrangigen
Gläubiger regeln sollte, handelt 42
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21
-

es sich demgegenüber um eine untergeordnete Regelung; diese ist unabhängig von der Frage, ob die Forderungen der [X.] überhaupt nach-rangig sind. Trotz ihrer sprachlichen Zusammenfassung in einer Vorschrift
sind beide Regelungen inhaltlich voneinander trennbar und einzeln aus sich heraus verständlich (vgl. [X.], Urteil vom 18.
April 1989 -
X
ZR 31/88, [X.]Z 107, 185, 191 zur sprachlichen Zusammenfassung in einem Satz).

(b) Unklarheiten und Auslegungszweifel über die Frage, welchen Rang die Forderungen der [X.]sinhaber unter allen nachrangigen Forderun-gen einnehmen, berühren nicht den Nachrang gegenüber [X.]. Soweit der nach §
8 [X.] vereinbarte Nachrang der Ansprüche des [X.] in §
8 Abs. 1 [X.] und in
§
8 Abs. 2 [X.] mit unterschiedli-chen Worten geregelt wird, führen die unterschiedlichen Formulierungen nicht dazu, dass der von §
8 [X.] in der Hauptsache geregelte Nachrang
gegenüber Insolvenzforderungen des
§
38 [X.] gemäß §
307 Abs.
1 Satz 2 BGB
unwirk-sam wäre.

Allerdings unterliegt die Reichweite des [X.] grundsätzlich der [X.]autonomie. Jedoch ergibt sich bereits aus dem Gesetz, dass dies nicht die untereinander stets gleichrangigen einfachen Insolvenzforderungen (§§
38, 174 Abs.
1 [X.]) betrifft. Lediglich die gegenüber diesen Insolvenzforderungen nachrangigen Forderungen können untereinander einen unterschiedlichen Rang haben (§§
39, 174 Abs.
3 [X.]). Auf diesem unterschiedlichen Rang zwi-schen nachrangigen
Forderungen baut auch §
19 Abs.
2 Satz 2 [X.] auf. [X.] bestimmt §
39 Abs.
2 [X.], dass Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, im Zweifel nach den in §
39 Abs.
1 [X.] bezeichneten Forderungen berichtigt wer-den. Diese Fragen
betreffen jedoch allein die [X.] der Forderungen der 44
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-

[X.] innerhalb der nachrangigen Gläubiger. Hingegen [X.] an einem Nachrang gegenüber den Insolvenzforderungen des §
38 [X.] kein Zweifel; insoweit stimmen die Formulierungen überein. Daran ändert sich nichts, wenn man der Klausel zusätzlich eine Regelung zur [X.] [X.] und diese Regelung unklar ist.

d) [X.] in §
8 [X.] ist schließlich nicht wegen Umgehung der §§
139 ff [X.] unwirksam. Die Revision erhebt insoweit keine [X.]. Die [X.]e sind gegenüber den Kommanditaktionären der Schuldnerin bessergestellt und damit nicht aktiengleich ausgestaltet. Die [X.] können die von ihnen erworbenen [X.]e gemäß §
5 Abs. 1, 2 [X.] zum Ablauf von 10 Jahren kündigen. Der Nachrang in §
8 [X.] wird nur gegenüber anderen Gläubigern der Schuldnerin eingeräumt. Er erfasst keine Forderungen nach §
199 Satz 2 [X.]. §
8 Abs.
3 [X.] macht dies zusätzlich deutlich. Der Nachrang gilt damit nicht hinsichtlich der Rechte von Aktionären (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992 -
II
ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 311,

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-

327). Zudem bestimmt §
7 Abs. 1 [X.], dass die [X.]e lediglich Ge-winnrechte, jedoch keine Mitgliedschaftsrechte oder sonstigen aktionärsglei-chen Rechte an der Schuldnerin gewähren.

Kayser
[X.]
[X.]

Schoppmeyer
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.05.2016 -
9 O 814/15 -

O[X.],
Entscheidung vom 12.04.2017 -
13 [X.] -