Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2015, Az. V ZB 67/14

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V [X.]
vom

1. Oktober 2015

in dem [X.]

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
[X.] § 15 Abs. 2
Die Beschwerde gegen die Verweigerung der Urkunds-
oder sonstigen Amts-tätigkeit des Notars ist weder von einer Beschwerdefrist noch von der Über-schreitung eines [X.]s von 600

BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 -
V [X.] -
[X.]

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2015 durch die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, Dr.
[X.] und Weinland, den Richter Dr.
Kazele und die Richterin Haberkamp

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Be-schluss der Zivilkammer 84 des [X.] vom 10.
März
2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 2.599.999,80

Gründe:
I.
Mit notariell beurkundeten [X.] kauften die [X.] (Käufer) von einer GmbH & Co. KG (Schuldnerin) zahlreiche mit Mehrfamilienhäusern bebaute Grundstücke. Zu ihren Gunsten wurden [X.] in die Grundbücher eingetragen. Der in dem Insolvenz-verfahren über das Vermögen der Schuldnerin zum Insolvenzverwalter bestellte Beteiligte zu 3 (Insolvenzverwalter) erklärte mit Schreiben vom 4. Juni 2013 gegenüber dem Notar den Rücktritt von den Kaufverträgen und bat [X.]
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chend den vertraglichen Abreden um die Löschung der Auflassungsvormerkun-gen. Die Käufer widerriefen mit Schreiben vom 10. Juli 2013 an den Notar die diesem erteilten Vollmachten.
Der Notar erklärte sich angesichts des Widerrufs der Vollmachten [X.] für außerstande, die Löschungen der eingetragenen [X.] zu veranlassen. Später änderte er seine Meinung und teilte den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Käufer mit Schreiben vom 6.
Dezember 2013 mit, er halte den Rücktritt für wirksam, gab ihnen Gelegen-heit zur Stellungnahme bis zum 10. Dezember 2013 und teilte ihnen an diesem Tag mit, er werde die Löschung veranlassen. Die Käufer erwirkten zunächst eine später wieder aufgehobene einstweilige Anordnung, durch die der Notar angewiesen wurde, die Löschung nicht zu veranlassen; den Käufern wurde aufgegeben, binnen drei Wochen ein [X.] einzuleiten, was am 20. Januar 2014 auch geschah.
Der Notar hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat die Beschwerde als unzulässig verwor-fen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung der [X.] beantragt,
verfolgen die Käufer ihr Unterlassungsbegehren [X.].

II.
Das Beschwerdegericht meint, die Beschwerde sei unzulässig, weil die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG nicht gewahrt sei. Der Gesetzgeber habe das Beschwerdeverfahren in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vereinheitlichen wollen und generell eine Beschwerdefrist vor-2
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gesehen. Diese gelte auch für die Notarbeschwerde. Soweit sich Stimmen der Literatur gegen die Anwendung des § 63 FamFG auf [X.] aus-sprächen, würden hierfür [X.] vorgebracht. Der Hinweis, dass die [X.] keine der Vorschrift des § 45 FamFG entspre-chende Rechtskraftregelung enthalte und ein Antrag jederzeit neu gestellt wer-den könne, trage nicht. Nicht der Rechtskraft fähige Entscheidungen gebe es auch in anderen Bereichen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in diesen Fällen von der Geltung des §
63 FamFG habe absehen wollen, seien nicht vorhanden. Die Entschließungen des Notars vom 6. und 10. Dezember 2013 seien den Käufern zu Händen ihrer Verfahrensbe-vollmächtigten am 9. bzw. 10. Dezember 2013 tatsächlich zugegangen. Die erst am 20. Januar 2014 eingereichte Beschwerde sei daher nicht fristgemäß erhoben. Den Käufern sei auch keine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu gewähren.

III.
Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochte-nen Beschluss statthaft (§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG in Verbindung mit §
15 Abs. 2 Satz 3 [X.]) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Sie hat auch in der Sache Erfolg.
1. Richtig geht das Beschwerdegericht davon aus, dass gegen die von den Käufern angegriffene Ankündigung des Notars, die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkungen zu veranlassen, die Be-schwerde nach §
15 Abs. 2 [X.] statthaft ist. Gegenstand einer Beschwerde nach dieser Vorschrift kann nicht nur die Verweigerung einer Amtstätigkeit durch den Notar sein, sondern auch die Ankündigung, eine Amtstätigkeit gegen 5
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den Willen eines Beteiligten vornehmen zu wollen (Senat, Beschluss vom 28.
Oktober 2010 -
V [X.], juris Rn.
12 mwN; [X.], [X.] 2010, 265, 270 f.; [X.], [X.] 2009, 595, 599; vgl. BT-Drucks. 16/6308, 324).
2. Zu Unrecht nimmt das Beschwerdegericht aber an, dass die Be-schwerdefrist nach § 63 FamFG im [X.] nach §
15 Abs.
2 [X.] Anwendung findet. Das ist nicht der Fall.
a) Die Frage nach der Anwendbarkeit der Beschwerdefrist des §
63
FamFG im [X.] ist allerdings umstritten.
Nach einer von dem Beschwerdegericht geteilten Ansicht wird sie jedenfalls im Grundsatz be-jaht. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass §
15 Abs.
2 Satz
3 [X.] ohne Einschränkungen auf die Vorschriften über die Beschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweise. Der Umstand, dass in der [X.] nicht festgelegt sei, in welcher Form der Notar die Ver-weigerung der Amtstätigkeit zum Ausdruck zu bringen habe, und deshalb ein Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn nicht immer einfach festzustellen sei, stelle die Anwendung von § 63 FamFG angesichts des eindeutigen Wortlauts der Verweisung nicht in Frage (Diehn/[X.], [X.], 2015, § 15 Rn. 47; vgl. auch [X.]/[X.]/Reithmann, [X.], 9. Aufl., § 15 Rn. 90). Ob das aller-dings auch gilt, wenn der Notar seine Amtstätigkeit nicht durch förmlichen Be-schluss verweigert, sondern untätig bleibt, wird von den Vertretern dieser An-sicht unterschiedlich beurteilt (dafür: [X.], [X.], 216; da-gegen: [X.], [X.] in der Praxis, 7. Aufl., Rn. 1986; vgl. auch [X.], [X.] 2009, 6, 37; [X.]., FamFG für Notare, 2009, Rn. 620; Regler, [X.] 2010, 261, 264). Nach der Gegenansicht ist § 63 FamFG auf die Notarbeschwerde nach §
15 Abs. 2 [X.] nicht anzuwenden. Notarielle Entscheidungen, insbesondere die Verweigerung einer Amtshandlung, ergingen nicht in der in §§ 38 f. FamFG vorgesehenen förmlichen Weise. Es fehle auch 7
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an Entscheidungen, die in Rechtskraft erwachsen könnten. Daher passe die Anwendung des § 63 FamFG nicht ([X.]/[X.]/[X.], [X.]/BeurkG, 3.
Aufl., § 15 [X.] Rn. 37; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 792; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 15 Rn. 106; [X.], [X.] 2010, 265, 279; dies. in [X.]/
[X.]/[X.], Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 5. Aufl., § 54 BeurkG Rn. 15).
b) Die zweite Ansicht trifft im Ergebnis zu. §
15 Abs.
2 Satz
1 [X.] re-gelt die [X.] der Beschwerde gegen die Amtsverweigerung des Notars abschließend. Diese Regelung verdrängt die Bestimmungen über die Be-schwerdefrist in § 63 FamFG wie auch über den [X.] in §
61
FamFG und geht ihnen vor.
aa) Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift und wird durch die [X.] gestützt.
(1) Nach §
15 Abs.
2 Satz
1 [X.] findet gegen die Verweigerung der Urkunds-
oder sonstigen Amtstätigkeit des Notars die Beschwerde statt. Dass dies nur bei Einhaltung einer Beschwerdefrist und bei Überschreitung eines Be-schwerdewerts von 600

s-sung möglich sein und wer über eine etwa erforderliche Zulassung entscheiden soll, lässt die Vorschrift nicht erkennen. Sie entspricht in Wortlaut, Funktion und Struktur der Vorschrift des §
71 GBO, die allgemein als Sonderregelung gegen-über den Vorschriften über die Beschwerde im Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden wird und insbesondere die Anwen-dung der Vorschriften über die Befristung der Beschwerde und den Beschwer-dewert ausschließt ([X.], GBO, 29. Aufl., §
71 Rn. 2; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, 11. Aufl., § 71 Rn. 155; § 73 Rn. 19). An diesem Verständnis 9
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des § 71 GBO hat der Gesetzgeber bei dem Erlass des [X.] ausdrücklich festgehalten (Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 16/6308 S. 327). Eine entsprechend deutliche Erläuterung hat er für die Anpassung des §
15 Abs. 2 [X.] an das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in An-gelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit zwar nicht gegeben (Entwurfsbe-gründung in BT-Drucks. 16/6308 S. 324). Die Einführung einer Beschwerdefrist und eines [X.]s wären aber gravierende Änderungen, auf die die Bundesregierung in der Begründung ihres Vorschlags zur Neufassung des §
15 Abs. 2 [X.] sicher eingegangen wäre, wenn sie gewollt gewesen wären.
(2) Für eine solche Regelungsabsicht des Gesetzgebers bestehen keine Anhaltspunkte. Sie ergibt sich entgegen der oben referierten Ansicht insbeson-dere nicht aus der in § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] enthaltenen Verweisung auf das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und Angelegenheiten der Freiwil-nur das Verfahren des [X.]s gemeint sein, das nach §
15 Abs. 2 Satz 2 [X.] über die Notarbeschwerde entscheiden soll. Zwar kann auch der Notar anstelle des Gerichts ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchführen, dann nämlich, wenn ihm durch Gesetz die Durchführung solcher Verfahren übertragen worden ist, wie etwa in § 344 Abs. 4a FamFG die Auseinan[X.]et-zung eines Nachlasses. Um ein solches Verfahren geht es bei der [X.] nach § 15 Abs. 2 [X.] aber nicht. Ihr Gegenstand ist vielmehr die Verweigerung der Urkunds-
oder sonstigen Amtstätigkeit durch den Notar. [X.] hat sich durch die Neufassung des § 15 Abs. 2 [X.] durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nichts geändert. Der nunmehr in Satz 3 dieser Vor-schrift enthaltene Verweis auf das Gesetz über das Verfahren in [X.] und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit war durch das Außerkrafttreten des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen [X.]
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richtsbarkeit
bedingt und stellt lediglich eine redaktionelle Anpassung dar ([X.]. 16/6308 S. 324).
[X.]) Ein anderes Verständnis der Verweisung auf das Verfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entspräche weder der Systematik noch dem Zweck der Vorschrift.
(1) Die Amtsverweigerung durch den Notar wird in §
15 Abs.
2 Satz
1 [X.] wie eine erstinstanzliche Gerichtsentscheidung behandelt. Grund dafür ist aber nicht, dass sie inhaltlich eine gerichtliche Entscheidung darstellt, wie etwa die Bestätigung einer Nachlassauseinan[X.]etzung nach §
368 Abs.
1 Satz 3 Halbsatz 1 FamFG. Mit der rechtstechnischen Gleichstellung soll nur erreicht werden, dass die Amtsverweigerung des Notars durch das [X.] in dem für Beschwerden gegen Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwil-ligen Gerichtsbarkeit vorgesehenen Verfahren überprüft wird. In welchem sach-lichen Umfang und in welchen Fristen das geschieht, ergibt sich nicht aus den hierfür nicht bestimmten Vorschriften über die Beschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern allein aus der Vorschrift des § 15 Abs.
2 Satz 1 [X.].
(2) Nichts anderes ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift. Sie dient dazu,
die Beurkundungspflicht des Notars nach § 15 Abs. 1 [X.] durchzuset-zen.
(a) Danach darf der Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichen-den Grund verweigern. Diese Verpflichtung ist die Kehrseite des [X.], das den Notaren mit der
Reform des [X.] übertragen worden ist. Als Ergänzung des [X.] kann die Urkundsverpflichtung aber nur dienen, wenn sie effizient von den um 13
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eine Beurkundung [X.] durchgesetzt werden kann. Dieses Ziel kann
die Notarbeschwerde nicht mehr in vollem Umfang erreichen, wenn sie innerhalb der Frist des § 63 FamFG erhoben werden müsste und von dem

(b) Die Beurkundungen und sonstigen Amtstätigkeiten des Notars sind inhaltlich keine Gerichtsverfahren und werden auch nicht wie solche Verfahren abgewickelt. Vielmehr unterliegt die Amtstätigkeit des Notars eigenen [X.], bei denen Praktikabilität und Flexibilität seines Handelns im [X.] stehen. Zwar korrespondiert der Notar zur Vorbereitung und Abwicklung der Beurkundung und sonstiger Amtstätigkeiten mit den Beteiligten. Er erlässt ihnen gegenüber dabei aber weder Verwaltungsakte noch Gerichtsbeschlüsse. Die Beteiligten werden deshalb oft nicht oder nur schwer bemerken, wann die nicht beschwerdefähige Korrespondenz in eine beschwerdefähige Amtsverwei-gerung umschlägt. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, kann sich das Verhal-ten des Notars zudem zunächst als Amtsverweigerung gegenüber dem einen Beteiligten und im Weiteren der Verlauf der Korrespondenz als Amtsverweige-rung gegenüber anderen Beteiligten darstellen. Es wäre deshalb im notariellen Geschäft meist schwierig festzustellen, wann eine einzuhaltende Anfechtungs-frist beginnt. Die Anwendung der Vorschrift über die Beschwerdefrist des §
63
FamFG würde deshalb in vielen Fällen dazu führen, dass die Notarbeschwerde verfristet wäre, bevor die Betroffenen überhaupt bemerkt haben, dass der Notar ihnen gegenüber eine Amtstätigkeit beschwerdefähig verweigert hat. Diese Schwierigkeiten setzen sich fort, wenn der Notar eine Amtstätigkeit über eine unangemessen lange Frist unterlassen hat und er dies in der Folge gegenüber dem Beteiligten in einem Schreiben rechtfertigt. Hier entstünde die Frage, ob sich der Beteiligte hiergegen noch wenden könnte, wenn er zuvor das [X.] hingenommen hat. Diese Unwägbarkeiten sind im Hinblick auf den Zugang zu einer gerichtlichen Kontrolle des notariellen Verhaltens mit der [X.]
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rungsgarantie des
Art. 19 Abs. 4 GG kaum in Einklang zu bringen, zumal der Ablauf der Beschwerdefrist den Notar -
sei es aufgrund eigenen Sinneswandels oder der Argumente des betroffenen Beteiligten -
nicht daran hindern würde, die Abwicklung des beurkundeten
Rechtsgeschäfts weiterzuführen.
(c) Beson[X.] deutlich wird die Unvereinbarkeit der Anwendung der [X.] über die Zulässigkeit der Beschwerde in Familiensachen und in Ange-legenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Funktion der [X.] bei §
61 Abs.
1 Satz
1 FamFG (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]/BeurkG, 3. Aufl., § 15 [X.] Rn. 37). Danach wäre die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, zu denen ein Großteil der Urkunds-
und sonstigen Amtstätigkeit der Notare gehört, nur bei Erreichen eines Be-

61 FamFG auf die Notarbeschwerde führte dazu, dass diese gerade bei der Verweigerung von Beurkundungen oder sonstigen Amtstätigkeiten von geringerem Wert nicht statthaft wäre. Die Notarbeschwerde würde deshalb gerade dort als Instrument zur Durchsetzung der Beurkundungspflicht versagen, wo die Versuchung, die Amtstätigkeit wegen des mit der Erledigung verbundenen Aufwands zu [X.], am größten ist.

IV.
Das Beschwerdegericht durfte deshalb die Beschwerde der Käufer nicht wegen einer fehlenden Fristversäumung als unzulässig verwerfen. Die Sache ist mangels Sachprüfung nicht entscheidungsreif. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdege-richt zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
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V.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 36 Abs. 1 GNotKG.
Schmidt-Räntsch
[X.]
Weinland

Kazele
Haberkamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.03.2014 -
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