Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2012, Az. NotZ (Brfg) 5/11

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
[X.]([X.]) 5/11

Verkündet am:

5. März 2012

H o l m e s

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 4 Satz 1

Zur [X.] der Landesjustizverwaltung bei der [X.]ntscheidung über die Ausschreibung und Wiederbesetzung einer freigewordenen [X.].

[X.], Urteil vom 5. März 2012 -
[X.]([X.]) 5/11 -
[X.] [X.]

-

2

-

Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. März 2012 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin von [X.], die Notarin Dr.
Brose-Preuß und den Notar Dr. Frank

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten und des Beigeladenen zu
1 wird das Urteil des 1. Senats für Notarsachen des [X.] in [X.] vom 11.
Februar 2011 abgeändert und neu gefasst.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der au-ßergerichtlichen
Kosten
des
Beigeladenen zu 1 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist seit 1991 Notar in [X.].

. [X.]r wendet sich mit seiner Klage gegen die beabsichtigte Wiederbesetzung einer frei gewordenen [X.] im Amtsgerichtsbezirk [X.].

.

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Nach einem "[X.]rlass"
des [X.] Justizministeriums vom 18.
August 1994 war vorgesehen, dass eine Mittelzahl von 1.500 (bereinigten) Geschäfts-vorfällen
als ausreichend anzusehen sei
für eine gute
Alimentierung eines No-tars einerseits und eine einwandfreie Versorgung der Bevölkerung mit notariel-len Dienstleistungen andererseits.

Beginnend ab 1998 entwickelten sich die [X.] in [X.] rückläufig. Das [X.] im Amtsgerichtsbezirk [X.].

ging von 16.680 Urkunden im Jahr 1998 auf ca. 10.000 in der [X.] von 2002 bis 2008 zurück. Aufgrund dieser [X.]ntwicklung hielt der Beklagte nicht mehr an dem "[X.]r-lass"
vom 18.
August 1994 fest, sondern nahm eine [X.]inzelbetrachtung vor, ob eine frei gewordene [X.] eingezogen oder wieder besetzt werden sollte. Nach Anhörung der Notarkammer und der örtlichen Notare entschied sich der Beklagte dafür, die in [X.].

zum 31. August 2009 frei gewordene Stelle des Notars M.

auszuschreiben und mit dem Beigeladenen zu 1 wieder zu be-setzen.

Hiergegen wendet sich der Kläger und meint, die Ausschreibung und Besetzung der frei gewordenen [X.] widerspreche §
4 [X.]. [X.]r macht geltend, dass die Notariatsstruktur in [X.].

ungesund sei, weil die Masse der Urkunden nur geringe Urkundswerte hätten, während der wesentliche Umsatz mit ganz wenigen Urkunden erwirtschaftet werde. Dies bedinge, dass die [X.] dieser für das [X.]inkommen jeden Notars sehr wesentlichen Urkunden eine solche
wirtschaftlich starke Stellung besäßen, so dass
die Unabhängigkeit der
Notare in [X.].

beeinträchtigt sei.

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4

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Die Situation in [X.].

sei mindestens so angespannt wie die Lage der Notare in C.

in den Jahren 1999/2000, welche Gegenstand des Be-schlusses des [X.]s vom 16.
Juli 2001 ([X.] 7/01, D[X.] 2002, 70) gewesen sei. Der Beklagte setze sich auch in Widerspruch zu seiner eige-nen Verwaltungspraxis. Seit 1999 seien -
abgesehen von einzelnen Ausnah-men
-
keine neuen [X.]n besetzt, sondern die frei gewordenen seien eingezogen worden. Insbesondere die Situation bezüglich der hier streitgegen-ständlichen [X.] sei vergleichbar mit derjenigen der [X.]
"S.

"
in [X.]

, die trotz des entgegenstehenden Votums der [X.] und der Notarkammer eingezogen worden sei.

Während des laufenden Verfahrens wurde 2010 im Amtsgerichtsbezirk [X.].

die [X.] "Dr.
L.

"
eingezogen und im Amtsgerichtsbezirk [X.]

die weiter frei gewordene Stelle "T.

"
ausgeschrieben. Der Beigeladene zu
1 wurde auch dort wie bei der hier im Verfahren streitgegenständlichen [X.] für die Besetzung ausgewählt. Im dortigen Verfahren kann derzeit eine [X.]rnennung des Beigeladenen zu
1 nicht erfolgen, weil die Auswahlent-scheidung von Mitbewerbern zur gerichtlichen Überprüfung gestellt wurde.

Unter Berücksichtigung
der eingezogenen [X.] "Dr.
L.

"
in [X.].

ergab sich für 2010 unter Zugrundelegung einer geschätzten Kostenquo-te von rund 70
% ein monatlicher Durchschnittsgewinn vor Steuern von mindes-tens 9.450

Der Kläger hatte selbst im Jahr 2008
eine bereinigte [X.] [X.]r erzielte aus diesem Urkundenaufkommen einen steuerlichen

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5

-

Das [X.] hat den Beklagten, nachdem bereits zuvor einem Antrag auf einstweilige Anordnung stattgegeben worden war, verurteilt, die am 17. Dezember 2009 ausgeschriebene Stelle
für einen Notar
in [X.].

(frühere Stelle "M.

") nicht erneut zu besetzen.

Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Berufungen des [X.] und des Beigeladenen zu 1.

[X.]ntscheidungsgründe:

Die Berufungen haben [X.]rfolg.

I.

Das [X.] hat ausgeführt, dass der Beklagte zulässiger-weise von seinem ursprünglichen "[X.]rlass"
Abstand habe nehmen
und zu einer einzelfallbezogenen Prüfung übergehen dürfen. Dann müsse sich der Beklagte aber auch an diese neuen [X.] halten, was im vorliegenden Fall nicht geschehen sei. [X.]s könne allerdings im Gegensatz zur Auffassung des [X.] nicht davon ausgegangen werden, dass unter Zugrundelegung des durchschnittlich erwirtschafteten Gebührenaufkommens der Notare in [X.].

eine Gefährdung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit der dortigen Notare zu besorgen sei.

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6

-

Die Situation in [X.]

, wo eine [X.] eingezogen worden sei,
weise keine wesentlichen Umstände tatsächlicher Art auf, die eine unterschiedliche Handhabung der Frage der [X.]inziehung der [X.] in [X.].

rechtfertigten. Die äußeren Rahmenbedingungen hinsichtlich der Notariate in beiden Städten wichen nicht signifikant voneinander ab. Die [X.]ntscheidung des Beklagten zur Wiederbesetzung in
[X.].

beruhe jedenfalls teilweise auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage. Zwar habe der Beklagte seinen Abwägungen die tatsäch-liche Ungewissheit in Bezug auf das
mutmaßliche Ausscheiden der Notarin
Mes.

mit Amtssitz in [X.].

erkannt und
ausgeführt, diesem Umstand sei
[X.] kein entscheidendes Gewicht beizumessen. Andererseits habe er mehr-fach diesen Grund als Argumentationsbaustein benutzt. Käme diesem Umstand keinerlei Relevanz zu, hätte sich jegliche Argumentation hierzu erübrigt. Dem von dem Beklagten angeführten Gesichtspunkt der Altersstruktur und der [X.] des [X.]systems komme keine entscheidende Be-deutung zu. Jedenfalls könne ihm nicht in einem Land, in dem es das "[X.]"
gebe, der von der Beklagten zugemessene Stellenwert zukommen.

II.

Die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zu
1 sind begrün-det. Der Kläger kann von dem Beklagten nicht beanspruchen, dass er die Be-setzung der ausgeschriebenen [X.] in [X.].

unterlässt. Die in Aussicht genommene Nachbesetzung mit dem Beigeladenen zu 1 verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

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1.
Der Beklagte ist kraft seiner Organisationsgewalt befugt, die Zahl der [X.]n nach seinem pflichtgemäßen [X.]rmessen zu bestimmen. Ihm steht insoweit ein weites Organisationsermessen zu (vgl. [X.] D[X.] 2002, 889, 890). Bei der Ausübung dieses Organisationsermessens hat die Landesjustiz-verwaltung nach §
4 [X.] subjektive Rechte von Amtsinhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur [X.]rfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhän-giger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhän-gigkeit zu gewährleisten ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 23.
Juli 2007 -
[X.] 42/07, [X.]Z 173, 297 Rz 24). Bei der [X.] nach §
4 [X.] steht dem
Beklagten ein Beurteilungsermessen zu, dass die Gerichte lediglich darauf überprüfen dürfen, ob die gesetzlichen Grenzen des [X.]rmessens überschritten sind oder von dem [X.]rmessen in einer dem Zweck der [X.]rmächtigung nicht ent-sprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§
111d Satz
2 [X.] i.V.m. §
125 Abs.
1, §
114 VwGO). Jedoch wird dieses [X.]rmessen durch die von §
4 [X.] vorgegebenen Regelungsziele ([X.]rfordernisse einer geordneten [X.] unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse nach einer ange-messenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur des [X.]) sachlich begrenzt. [X.]ntsprechend dieser Vorgabe muss die Justizverwaltung dafür sorgen, dass die den Notaren gestellten Aufgaben möglichst gut erfüllt werden können. Dies setzt voraus, dass ihnen eine Berufsausübung ermöglicht wird, die dem gesetz-lichen Leitbild entspricht. Seine Aufgabe kann der
Notar
nur erfüllen, wenn ihm ein solches Maß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit gewährleistet ist, dass er sich nötigenfalls wirtschaftlichem Druck widersetzen kann (Senatsbeschluss vom 11.
Juli 2005 -
[X.] 1/05, D[X.] 2005, 947, 948). [X.]s dürfen
deshalb nicht so viele [X.]n geschaffen werden, wie gerade noch lebensfähig sind. Für eine bestehende, aber frei gewordene Stelle bedeutet dies, dass ihre Wieder-besetzung den [X.]rfordernissen einer geordneten Rechtspflege nicht entspricht, 14
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wenn dadurch in einem Amtsgerichtsbezirk so viele [X.]n besetzt wären, wie gerade noch oder nicht mehr lebensfähig wären.

Darüber hinaus muss die Justizverwaltung, wenn sie sich bei der Bedürf-nisprüfung nach §
4 [X.] durch eine Richtlinie oder ständige Übung gebun-den hat, die entsprechenden [X.] grundsätzlich beachten, um eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der von ihren Maßnahmen [X.] Notare zu vermeiden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Juli 2005 aaO; und vom 22.
März 2004
-
[X.] 25/03, NJW-RR
2004, 861).

2.
Gemessen an diesen Maßstäben ist die [X.]ntscheidung des
Beklagten, die frei gewordene [X.] nach Ausschreibung vom 17.
Dezember 2009 mit dem Beigeladenen zu
1 zu besetzen, nicht zu beanstanden. Der Kläger ist [X.] nicht in seinen Rechten verletzt. [X.]in [X.]rmessensfehler liegt nicht vor.

a) Den [X.]rfordernissen einer geordneten Rechtspflege ist die [X.]ntschei-dung des Beklagten gerecht geworden. Durch die Wiederbesetzung der [X.] werden nicht so viele [X.]n im Amtsgerichtsbezirk besetzt, wie [X.] noch oder nicht mehr lebensfähig wären. Auszugehen ist dabei
davon, dass diese untere Grenze sich auf [X.] im jeweiligen [X.], von der hier die [X.] ausgehen muss, bezieht
(Se-natsbeschluss vom 22.
März 2004 aaO).

Das durchschnittliche im Amtsgerichtsbezirk [X.].

erwirtschaftete [X.] der Notare lag im Jahr 2009 bei etwa 265.000

n-zurechnung von nicht meldepflichtigen Geschäftsvorgängen, ergibt sich unter Berücksichtigung einer realistisch geschätzten Kostenquote von 70
% ein jährli-ches Durchschnittseinkommen von 91.494

at-15
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licher Gewinn
vor Steuern von mindestens 7.625

Betrag sogar unter Berücksichtigung der eingezogenen [X.] mindestens 9.450

einer Gefährdung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Notare im [X.] [X.].

nicht ausgegangen werden kann. Der Kläger ist deshalb
in dieser Hinsicht
in seinen subjektiven Rechten nicht verletzt. [X.]r selbst liegt mit seinem steuerlichen Gewinn deutlich außerhalb des
Bereichs, in dem eine Be-einträchtigung seiner
Unabhängigkeit als Notar zu besorgen wäre. Demgemäß ist auch der weitere Vortrag des [X.] in diesem Zusammenhang nicht durchgreifend, dass die Unabhängigkeit der Notare in [X.].

dadurch beein-trächtigt werde, dass es wenige Urkunden mit erheblichen Werten gebe, was die Notare wirtschaftlich von den Auftraggebern dieser Urkunden abhängig [X.]. Zudem ist inzwischen durch den Wegfall der [X.] "Dr. L.

"
wie dargelegt die ohnehin nicht bedenkliche
Situation entspannt worden.

Ohne [X.]rfolg macht der Kläger geltend, es habe
neben im [X.] vor dem Senat ([X.]([X.]) 4/11)
klagenden Notar, der nur 2002 und 2010 keine [X.]inkommensergänzung erhalten habe,
zwei weitere Notare in 2003 und bis 2005 gegeben, die [X.]inkommensergänzungen bezogen hätten. [X.]in weiterer Notar sei in Vermögensverfall geraten. In
den
letzteren Fällen
handelt es sich um Vorgänge, die teilweise deutlich
vor der Ausschreibung der hier streitigen [X.] liegen und
deswegen bei der Frage der Wiederbesetzung der frei gewordenen [X.] nicht maßgeblich sein können. Auch die vom Kläger als problematisch angeführten Notariate
Me.

, Mes.

und K.

in [X.].

indi-zieren nicht, dass die wirtschaftliche Unabhängigkeit der [X.].

Notare
in Ge-fahr
gewesen ist.
[X.]inkommensergänzung erhielt 2010 keiner von ihnen, ebenso wenig der Kläger im Parallelverfahren. Aus der Gesamtschau der Situation
-
insbesondere angesichts des oben dargestellten jährlichen Durchschnittsein-19
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kommens
-
kann eine strukturell zu hohe Anzahl von Notaren im Amtsgerichts-bezirk [X.].

nicht festgestellt werden.

Unbegründet ist deswegen auch die Rüge des [X.], die Situation in [X.].

sei vergleichbar mit derjenigen, die der Senatsentscheidung vom 16.
Juli 2001 ([X.] 7/01, NJW 2001, 3548) betreffend die
Stellensituation in C.

zugrunde gelegen hat. [X.]ntscheidend war damals, dass drei Notare in dem in den Blick zu nehmenden Amtsgerichtsbezirk [X.]inkommensergänzungen erhiel-ten und die Justizverwaltung sich nicht an den
von ihr selbst vorgegebenen [X.] gehalten hatte. Beide Gesichtspunkte liegen im vorliegenden Fall anders.

b) Der Kläger
kann die Unterlassung der Nachbesetzung auch nicht [X.] verlangen, weil der Beklagte bei seiner [X.] nach §
4 [X.] von einer Richtlinie oder ständigen Übung abgewichen wäre
und der Kläger als von den Maßnahmen des Beklagten betroffener Notar eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung erdulden müsste.

aa) Zutreffend geht insoweit das [X.] davon aus, dass der Beklagte aufgrund der veränderten Verhältnisse im [X.] ab 1999 einen hinreichenden Grund dafür hatte, von der ursprünglichen [X.]rmessensaus-übung nach dem "[X.]rlass"
von 1994 abzuweichen. Das damals
für erforderlich gehaltene bereinigte Aufkommen von 1.500
Geschäftsvorfällen pro Notar konn-te angesichts des nachhaltigen Zurückgehens des gesamten Urkundenauf-kommens nicht als Maßstab aufrechterhalten werden. Dieses ist im [X.] auf knapp über 1.000 bereinigte Urkundenvorgänge zurückgegan-gen und seit Jahren auf diesem Niveau stabil. [X.]in Festhalten an den [X.] würde bedeuten, dass neben den
bislang seit mehr als zehn Jahren bereits 20
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eingezogenen [X.]n auf absehbare [X.]
keine frei werdende [X.] im [X.] mehr besetzt werden könnte. [X.]s liegt deshalb ein hinrei-chender sachlicher Grund vor, von der ursprünglichen Verwaltungspraxis ab-zuweichen und in eine [X.]inzelfallbetrachtung einzutreten.

bb) Die hier erfolgte
[X.]inzelfallentscheidung der Beklagten war
fehlerfrei.

(1)
Ohne [X.]rfolg rügt der Kläger einen [X.]rmessensfehler des
Beklagten,
soweit dieser bei der Besetzungsentscheidung davon ausgehe, dass die frei gewordene
[X.] lebensfähig sei. Der Beigeladene zu
1 könne die [X.] mit dem bisherigen Notar Z.

nicht fortführen, da dieser zu alt und deswegen eine Genehmigungsfähigkeit dieser Sozietät nicht gegeben sei.

Im [X.] gibt es keine Rechtsnorm, die einen [X.] der Notare verbietet, wenn ein Partner bereits über 60 Jahre alt ist. Vielmehr soll nach §
9 Abs.
2 Nr.
1 der [X.] Notarverordnung (GVBl. 2011, 79), die Genehmigung für eine Sozietät erteilt werden, wenn die Fortfüh-rung der gemeinsamen Berufsausübung mit dem Amtsnachfolger des [X.] ermöglicht wird. Zwingende Gründe, die Fortführung der Sozietät mit dem zur [X.]rnennung vorgesehenen Beigeladenen zu
1 zu versagen, liegen deshalb nicht vor.
Anderes lässt sich auch nicht aus der von dem Kläger herangezogenen Senatsentscheidung vom 11.
Juli 2005 ([X.] 5/05, NJW-RR 2005, 1722
ff.) herleiten. Die damalige Situation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar.

(2) [X.]in den Kläger in seinen subjektiven Rechten verletzender [X.]rmes-sensfehler bei der
Besetzungsentscheidung durch den Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf die frei gewordene und eingezogene Stelle "S.

"
in [X.]

gegeben. In [X.]

wie in [X.].

sind zwei [X.]n freigeworden; jeweils eine 23
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ist eingezogen und eine ausgeschrieben worden. Der Rechtsauffassung des [X.], die auch das [X.] geteilt hat, wegen des [X.]inzugs der [X.] "S.

"
in [X.]

müsse auch die hier streitgegenständliche einge-zogen werden, fehlt damit
die Grundlage.

(3) [X.]rmessensfehlerfrei hat der Beklagte auch die Altersstruktur
der [X.] Notare
im Rahmen seiner [X.]rmessenserwägung berücksichtigt. Dieses Abwägungskriterium ist in §
4 [X.] ausdrücklich genannt und in der Recht-sprechung des Senats sowie auch des [X.] anerkannt (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
Juni 2003 -
[X.] 47/02, NJW-RR 2004, 1067, 1068; [X.] D[X.] 2002, 891, 893). Bei der Besetzungsentscheidung hat der Beklagte auch zu Recht die Aufrechterhaltung des [X.]systems als abzuwägenden Belang in seine [X.]rwägung eingestellt. Die [X.] stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat (§
7 Abs.
4 Satz
1 [X.]). Das Gesetz sieht die [X.]rnennung zum Notar und die [X.]inweisung in eine [X.] nach Ablauf von drei Jahren (vgl. §
7 Abs.
1,
Abs.
6 Nr.
1, Abs.
7 Satz 1 und 2
Nr.
3
[X.]) als Regel an. Zu einem funktionierenden No-tariat gehört auch ein geordnetes [X.]system. Die gemäß §
4 Satz
2 [X.] zu berücksichtigende geordnete Altersstruktur des [X.] wird insbesondere durch die Bestellung von [X.] zu Notaren ge-wahrt, da dies in der Regel zu einer Absenkung des Durchschnittsalters der Notare führt. Dies kann aber nur dann gewährleistet werden, wenn auch die [X.] nicht überaltern. Neue und junge [X.] können regelmäßig nur bestellt werden, wenn ältere durch Bestellung zum Notar die Assessorenzeit beendet haben. Des Weiteren kommt den [X.] bei der Übernahme von Vertretungen gemäß §
39 Abs.
3 Satz
2 [X.] und [X.] gemäß §
56 Abs.
5 [X.] besondere Bedeutung zu. Dies dient der Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen im Sinne 27
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des §
4 Satz
2 [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
Juni 2003 -
[X.] 47/02, NJW-RR 2004, 1067, 1068).

(4) Das [X.] hat die Nachbesetzungsentscheidung für rechtsfehlerhaft gehalten, weil sie jedenfalls teilweise auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage
beruhe. Der Beklagte habe in seine
Abwägung das [X.] Ausscheiden der Notarin Mes.

mit einbezogen, was sich daraus ergebe, dass diese ungewisse und künftige Tatsache mehrfach als Argumenta-tionsbaustein benutzt worden sei. Käme diesem Umstand keinerlei Relevanz zu, hätte sich jede Argumentation erübrigt. Dem ist nicht zu folgen. Nach §
111d Satz
2 [X.] i.V.m. §
125 Abs.
1 Satz
1, §
114 Satz
2 VwGO können [X.]rmes-senserwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Der Beklagte hat, wie das [X.] unter Bezugnahme auf dessen "[X.]nt-scheidung über die Wiederbesetzung"
selbst angeführt hat, darauf hingewiesen, dass er dem
mutmaßlichen
Ausscheiden der Notarin Mes.

kein entscheiden-des Gewicht
für seine Ausschreibung und Wiederbesetzungsentscheidung bei-gemessen habe.
Von dieser Grundlage aus ist deshalb die [X.]ntscheidung des Beklagten zur Wiederbesetzung der [X.] zu bewerten. Die Beanstan-dung
des [X.]s, die [X.]rmessenserwägungen des
Beklagten be-ruhten teilweise
auf tatsächlich ungesicherter
Grundlage, geht daher fehl.

Die [X.]rmessensentscheidung des
Beklagten verletzt deshalb nicht den Kläger in seinen Rechten.

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14

-

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
111d Abs.
1 Satz
1 [X.], §
154 Abs.
1, §
162 Abs.
3 VwGO.

Galke
[X.]
von [X.]

Brose-Preuß

Frank
Vorinstanz:
OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 11.02.2011 -
Not 1/10 -

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