Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI [X.]
Verkündet am:
28. April 2015
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeam-tin
der Geschäftsstel-le
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] §§ 311, 320 ff., 134
[X.] §§ 75 ff., 90 Abs. 2 Satz 2
Swap-Geschäfte einer [X.] Gemeinde, die ausschließlich der Er-zielung eines Spekulationsgewinns dienen, sind weder wegen einer Überschreitung des der Gemeinde gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises unwirksam noch wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig.
[X.] §§ 311, 320
ff.,
138 Aa
Ein Swap-Geschäft ist sittenwidrig und nichtig, wenn es darauf angelegt ist, den [X.] der Bank von vornherein chancenlos zu stellen ([X.] an [X.] vom 9.
März 2010 -
XI
ZR
93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
26, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR
28/09, WM
2010, 1590 Rn.
39 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR
394/08, WM
2010, 2214 Rn.
40).

[X.] §§ 311, 320
ff.,
280 Abs. 1
Die [X.] ist im Zweipersonenverhältnis grundsätzlich bei allen [X.], denen kein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist, verpflichtet, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts und
dessen Höhe aufzuklären (Fortführung von [X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
38).
-
2
-
[X.] §§ 311, 320
ff., 280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 Ba, Ca
Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses kon-kreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen [X.]en geschlossenen [X.]n aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, auch bei [X.] der Pflichtverletzung mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Das gilt auch, wenn den [X.] der Rahmenvertrag für [X.] zugrunde liegt (Fort-führung von [X.]sbeschlüssen vom 22.
Januar 2013 -
XI
ZR
471/11, NJW-RR
2013, 948 Rn.
11 und -
XI
ZR
472/11, juris Rn.
11). Verhält sich der Vertragspartner der Bank in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung wi[X.]prüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, ist dies
bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zu würdigen (Bestätigung von [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
50).
[X.] §
280 Abs.
1, §§ 242 Ba, 249 Abs.
1 Fa, §§
215, 853
Das Leistungsverweigerungsrecht aus §§
242, 249 Abs.
1 [X.], mit dem der Schuldner eine Forderung des Gläubigers abwehrt, die der Gläubiger durch eine zum Schadener-satz verpflichtende Pflichtverletzung erlangt hat, verjährt außerhalb des Anwendungs-bereichs des §
853 [X.] mit dem zugrundeliegenden Anspruch auf Aufhebung der Forderung aus §
280 Abs.
1 [X.].
[X.], Urteil vom 28. April 2015 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
April 2015 durch [X.]
[X.], die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu
2)
wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 7.
Oktober 2013
im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entschei-dung zu den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu
1)
und im Übrigen insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu
2)
erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und
Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, der allein noch am Prozess betei-ligten
Beklagten zu
2)
(künftig: Beklagte) aus vier [X.]n
nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend [X.] aus diesen Verträgen
geltend.

1
-
4
-
Die Klägerin, eine Gemeinde in [X.] mit rund
30.000 Einwohnern, stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten
(künftig einheit-lich: Beklagte), einer [X.], in ständiger Geschäftsbeziehung.
Am 28.
April
2006 schlossen
die [X.]en
einen "Rahmenvertrag für Finanztermin-geschäfte"
(künftig nur: Rahmenvertrag), dem ein "Anhang für Verträge mit [X.] oder Körperschaften des öffentlichen Rechts"
beigefügt war. In diesem Rahmenvertrag hieß es unter anderem:
"1. Zweck und Gegenstand des Vertrages

[X.]) Für jedes Geschäft, das unter Zugrundelegung dieses Rahmenvertrages abge-
Bestimmungen. Alle [X.] bilden untereinander und zusammen mit diesem werden im Sinne einer einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt.

7. Beendigung
(1) Sofern [X.] getätigt und noch nicht vollständig abgewickelt sind, ist der

[X.]) Der Vertrag endet ohne Kündigung

genannt) ist keine [X.] mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr.
3 Abs.
1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären; an die Stelle die-ser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderungen nach Nrn.
8 und 9.
8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich
(1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen [X.] (nachste-

Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften h-net; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von [X.]n (ein-schließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte [X.] bereits alle Zahlungen oder sonstigen
Leistungen der anderen [X.] erhalten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt.
2
-
5
-
[X.]) [X.] die ersatzberechtigte [X.] aus der Beendigung von [X.]n ins-gesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr.
9 Abs.

n-deren [X.] einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des

9. Abschlusszahlung
(1) Rückständige Beiträge und sonstige Leistungen und der zu leistende Schadenser-satz werden von der ersatzberechtigten [X.] zu einer einheitlichen Ausgleichsforde-

[X.]) Eine Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte [X.] wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere [X.] des fälligen Teils der Ausgleichsforderung vom Gesamtbetrag der Ausgleichsforderung abzuziehen. [...] Die ersatzberechtigte [X.] kann die Ausgleichsforderung der anderen [X.] gegen die nach Satz
3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterlässt, wird die Ausgleichsforderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegenan-sprüche mehr gegenüberstehen.

".

In dem "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öf-fentlichen Rechts"
stand unter anderem:
"Ergänzend zu den Bestimmungen

1.
Der Vertragspartner [gemeint: die Klägerin] wird [X.] ausschließlich zu den ihm nach öffentlichrechtlichen, insbesondere kommunal-
und aufsichtsrechtli-chen Vorschriften gestatteten Zwecken tätigen.
2.
Der Vertragspartner sichert zu,
(a)
die Fähigkeit zu besitzen, Verpflichtungen nach dem Rahmenvertrag und den [X.] abgeschlossenen [X.]n rechtsverbindlich und durchsetzbar einzugehen sowie entsprechende Verfügungen vorzunehmen und
(b)
mit dem Abschluss von [X.] nicht gegen die für ihn maßgebenden Rechtsvorschriften, insbesondere das Spekulationsverbot, zu verstoßen sowie
(c)
[X.] nur zur Erfüllung dieses Zwecks zu tätigen und dem Erfordernis der Konnexität des [X.] gemäß das Volumen und die Laufzeit des [X.] dem zugrunde liegenden Grundgeschäft anzupassen.
3.
Die unter Nr.
2 dieses Anhangs erfolgte Zusicherung gilt mit und für jeden neuen Einzelabschluss als wiederholt ."

3
-
6
-
Auf der Grundlage des Rahmenvertrags schlossen die [X.]en am 6.
Dezember 2007 einen [X.] mit einer Laufzeit vom 15.
Dezember 2007 bis zum 15.
Dezember 2014
(künftig: Invers-CMS-Stufen-Swap). Die Beklagte verpflichtete
sich während der Laufzeit vierteljähr-lich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3,75%
p.a. auf den [X.] von 5

e-trag im [X.] der Laufzeit vierteljährlich Zinsen in Höhe von 3%
p.a. und
ab
dem 15.
Dezember 2008 bis zum Laufzeitende vierteljährlich variable Zin-sen. Die von der Klägerin am 15.
März 2009 zu zahlenden variablen Zinsen betrugen vereinbarungsgemäß "3% plus 4,25%
p.a. [X.]"
und an den nachfolgenden Zahlungsterminen bis
zum Laufzeitende jeweils "variabler Satz für den unmittelbar vorangegangenen Berechnungszeitraum plus 4,25%
p.a. [X.]"
auf den Nominalbetrag, jedoch höchstens 8,75%
p.a und mindestens 0%
p.a. Der [X.] entsprach dem jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraums veröffent-lichten [X.].
Am 30.
Januar 2008 vereinbarten
die [X.]en einen CHF-Plus-Swap-Vertrag mit einer Laufzeit vom 10.
Februar 2008 bis zum 10.
Februar 2016 (künftig: CHF-Plus-Swap). Die
Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3%
p.a. auf den [X.] in Höhe von 5
Mio.

ie Klägerin hatte vierteljährlich variable Zinsen in Höhe von "2,00% + [X.]", mindestens jedoch 2%
p.a.
auf den [X.] zu zahlen. Der vereinbarte [X.] ist jeweils nach folgender For-mel zu berechnen:

(,x) *
100%

[X.]/CHF Kurs

4
5
-
7
-

legten die [X.]en im [X.] der Laufzeit auf 1,54 fest. Er verringerte
sich mit jedem Jahr bis zum Laufzeitende um jeweils 0,01. Als "[X.]/CHF Kurs"
wurde der jeweils aktuelle Devisenkassakurs vereinbart.
Am 14.
Februar 2008 schlossen die [X.]en einen [X.]-Vertrag mit einer Laufzeit vom 15.
Februar 2008 bis zum 30.
Juni 2021
(künftig: [X.]). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit viertel-jährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen [X.]. Die Klägerin hatte vierteljährlich entweder Zinsen in Höhe von 4,05%
p.a.
zu zahlen, falls der [X.] 6%
p.a.
oder weniger be-trug,
oder Zinsen in Höhe des jeweiligen
[X.]. Der Vertrag sah
in einem Anhang für die einzelnen [X.] wechselnde [X.] zwischen 1.208.434,77

8

.
Ebenfalls am 14.
Februar 2008 schlossen die [X.]en einen [X.] (künftig: [X.]) mit einer Laufzeit
vom 2.
Januar 2008 bis zum 30.
März 2025 ab, in dem sich die Beklagte vierteljähr-lich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen [X.] verpflichtete und die Klägerin vierteljährlich entweder Zinsen in Höhe von 4,10%
p.a. zu zahlen hatte, falls der [X.] 6% oder weniger be-trug, oder Zinsen in Höhe des jeweiligen
[X.]. Der Vertrag sah
in einem Anhang für die einzelnen [X.] wiederum wechselnde [X.]sbeträge zwischen 11.388

.
Weitere [X.] zwischen den [X.]en sind nicht Ge-genstand des Rechtsstreits.
Bei allen vier streitgegenständlichen [X.]n war der Marktwert im [X.]punkt des Abschlusses negativ. Aus den vier Verträgen
erwirt-schaftete die Klägerin
bis zum [X.]
einen Verlust von insgesamt 575.256,80

, während sie aus anderen [X.] einen Gewinn von 6
7
8
9
10
-
8
-
insgesamt 695.477,78

zielte. Auf die streitgegenständlichen vier [X.] leistet die Klägerin seit dem [X.] keine Zahlungen mehr.
Ihrem
Antrag festzustellen, sie sei
zu weiteren Zahlungen
auf die streit-gegenständlichen [X.]
nicht verpflichtet, hat das [X.] entsprochen. Die weitergehende Klage, mit der die
Klägerin Ausgleich ih-res Verlustes in Höhe von insgesamt 575.256,80

d-gericht abgewiesen. [X.] hat es weiter die Widerklage der Beklagten, mit der sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von insgesamt 1.494.879,14

-[X.]n bean-sprucht hat.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach [X.]wech-sel auf Beklagtenseite in zweiter Instanz, mit der sie sich gegen den [X.] und die Abweisung ihrer Widerklage gewandt hat, und die [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelasse-nen Revision verfolgt die Beklagte ihr zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die [X.]en den Rechtsstreit nicht in der Revisionsinstanz bezüglich der Feststellungsanträge in Höhe von 1.494.879,14

zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.
11
12
13
-
9
-
I.
Das Berufungsgericht (WM
2013, 2026
ff.) hat

soweit für das Revisi-onsverfahren noch von Interesse

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der [X.]
jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem vorgelagerten Beratungsvertrag Schadener-satz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte nicht objektge-recht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen
negativen Marktwert der Swap-Geschäfte hinzuweisen.
Sie habe sich, da sich ein Gewinn des einen Vertragspartners unmittelbar in einem Verlust des ande-ren Vertragspartners habe spiegeln müssen, bei Abschluss der [X.], zu denen
sie zugleich geraten habe, in einem schwerwiegenden [X.] befunden. Diesen Interessenkonflikt habe sie nicht dadurch auflösen [X.], dass sie die Chancen und Risiken mittels [X.]n an Dritte weitergegeben habe. Diese [X.] habe sie nur abschließen [X.], weil sie zu Vertragsbeginn einen negativen Marktwert in die streitgegen-ständlichen Swaps einstrukturiert
habe. Der Vorteil, den die Beklagte aus der Weitergabe des Risikos am Markt erzielt habe, bilde nicht lediglich ihre "[X.]"
ab. Die Bewertung von [X.] erfolge gerade nicht rein willkürlich ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zweck, solche Ge-schäfte handelbar zu machen, sondern anhand anerkannter finanzmathemati-scher Modellrechnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Ein-ordnung und Bewertung der Chancen und Risiken bildeten und Voraussetzung für den Abschluss kalkulierbarer Grundgeschäfte
seien. Damit trage die [X.] prognostische Züge, weil sie die Erwartungen der Marktteilnehmer

wenn nicht aufgrund konkreter, auf längere Sicht nicht hinreichend verlässlicher Zins-entwicklungsprognosen, so doch aufgrund der bezeichneten Simulationsmodel-14
15
-
10
-
le

[X.]. Darauf komme es indessen nicht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern auch zur Einschätzung der vom Markt erwarteten zu-künftigen
Zahlungspflichten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem solchen Geschäft an.
Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven
oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine "[X.]"
eingepreist und verdiene an der [X.] durch [X.]. Alle diese Informationen hätten nichts
darüber
ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen
künftige Entwicklung
prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten [X.], sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Gewinns
einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiere, dass sie das [X.] der Swaps bewusst zu
Lasten der Klägerin ausbilde. Die [X.] knüpfe dabei nicht an
der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der
allen streitgegenständlichen [X.] eigenen
Bedeu-tung des anfänglichen negativen Marktwertes an.
Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig ver-letzt. Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Die
von der Beklagten gegenbeweislich angebotenen Zeugen seien nicht zu vernehmen gewesen, weil das Beweisan-erbieten unter der von der Beklagten nachhaltig vertretenen Prämisse
gestan-den habe, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die

von der Klä-gerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte

Marge der 16
17
-
11
-
Beklagten abgebildet habe und im Übrigen ohne Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte gewesen sei. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abge-schlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes

wenn auch nur aufgrund finanzmathemati-scher Simulationsmodelle

höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trage die Beklagte, die diese Zusam-menhänge gerade in Abrede stelle, selbst nicht vor, so dass ihr [X.] unerheblich sei.
Bei der Ermittlung des Schadens der Klägerin seien die von ihr aufgrund sämtlicher
nach Maßgabe des Rahmenvertrags abgeschlossenen [X.] erzielten Gewinne und Verluste zu saldieren. Nach dem zwischen den [X.]en geschlossenen Rahmenvertrag hätten die einzelnen Swap-Geschäfte nur "Bausteine"
im Rahmen eines übergreifenden aktiven Schuldenmanage-ments gebildet. Aufgrund der Verklammerung
aller [X.] mit dem Rahmenvertrag könne ein möglicher Schaden nur in der Form ermittelt werden, dass der Gewinn oder Verlust aller mit dem Kunden abgeschlossenen [X.] in eine Schadensberechnung eingestellt und ein [X.] gebildet [X.]. Ähnlich wie bei einem Kontokorrent verlören etwaige Schadenersatzan-sprüche aufgrund einer unzureichenden Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von [X.] ihre rechtliche Selbständigkeit und gingen als Einzelposten in eine Gesamtsaldierung
ein, die bei einem negativen [X.] zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch führe. Da ein so errechneter [X.] nicht negativ, sondern positiv sei, scheitere der [X.] der Klägerin. Etwaige Ansprüche der Beklagten
auf Auskehrung eines in der Vergangenheit
erzielten Überschusses seien nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
Schadenersatzansprüche der Klägerin seien nicht nach §
37a [X.] in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: [X.] aF) i.[X.]. §
43 18
19
-
12
-
[X.] verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller [X.] sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss des letzten Swaps
am 14.
Februar 2008 entstanden. Die mit diesem Tag anlaufende Verjährungsfrist habe die Klägerin rechtzeitig gehemmt. Deshalb könne dahinstehen, ob die Beklagte

die Anwendung des §
37a [X.] zu ihren Gunsten ausschließend

vorsätzlich gehandelt habe.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebli-che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der [X.] könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen "selbständigen Beratungsvertrag"
oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.
a) Tragfähige Feststellungen zu dem Zustandekommen eines "selbstän-digen [X.]"
vor dem 28.
April 2006, aus dem eine fortlaufende Verpflichtung zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert von [X.]
resultieren könnte,
hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
[X.]) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank
oder der Anlageberater ei-ner
Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags bera-ten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum [X.] eines [X.] stillschweigend durch die Aufnahme des Bera-20
21
22
23
-
13
-
tungsgespräches angenommen
(st.
Rspr., vgl. [X.]surteile vom 6.
Juli 1993

XI
ZR
12/93, [X.]Z
123, 126, 128, vom 25.
September 2007

XI
ZR
320/06, BKR
2008, 199 Rn.
12 und vom 1.
Juli 2014
XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
21;
außerdem MünchKommHGB/[X.]/[X.], 3.
Aufl., Anlageberatung Rn.
35; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Lang, Praktikerhandbuch Wertpa-pier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1193; [X.]., WuB
2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen.
Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung
der diese Anlageentscheidung betref-fenden
Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt ([X.]s-urteil vom 8.
März 2005

XI
ZR
170/04, [X.]Z
162, 306, 311; Siol in
[X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
43 Rn.
9). Fort-dauernde Überwachungs-
und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht ([X.]surteil vom 21.
März 2006

XI
ZR
63/05, WM
2006, 851 Rn.
9; [X.] in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlage-rechts, 4.
Aufl., §
3 Rn.
43). Der Frage, ob bei Abschluss der [X.] jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den [X.]en zustande ka-men, ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
[X.]) Das Zustandekommen eines Dauerberatungsvertrags, der es dem Kunden erlaubte, Beratungspflichten wiederholt auf [X.]elben vertraglichen Grundlage abzurufen, und der bezogen auf ein konkretes Swap-Geschäft die Verpflichtung ergäbe, über einen anfänglichen negativen Marktwert aufzuklä-ren, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein Dauerberatungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande, er muss ausdrücklich geschlossen [X.]n (Siol in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
43 Rn.
9). Tragfähige
Feststellungen dazu fehlen.
24
-
14
-
b) Etwaige Beratungspflichten resultierten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch weder als Leistungspflichten noch als Rücksichtspflich-ten aus dem Rahmenvertrag.
[X.]) Reichweite und Inhalt der durch den Rahmenvertrag begründeten Pflichten kann der [X.] selbst ermitteln. Der Rahmenvertrag entspricht, worauf die Revision zu Recht hinweist,
dem von den Spitzenverbänden des [X.] erarbeiteten Muster 1993 mit Änderungen 2001 (abgedruckt bei

Neuhaus in [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.], Rn.
7/1144 [Stand:
September 2010]; [X.]
in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., Anhang
1 zu §
114; vgl. dazu auch die Leitlinie der [X.]päischen
Zentralbank 2001/833/EG, [X.].
[X.]
L
310 S.
31). Die
Bestimmungen des
Rahmenvertrags
sind
Formularklauseln
([X.] [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
60), die der Auslegung durch das Revisionsgericht unterliegen
(vgl. [X.]surteile
vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
15 und vom 8.
Oktober 2013

XI
ZR
401/12, [X.]Z
198, 250 Rn.
21).

[X.]) Durch den Rahmenvertrag werden Beratungspflichten als Leistungs-pflichten nicht begründet. Die Annahme einer (typisierten) Beratungspflicht als Nebenpflicht des Rahmenvertrags wi[X.]präche dem Willen der vertragschlie-ßenden [X.]en. Der
Rahmenvertrag zieht
Bedingungen von [X.], deren künftigen Abschluss die Vertragsparteien des Rahmenvertrags in Aussicht nehmen, insoweit "vor die Klammer", als sie als Standard für sämtli-che [X.] gelten sollen. Er
verlagert dadurch die Einigung über den Inhalt von [X.]n in bestimmtem Umfang vor. Zu einer Beratung verpflichtet er dagegen nicht.
Das hängt wesentlich mit dem Umstand zusammen, dass der Rahmenvertrag für einen Markt entwickelt wur-de, bei dem sich [X.]en hoher Bonität

international tätige Kreditinstitute und 25
26
27
-
15
-
Unternehmen

gegenüberstehen ([X.] [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
34). In einem solchen Verhältnis besteht kein
Bedürfnis nach Beratung. Entsprechend verhält
sich der Rahmenvertrag nicht zu den Vorgaben
einer anleger-
oder objektgerechten Beratung durch den Verwender, so dass er nicht Grundlage eines Schadenersatzanspruchs wegen der Verletzung entsprechender Pflichten sein kann (aA
OLG
München, Urteil vom 16.
Juli 2014

7
U
3548/13, juris Rn.
21).
Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im konkreten Fall dem Rahmenvertrag
ein

ebenfalls vorformulierter und daher der Auslegung durch den [X.] zugänglicher

"Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaf-ten des öffentlichen Rechts"
beigefügt war. Die dort genannten "Zusicherungen"
des Vertragspartners des Verwen[X.] dienten nicht der Eingrenzung dessen, was Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne einer an-legergerechten Beratung empfohlen werden durfte. Vielmehr bekräftigten sie die Selbstverständlichkeit, dass [X.] mit solchen Anstalten und Körperschaften nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen geschlossen werden sollten, was zu prüfen Sache der für die Anstalt oder Körperschaft ver-antwortlich Handelnden war.

[X.]) Schließlich verkennt das Berufungsgericht mit seinem Verweis auf eine Haftung der Beklagten aus dem Rahmenvertrag in Verbindung mit §
241 Abs.
2 [X.], dass Beratungspflichten in dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sinne keine (bloßen) Rücksichtspflichten
sind
(vgl.
zur Unterscheidung [X.]surteil vom 19.
März 2013

XI
ZR
431/11, [X.]Z
196, 370 Rn.
16
ff., 23
ff.). Die Herleitung von Beratungspflichten "aus dem Rahmenvertrag (§
241 Abs.
2 [X.])"
ist damit ebenfalls nicht tragfähig.
2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzu-reichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert
der Zins-28
29
30
-
16
-
satz-[X.] stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar.
Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ist das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines [X.] kein
Umstand, über den die [X.] ihren Kunden im Rahmen der [X.] Beratung informieren müsste ([X.]surteil vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575
Rn.
33
ff.). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss
des Vertrags, der zu diesem [X.]punkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand fi-nanzmathematischer Berechnungsmodelle
in der Weise ermittelt, dass

unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei ei-nem Währungsswap der Wechselkursentwicklung

die voraussichtlichen künf-tigen festen und variablen Zinszahlungen der [X.]en gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert"
die Bruttomarge, ihren
Netto-gewinn
und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterle-gung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des
Swaps
einstrukturiert (vgl. [X.]surteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
35
und vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
36).
Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu [X.]. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B.
Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. [X.] muss er bei einer

allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen

sofortigen
Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des an-31
32
-
17
-
fänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende [X.] indiziert der anfängliche stichtagsbezogene
negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins-
und/oder Wäh-rungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads"
wäh-rend der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines [X.] kann daher trotz des anfänglichen
negativen Marktwerts objektgerecht sein.
3. Eine
von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflich-tung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert
wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgericht

das Zustande-kommen eines [X.] unterstellt

ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet.
a) Für das [X.], in dem die Provision von einem [X.] (z.B. Emittenten, Initiatoren) an die [X.] gezahlt wird, besteht nach der [X.]srechtsprechung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts die Pflicht der Bank, den Anleger über Grund und Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären.
Für die Vergangenheit hat der [X.] eine solche Aufklärungspflicht nur in zwei Fallgruppen bejaht, nämlich erstens bei verdeckt geflossenen Rückvergü-tungen (u.a. [X.]surteile vom 19.
Dezember 2006

XI
ZR
56/05, [X.]Z
170, 226 Rn.
22
f. und vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
17 so-wie [X.]sbeschlüsse vom 20.
Januar 2009

XI
ZR
510/07, WM
2009, 405 Rn.
12 und vom 9.
März 2011

XI
ZR
191/10, WM
2011, 925 Rn.
20) und [X.], wenn bei der entgeltlichen [X.] eine verdeckte [X.] vom Verkäufer gezahlt wird ([X.]surteil vom 24.
September 2013

XI
ZR
204/12, WM
2013, 2065 Rn.
24
ff.).
Diese beiden Fallgruppen hat der [X.] im Urteil vom 3.
Juni 2014 (XI
ZR
147/12, [X.]Z
201, 310 Rn.
38) mit Wirkung ab dem 1.
August 2014 33
34
35
36
-
18
-
zusammengefasst und auf alle Provisionszuflüsse, die die [X.] von einem Dritten erhält, erweitert, gleich ob sie offen ausgewiesen oder im Anlage-betrag versteckt sind.
b) Demgegenüber gilt für das Zweipersonenverhältnis, in dem die [X.] zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offen-sichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.]surteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
38, vom 27.
September 2011

XI
ZR
182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
37 und -
XI
ZR
178/10, WM
2011, 2261 Rn.
40, vom 26.
Juni 2012

XI
ZR
316/11, WM
2012, 1520 Rn.
19, vom 16.
Oktober 2012

XI
ZR
367/11, NJW-RR
2013, 244 Rn.
27
ff., vom 17.
September 2013 -
XI
ZR
332/12, WM
2013, 1983 Rn.
11, vom 1.
Juli 2014

XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
28 und vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
31). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses [X.] ist, lässt auch innerhalb des [X.] seine Schutzwürdig-keit entfallen (vgl. [X.]surteile vom 27.
September 2011

XI
ZR
182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
44 und

XI
ZR
178/10, WM
2011, 2261 Rn.
47 sowie vom 1.
Juli 2014

XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
28).
Im Zweipersonenverhältnis erkennt der [X.] von dieser Regel nur eine Ausnahme für den Fall einer reinen [X.] an. Für den CMS-Spread-La[X.]er-Swap hat er die Aufklärungspflicht über das Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap-Geschäft mit ihr selbst ratenden Bank auf die Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts zurückgeführt, dessen Risikostruktur die Bank mittels der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts bewusst zu Las-37
38
-
19
-
ten des Kunden gestaltet hatte, ohne dass der Kunde die von einer komplizier-ten finanzmathematischen Berechnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überblicken und das in der Möglichkeit des "Verkaufs"
des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen konnte ([X.]surteile
vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
31
ff.
und vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
31; vgl. auch [X.], WuB
I
G
1. Anlagebe-ratung 21.11; [X.], WuB
I
G
1.
Anlageberatung 16.12). Die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne [X.] auf die
konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines an-fänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des [X.] kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der [X.] in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des [X.] nicht erkennen.
c) Die Rechtsprechung zum CMS-Spread-La[X.]er-Swap ist, was das Be-rufungsgericht im Ansatz richtig erkannt hat, im Zweipersonenverhältnis auf [X.] generell übertragbar (aA [X.], WuB
2015, 63, 64). Das Ein-preisen der Bruttomarge ist kein Spezifikum des [X.]. Es ist von der konkreten Gestaltung der Parameter, die Bank und Kunde tau-schen, unabhängig. Da der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den auf-zuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des [X.] nicht rechnen muss
([X.]surteile vom 26.
Juni 2012

XI
ZR
316/11, WM
2012, 1520 Rn.
46,

XI
ZR
355/11, BKR
2013, 17 Rn.
51,

XI
ZR
259/11, juris Rn.
41 und

XI
ZR
356/11, juris Rn.
50 sowie vom 24.
September 2013

XI
ZR
204/12, WM
2013, 2065 Rn.
23), ist die Komplexität des [X.] kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet.
39
40
-
20
-
Andererseits ist die Bank nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge
aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum [X.]punkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Ist der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe.
d) Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert
schließt

entsprechend den sonst vom [X.] entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Inte-ressenkonflikts

die Verpflichtung zur Information über seine
Höhe mit ein
(OLG
Köln, Beschluss vom 9.
September 2013

13
U
120/12, juris Rn.
24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des [X.] richtig einschätzen
(vgl. [X.]surteile vom 19.
Dezember 2006

XI
ZR
56/05, [X.]Z 170, 226 Rn.
24, vom 26.
Februar 2013

XI
ZR
498/11, [X.]Z
196, 233 Rn.
15, vom 24.
September 2013
XI
ZR
204/12, WM
2013, 2065 Rn.
26, vom 4.
Februar 2014

XI
ZR
398/12, BKR
2014, 200 Rn.
11 und vom 8.
April 2014

XI
ZR
341/12, WM
2014, 1036 Rn.
28).
e) Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht dann nicht, wenn, wie der [X.] mit Urteil vom 22.
März 2011 (XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
26) der Sache nach bereits entschieden hat, die [X.]
zu [X.]
rät, die der [X.] gegenläufiger Zins-
oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen
(vgl. hierzu [X.] in
[X.], Finanzderivate
Rechtshandbuch, 3.
Aufl., §
28 Rn.
24
ff.). Existiert ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem [X.], dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den "Tausch"
einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleich-41
42
-
21
-
zeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zins-niveaus.
f) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben keinen sicheren Schluss darauf, die Beklagte habe die Klägerin über den anfänglichen negati-ven Marktwert sämtlicher streitgegenständlicher
[X.] [X.] müssen. Für den [X.] und den [X.] ist
man-gels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich der in den Vorinstanzen gehaltene Vortrag der Beklagten als richtig zu unterstellen, sie hätten Zinsrisiken aus konkreten variabel verzinslichen
Darlehen der Klägerin abgesichert. War dies der Fall, bestand nach den oben dargelegten Grundsät-zen keine Aufklärungspflicht
unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts. Der Umstand, dass mit dem [X.]
und dem
[X.]
keine vollständige, sondern lediglich eine partielle [X.] gegenläufiger Zinsrisiken der Beklagten aus konnexen Grundgeschäften
bis zu einem Anstieg des [X.] auf 6% verbunden war, recht-fertigt kein anderes Ergebnis. Das Risiko der Klägerin, einen Zinsdienst in Höhe des [X.] jenseits der 6%-Marke leisten zu müssen, beruhte
nach dem revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten nicht auf den abgeschlossenen Flexi-[X.]n, sondern allein auf den konnexen Grundgeschäften.

4. Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsge-richt angenommen, die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichti-gen Verhaltens sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und beweise, dass die Klägerin die [X.]
auch
"gegen die Markterwartung" abgeschlossen hätte. Damit ist das Berufungsgericht indessen ebenfalls einem Rechtsirrtum unterlegen. Fällt der beratenden Bank eine Aufklärungspflichtver-letzung nur
unter dem Aspekt einer unzureichenden Unterrichtung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie
lediglich
darlegen und 43
44
-
22
-
beweisen, dass der Kunde
den Swap-Vertrag
auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags
abgeschlossen hätte. Die [X.] muss dagegen
nicht wider-legen, dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über [X.], also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte.
5. Nicht frei von [X.] ist schließlich die Feststellung des [X.], die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Invers-CMS-Stufen-Swap
nicht entgegenhalten, das Schadenersatzbegehren der Klägerin sei gemäß §
37a [X.]
aF
i.[X.]. §
43 [X.] verjährt, weil der Klägerin ein "einheitlicher"
Schadenersatzanspruch
zustehe, der
erst mit Abschluss des letz-ten [X.] am 14.
Februar 2008 entstanden sei, so dass die [X.] auch nicht vor dem 14.
Februar 2008 habe anlaufen können.
a) Richtig ist allerdings die auch von anderen Obergerichten (OLG
Frankfurt
am
[X.], NZG
2013, 1111, 1112; OLG
München, Urteil vom 16.
Juli 2014

7
U
3548/13, juris Rn.
18) vertretene Rechtsauffassung des Be-rufungsgerichts, §
37a [X.] aF finde auf (zu Anlagezwecken getätigte) Swap-Geschäfte Anwendung. Das trifft gemäß §
2 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
c, Abs.
2b und 3 Satz
1 Nr.
9 [X.] in der zwischen dem 1.
November 2007 und 25.
März 2009 geltenden Fassung zu (vgl. auch Kropf, ZIP
2013, 401, 406; [X.], [X.], 405, 409 mit Fn.
44). Richtig ist weiter die
Annahme
des Berufungsge-richts, Empfehlungen in der [X.] zwischen dem 6.
Dezember 2007 und dem 14.
Februar 2008 seien vom
zeitlichen Anwendungsbereich des §
37a
[X.] aF erfasst.
45
46
-
23
-
b) Zu trifft außerdem
die unausgesprochene Annahme
des Berufungsge-richts, es komme bei der Entscheidung der Frage, ob die Klägerin einem Leis-tungsbegehren
der Beklagten aus den [X.]n eine scha-densbegründende Fehlberatung entgegensetzen
könne, darauf an, ob eigene Forderungen der Klägerin auf Leistung von Schadenersatz verjährt seien.
[X.]) Die Klägerin, die der Inanspruchnahme durch die Beklagte ein Leis-tungsverweigerungsrecht aus §§
242, 249 Abs.
1 [X.] entgegenhält, beruft sich auf eine unselbständige
Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird
(zur Anwendung des §
194 [X.] auf unselbständige Einre-den vgl. [X.]/[X.], [X.], 74.
Aufl., §
194 Rn.
6). Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 [X.] ([X.], Urteile
vom 20.
Februar 1967

III
ZR
134/65, [X.]Z
47, 207, 214 und
vom 17.
März 1994

IX
ZR
174/93, WM
1994, 1064, 1066). Ist Grund
des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Leistung auf die Verpflichtung aus den [X.]n fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 74.
Aufl., §
242 Rn.
52), steht hinter dem Einwand aus §§
242, 249 Abs.
1 [X.] also der Gedanke der Prozessökonomie ([X.], JA
1982, 477), entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf §
214 Abs.
1 [X.] erfolgreich nicht mehr geführt werden könnte.
[X.]) Eine Regelung, die den Einwand aus §§
242, 249 Abs.
1 [X.] über den Ablauf der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs aufrechterhielte, existiert nicht. §
215 [X.]
ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspflichtverletzung so zu stellen, als seien die [X.] nicht zustande gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gegen-anspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Gel-47
48
49
-
24
-
tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts
im Sinne des §
215 [X.], weil Leistungen aus den [X.]n

das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der
§
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 [X.] unterstellt

gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären
(OLG
Nürnberg, WM
2014, 2364, 2366). Ebenfalls zugunsten der Klägerin nicht anwendbar sind
die
§§
821, 853 [X.].
[X.]) Eine analoge Anwendung der §§
215, 821, 853 [X.] kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht (OLG
Nürnberg, WM
2014, 2364, 2366
f.; aA OLG
Hamm, Urteil vom 31.
März 2011

28
U
63/10,
juris Rn.
81, 162
f.; in diese Richtung auch OLG
Bremen, WM
2006, 758, 768; offen [X.],
Beschluss vom 26.
Januar 2012

IX
ZR
69/11, juris Rn.
11). Der Gesetzgeber hat den Erhalt der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung über die Verjäh-rung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus für den Sonderfall der delikti-schen Schädigung ausdrücklich geregelt. Damit hat er zugleich zu erkennen gegeben, in anderen Fällen bleibe es bei §
214 Abs.
1 [X.]. Dass die [X.] bei der Geltendmachung der §§
242, 249 Abs.
1 [X.] der bei der
Aufrechnung entspricht (vgl. [X.]/Looschel[X.]/Olzen, [X.], Neube-arb.
2015, §
242 Rn.
281; [X.], JA
1982, 477
f.), genügt zur Begründung ei-ner Analogie nicht.

c) Das
Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft
angenommen, der von
ihm der Sache nach geprüfte Einwand
aus §§
242,
249 Abs.
1 [X.] beruhe auf einem "einheitlichen"
Schadenersatzanspruch, dessen Verjährung erst mit dem letzten haftungsbegründenden Ereignis angelaufen sei. Das trifft nicht zu:
[X.]) Die Annahme des Berufungsgerichts als richtig unterstellt, die [X.] habe durch das Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwerts der streitgegenständlichen [X.]

wenn auch wiederholt

gegen dieselbe vertragliche Beratungspflicht aus einem Dauerberatungsvertrag 50
51
52
-
25
-
verstoßen, wäre dieser Umstand für sich doch nicht geeignet, einen "einheitli-chen"
Schadenersatzanspruch zur Entstehung zu bringen. Denn dadurch [X.] sich nichts an dem allein maßgeblichen Gesichtspunkt, dass die

hier unterstellte

Schädigung der Klägerin auf unterschiedlichen haftungsbegrün-denden Ereignissen beruhte, die bei der [X.] je für sich zu betrachten sind (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar 2013

II
ZR
90/11, WM
2013, 456 Rn.
27). Die Gleichförmigkeit der vertragswidrigen Unterlassung verknüpfte
die wiederholten Pflichtverletzungen nicht zu einer einheitlichen Schädigungs-handlung, die sich lediglich im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität
wei-terentwickelte. Vielmehr entstanden mit jeder unterstellten Schädigung der Klä-gerin durch den zeitlich gestaffelten Abschluss der Swap-Geschäfte [X.] Schadenersatzansprüche, die verjährungsrechtlich getrennt zu
betrachten waren (vgl. [X.]surteil vom 24.
März 2015

XI
ZR
278/14, Umdruck Rn.
26; [X.], Urteile
vom 14.
Februar 1978

X
ZR
19/76, [X.]Z
71, 86, 93
f., vom 15.
Oktober 1992

IX
ZR
43/92, WM
1993, 251, 255, vom 12.
Februar 1998

IX
ZR
190/97, WM
1998, 786,
788,
vom 14.
Juli 2005

IX
ZR
284/01, [X.], 2106, 2107
und
vom 1.
Dezember 2005

IX
ZR
115/01, WM
2006, 148, 150; [X.], WuB
2015, 63, 65).
[X.]) Überdies irrt das Berufungsgericht, wenn es der Sache nach [X.], unterschiedliche haftungsbegründende Ereignisse seien gemäß
Nr.
1 Abs.
2 Satz
2 des Rahmenvertrags so miteinander verklammert, dass sie "ihre rechtliche Selbständigkeit"
verlören und ein einheitliches Schadensereignis [X.]
(in diese Richtung auch [X.], NJW
2012, 2913, 2915).
Das
Berufungsgericht übersieht bei seiner Interpretation des [X.], dass, was der [X.] durch eigene Auslegung ermitteln kann, die in Nr.
1 Abs.
2
Satz
2 des Rahmenvertrags geregelte Zusammenfassung der einzelnen [X.] zu einem "einheitlichen Vertrag"
die Funktion hat, die Gesamtheit der [X.] gemäß §
104 Abs.
2 Satz
3 [X.] zu ei-53
54
-
26
-
nem gegenseitigen Vertrag im Sinne der §§
103, 104 [X.] zu verbinden
(vgl. [X.] in [X.], Finanzderivate Rechtshandbuch, 3.
Aufl., §
6 Rn.
3
f.; [X.] [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
37). Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken bei der Schaffung des Art.
15 des [X.] Finanzmarktförderungsgesetzes ([X.]l.
I
1994, S.
1749) aufgenommen ([X.] [X.]O; vgl. BT-Drucks.
12/7302, S.
168, BT-Drucks.
12/7303, S.
118 und BT-Drucks.
12/7918, S.
126). In diesem Zusammenhang hat er den [X.] der an die formularvertragliche angelehnten gesetzlichen Bestimmung dahin beschrieben, es solle sichergestellt werden, dass im Insolvenzfall alle noch nicht erfüllten Ansprüche aus zwischen zwei [X.]en bestehenden [X.] saldiert werden könnten. Damit ist der insolvenzrechtliche [X.] offensichtlich. Zugleich dienen die Vorschriften des Rahmenvertrags, die die einzelnen [X.] zusammenfassen, einer einheitlichen Ri-sikobetrachtung und der Reduzierung des Gesamtrisikos ([X.] [X.]/
Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
37; [X.], WM
1990, 1001, 1010). Mit einer "Verklammerung"
von Schadenersatzansprüchen wegen
fehlerhafter Beratung
zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch hat alles dies nichts zu tun (OLG
Frankfurt am [X.], NZG
2013, 1111, 1112;
[X.], WuB
2015, 63, 65; vgl. auch OLG
München, BKR
2013, 262 Rn.
17; Kropf, ZIP
2013, 401, 406; Roller/[X.]/[X.], ZBB
2007, 345, 363
f.).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).

55
56
-
27
-
1. Entgegen der in den Vorinstanzen geäußerten
Auffassung der Kläge-rin
sind die vier streitgegenständlichen [X.] nicht, was der [X.] wegen zu berücksichtigen hätte, deswegen unwirksam, weil ihr
Abschluss nicht von dem der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis umfasst wäre. Selbst unterstellt, sämtliche
streitgegenständlichen [X.] stünden
in keinem konnexen Zusammenhang zu Grundgeschäf-ten der Klägerin, sondern hätten ausschließlich der Erzielung eines (Spekulati-ons-)Gewinns gedient, hätte in ihrem
Abschluss keine Überschreitung des der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises gelegen.
a) Nach der bisherigen
Rechtsprechung des [X.] können juristische Personen des öffentlichen Rechts allerdings außerhalb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben-
und Wirkungsbereichs nicht wirksam rechtlich handeln. Die von ihnen außerhalb dieses Bereichs vor-genommenen Rechtsakte sind nichtig ([X.], Urteil vom 28.
Februar 1956

I
ZR
84/54, [X.]Z
20, 119, 122
ff.; Beschluss
vom 15.
Juli 1969

NotZ
3/69, [X.]Z
52, 283, 286).
b) Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist (kritisch
etwa
[X.]/
[X.], [X.], 1902, 1905
ff.; [X.]/[X.],
[X.], 326
ff.), bedarf hier keiner Entscheidung, da der Abschluss von [X.]n der vorliegenden Art vom gemeindlichen Wirkungskreis umfasst ist.
[X.]) Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von [X.], die in
keinem konnexen Zusammenhang mit
Grundgeschäften stehen, den ihnen gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschreiten, wird in der Instanzrechtsprechung
und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Auf-fassung in der Literatur stuft derartige [X.] im Hinblick auf ihren spe-kulativen Charakter als nichtig ein (vgl. [X.]/[X.], wistra
2013, 81, 83;
[X.], EWiR
2009, 73, 74; [X.], FS
Bryde, 2013, S.
393, 406; [X.], 57
58
59
-
28
-
[X.] und [X.] in der [X.], 1999, S.
324; [X.], NVwZ
2007, 1159
f.; Roller/[X.]/[X.], ZBB
2007, 345, 363; [X.]/Schick, NVwZ
2012, 18, 20). Die [X.] hält sie demgegenüber für wirksam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art.
28 Abs.
2 [X.] verfassungsrechtlich ga-rantierten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei (vgl. OLG
Frankfurt am [X.], WM
2010, 1790, 1792; LG
Ulm, ZIP
2008, 2009, 2010
f.; LG
Wuppertal, WM
2008, 1637, 1639
f.;
LG
Dortmund, NVwZ
2013, 1362, 1366; LG
Köln, Urteil vom 12.
März 2013

21
O
472/11, juris Rn.
108
ff.; [X.] in
[X.], Finanzderivate Rechtshandbuch, 3.
Aufl., §
28 Rn.
115; [X.] [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
110d; [X.], BKR
2008, 488, 489
f.; [X.]/[X.], WM
2014, 1902, 1905
ff.;
[X.], NVwZ
2013, 1367
f.).
[X.]) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend.
Der gemeindliche Wirkungskreis ist [X.] ([X.]E
79, 127, 146). Art.
28 Abs.
2 Satz
1 [X.] gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen [X.] im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (sog. "Allzuständigkeit", [X.]E
56, 298, 312; 79,
127, 146; 83,
37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offenstehende Aufgabenkreis ist dabei nicht sachlich-gegenständlich beschränkt, sondern umfassend, soweit ihr gebietlicher Wirkungsbereich betroffen ist ([X.]E
83, 37, 54). Zu dem Be-reich der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung zählt insbesondere die Finanzhoheit, die den Gemeinden eine eigenverantwortliche Einnahmen-
und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens und eine eigenverantwortliche Verwaltung ihres Vermögens gewährleistet ([X.]E
125, 141, 159; [X.], NVwZ
1999, 520, 521).
Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschluss von [X.]n wie hier der streitgegenständlichen 60
61
62
-
29
-
[X.]
gehört, in den der Klägerin von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung. Ob die von der Klägerin abgeschlossenen [X.] ein bereits von ihr [X.] reduzieren oder ob mit ihnen ausschließlich ein
separater Spekulationsgewinn erwirtschaftet werden soll, spielt für die Zuordnung der Ge-schäfte zum gemeindlichen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im [X.] abgeschlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zuständigen Klägerin (vgl. [X.], Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S.
156). Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageentscheidung mit den für sie gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen, wie insbesondere dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten (§
90 Abs.
2 Satz
2 [X.]), vereinbar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeindlichen [X.], sondern die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des klägeri-schen Handelns (vgl. LG
Köln, Urteil vom 12.
März 2013
21
O
472/11, juris Rn.
111; aA offenbar [X.]/[X.]/Mehde, [X.], Art.
28 Rn.
79
[Stand: 2014]). Selbst wenn die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss der [X.] gegen haushaltsrechtliche Grundsätze verstoßen und damit rechtswid-rig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln
"ultra vires"
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
August 2014
13
U
128/13, juris Rn.
26; [X.], [X.]O, S.
190
f.;
[X.], NVwZ
2012, 12, 15; vgl. außerdem [X.], Urteil vom 23.
September
1992

I
ZR
251/90, [X.]Z
119, 237, 243).
2. Die streitgegenständlichen [X.] sind auch nicht, was dem [X.] ebenfalls von Amts wegen zu untersuchen obliegt ([X.],
Urteil
vom 20.
Mai 1992

VIII
ZR
240/91, NJW
1992, 2348, 2350 [X.]), gemäß
§
134 [X.] wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges
kommunalrechtliches
Speku-lationsverbot
nichtig.
63
-
30
-
a) In der Literatur findet sich allerdings teilweise die Auffassung, [X.], die keinen konnexen Zusammenhang zu bereits bestehenden Grund-geschäften aufwiesen, seien unter diesem Aspekt gemäß §
134 [X.] nichtig
(vgl. [X.], Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S.
195;
[X.], [X.] und [X.] in der [X.], 1999, S.
324; [X.], NVwZ
2007, 1159, 1160; Träber, AG
2008,
R356-R358 und AG
2010, [X.], [X.]). Die Instanzrechtsprechung dagegen verneint das Vorhandensein eines Verbotsgesetzes
als Voraussetzung der Anwendung des §
134 [X.] (OLG
Naumburg, WM
2005, 1313, 1317; OLG
Bamberg, WM
2009, 1082, 1085
f.; OLG
Frankfurt am [X.], WM
2010, 1790, 1792; OLG
Köln,
Urteil vom 13.
August 2014

13
U
128/13, juris Rn.
30; LG
Ulm, ZIP
2008, 2009, 2010
f.; LG
Wuppertal, WM
2008, 1637, 1639
f.; LG
Würzburg, WM
2008, 977, 979; LG
Köln, Urteil vom 12.
März 2013

21
O
472/11, juris Rn.
113; aus dem Schrifttum vgl. [X.] in
[X.], Finanzderivate Rechtshandbuch, 3.
Aufl., §
28 Rn.
65; [X.] [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
110d; Held/Winkel/[X.], Gemeindeordnung [X.], 3.
Aufl., §
90 Rn.
3; [X.], BKR
2008, 488, 490).
b) Für
das [X.] Gemeinderecht ist die zuletzt genannte
Auffassung
richtig.
[X.]) Die Frage, ob der
Abschluss der streitgegenständlichen [X.] gegen ein Verbotsgesetz verstößt, entscheidet sich nach
nord-rhein-westfälischem
Gemeinderecht, das der [X.] selbst auslegen kann
(vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Juli 2013

V
ZB
197/12, [X.]Z
198, 14 Rn.
20
mwN). Auf das Gemeinderecht ausfüllende Runderlasse des [X.] Innenministeriums kommt es nicht an. Gesetze im Sinne des §
134 [X.] sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht ([X.]/Sack/Seibl, [X.], Neubearb.
2011, §
134 Rn.
16
f.; [X.]/
[X.], [X.], 74.
Aufl., §
134 Rn.
2 unter Bezugnahme auf Art.
2 EG[X.]). 64
65
66
-
31
-
Bei den [X.] handelt es sich um Verwaltungsvorschriften (vgl. BAGE
46, 394, 402; [X.], NVwZ
2012, 12, 14
f.), nicht aber um Rechts-normen im Sinne des Art.
2 EG[X.].
[X.]) Das [X.] Gemeinderecht enthält kein nach §
134 [X.] wirksames Spekulationsverbot. Die
Klägerin hatte nach den für sie gelten-den
Haushaltsgrundsätzen (§§
75
ff.
GO
NRW) ihre Haushaltswirtschaft gemäß §
75 Abs.
1 Satz
2 GO
NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 28.
September 2012 gültigen Fassung
zwar "wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen"
und bei Geldanlagen gemäß §
90 Abs.
2 Satz
2 GO
NRW
auf eine "ausrei-chende Sicherheit"
zu achten. Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte
(vgl. hierzu etwa [X.] in
[X.], Finanzderivate Rechts-handbuch, 3.
Aufl., §
28 Rn.
18
f.), band es aber allein die Klägerin im Innen-verhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den st[X.]tlichen Innenbereich beschränkt (BVerw-GE
129, 9 Rn.
11
f.). Ihre Einhaltung ist allein durch die st[X.]tliche [X.], nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches [X.] sicherzustellen
(vgl. BAGE
46, 394, 399
f. zu §
69 Abs.
2 SGB
IV).
3. Die streitgegenständlichen [X.] sind schließlich, was das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang
richtig gesehen und der [X.] wegen zu prüfen hat ([X.], Urteil vom 23.
Januar 1981

I
ZR
40/79, NJW
1981, 1439 [X.]), nicht nach §
138
[X.] nichtig.
a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des §
138
[X.]
und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweg-grund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts-
und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urtei-le
vom 19.
Januar 2001

V
ZR
437/99, [X.]Z
146, 298, 301,
vom 17.
Januar 67
68
69
-
32
-
2008

III
ZR
239/06, NJW
2008, 982 Rn.
11 und
vom 3.
April 2008

III
ZR
190/07, WM
2008, 996 Rn.
21, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im [X.]punkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (st.
Rspr., [X.], Urteile
vom 9.
November 1978

VII
ZR
54/77, [X.]Z
72, 308, 314 und
vom 10.
Februar 2012

V
ZR
51/11, WM
2012, 2015
Rn.
13 mwN).
b) Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig ist, kann nicht
ohne eine konkrete Betrachtung des Geschäfts entschieden werden. [X.] wie die hier streitgegenständlichen sind atypische ge-genseitige Verträge ([X.] [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
114 Rn.
75; [X.], WM
1990, 1001, 1004; Roller/[X.]/
[X.], ZBB
2007, 345, 352
f.) mit aleatorischem Charakter ([X.], DStR
2010, 1082, 1083
f.). Bei solchen Verträgen mit Spiel-
oder Wettcharakter kann sich die Sittenwidrigkeit auch aus deren Inhalt ergeben (MünchKomm[X.]/
[X.], 6.
Aufl., §
762 Rn.
17). Allerdings hat im Unterschied zum echten Austauschvertrag eine auffällige Abweichung vom Vergleichswert bei Spiel-
und [X.] keine indizielle Aussagekraft (vgl. [X.], Risiko als [X.], 1994, S.
481, 484; [X.], DStR
2010, 1082, 1083
f.). Im Beson-deren ist hier
die Wertung des §
37e Satz
1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.]l.
I
2002,
S.
2010) bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des §
138 Abs.
1 [X.] zu berücksichti-gen (dazu KK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
37e Rn.
31). Mit der Schaffung des §
37e Satz
1 [X.] verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, durch den Ausschluss des [X.] gegen [X.] eine sichere Rechtssphäre zu schaffen (BT-Drucks.
14/8017, S.
96). Daraus folgt, dass [X.] allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind. Hinzu-kommen müssen weitere Umstände ([X.] [X.]O). In
Anlehnung an die vom [X.] entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften
gilt, dass ein Swap-Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt 70
-
33
-
ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (vgl. [X.]surteile vom 9.
März 2010

XI
ZR
93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
26, vom 13.
Juli 2010

XI
ZR
28/09, WM
2010, 1590 Rn.
39 und vom 12.
Oktober 2010

XI
ZR
394/08, WM
2010, 2214 Rn.
40).
c) Gemessen daran sind
die streitgegenständlichen [X.] nicht nach §
138 [X.] nichtig. Sie stellten die
Klägerin nicht chancenlos. Nach den
unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Klä-gerin mit den vier streitgegenständlichen [X.]n vielmehr bei anderer
Entwicklung Gewinne erzielen können.

IV.
Das angefochtene Urteil ist damit gemäß §
562 Abs.
1 ZPO
aufzuheben. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Das gilt auch für den am 6.
Dezember 2007 abgeschlossenen [X.].
Zwar steht fest, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin nach §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 [X.], soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten

ein unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt nicht in Betracht ([X.]surteil vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
39; insoweit unzutreffend OLG
München, Urteil vom 18.
Juni 2014

7
U
328/13, juris Rn.
16; OLG
Hamm, Urteil vom 21.
Januar 2015

31
U
73/14, juris Rn.
37)

gestützt wird, gemäß §
37a [X.] aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 6.
Dezember 2007 an und am 6.
Dezember 2010 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Da das Berufungsgericht

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung
getroffen hat, die ihrerseits 71
72
73
-
34
-
nicht unter die Verjährungsfrist des §
37a [X.] aF fällt (vgl. [X.]surteile vom 8.
März 2005

XI
ZR
170/04, [X.]Z
162, 306, 312, vom 19.
Dezember 2006

XI
ZR
56/05, [X.]Z
170, 226 Rn.
20 und vom 12.
Mai 2009

XI
ZR
586/07, WM
2009, 1274 Rn.
18), kann der [X.] die Frage der Verjährung nicht ab-schließend beantworten.
Das
Berufungsgericht
hat weiter

von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent

keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtver-letzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß §
280 Abs.
1 Satz
2 [X.] die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem
Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht.

V.
Der [X.] verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung an
das Berufungsgericht zurück
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Für das wei-tere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen von Einzelberatungsverträgen
nachzuholen haben. Sollte das Berufungsgericht das Zustandekommen von [X.] feststellen, wird es nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze zu klären haben, ob die Beklagte bei [X.] streitgegenständlichen [X.]n
eine
Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert traf und sie diese Ver-pflichtung erfüllt hat.

74
75
76
-
35
-
2. Sollte das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung unter diesem As-pekt verneinen, wird es sich mit der Frage zu befassen haben, ob die Beratung der Beklagten anlegergerecht war. In diesem Zusammenhang wird das [X.] insbesondere der Frage nachzugehen haben, ob die vier streitge-genständlichen [X.] vor dem Hintergrund der [X.] als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft als für sie
ge-eignete Finanzinstrumente anzusehen waren. Insoweit wird es auch [X.] zu dem Vorbringen der Beklagten
zu treffen haben, die Swap-Geschäfte hätten konnexe
Grundgeschäfte
abgesichert.
Auf das Bestehen der haushalts-rechtlichen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den §§
75
ff. [X.]) musste
die Beklagte als [X.] allerdings nicht hinweisen (vgl. Kropf, ZIP
2013, 401, 406).
3. Sollte das Berufungsgericht die Beratung der Beklagten als [X.] ansehen, wird es weiter Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die [X.] gegen ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verstoßen hat. Das Berufungsgericht wird sich im Zusammenhang mit der Klärung einer [X.] Beratung insbesondere
damit zu befassen haben, ob
die Klägerin hinsichtlich des Invers-CMS-Stufen-Swaps
in verständlicher Weise über die Hebelwirkung in der Zinsformel (vgl. hierzu Roller/[X.]/[X.], ZBB
2007, 345, 347
f.)
aufgeklärt worden ist, die zur Folge hat, dass sich eine für die Klä-gerin günstige Entwicklung des [X.]es nicht sogleich in einer für sie vorteilhaften Zinslast nie[X.]chlägt, sondern erst ein in den vorangegan-genen Berechnungszeiträumen entstandener hoher Zinssatz abgebaut werden muss. Hinsichtlich des CHF-Plus-Swaps
wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte der Klägerin die Konsequenzen des [X.] einer Zinsobergrenze ("Cap") im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Abwertung des [X.] gegenüber dem [X.] hinreichend klar
erläutert hat.

77
78
-
36
-
4. Sollte das Berufungsgericht zu
einer Beratungspflichtverletzung [X.], wird es zu untersuchen haben, ob die Beklagte die zugunsten der Klä-gerin streitende Kausalitätsvermutung
widerlegen kann.
Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichen-den Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert
für den geltend gemachten Schaden im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Indizes auch mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwi-derung
zu beschäftigen haben, die Klägerin habe aufgrund der Ausführungen der Beklagten Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Bedingungen der [X.] einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang
könnte nach den Umständen des Einzelfalls
den Schluss zulassen, die Klägerin habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe
des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (vgl. [X.]surteil vom 4.
Februar 2014

XI
ZR
398/12, BKR
2014, 200 Rn.
19; [X.]sbeschluss vom 15.
Januar 2013

XI
ZR
8/12, BKR
2013, 203 Rn.
22).
Außerdem
wird das Berufungsgericht
bei der tatrichterlichen Würdigung des Prozessstoffs
in Rechnung zu stellen
haben, dass das Festhalten an wirt-schaftlich günstig verlaufenden Verträgen ein Indiz dafür sein
kann, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat, sofern der Bank bei der Erfüllung [X.] Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kennt-niserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (vgl. [X.]surteile vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
50 und vom 15.
Juli 2014

XI
ZR
418/13, WM
2014, 1670 Rn.
29).

79
80
81
-
37
-
5. Entgegen der Auffassung der Revision wird das Berufungsgericht da-gegen keine Veranlassung haben, dem auf §§
242, 249 Abs.
1 [X.] gestützten Einwand der Klägerin in Höhe von 120.220,99

den
Erfolg zu versagen, weil die Klägerin in diesem Umfang
aus anderen als den streitgegenständlichen [X.]n durch Verrechnung mit ihrem rechtskräftig abgewie-senen [X.] nicht verbrauchte
Gewinne erwirtschaftet hat.
a) Zwar schließt es die Prozesslage grundsätzlich nicht aus, solche Ge-winne im Rahmen der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu [X.]. Das auf §§
242,
249 Abs.
1 [X.] gegründete Ziel der negativen Feststel-lungsklage, die Klägerin möge im Wege des Schadenersatzes so gestellt [X.]n, als hätte sie die [X.] nicht abgeschlossen, ist zwar mit dem erlangten Vorteil in Gestalt etwaiger Gewinne der Klägerin nicht gleichar-tig.
Die bei ungleichartigen Vorteilen sonst auszusprechende Zug-um-Zug-Verurteilung ([X.]surteil vom 13.
November 2012

XI
ZR
334/11, WM
2013, 24 Rn.
21 mwN)
könnte hier nicht erfolgen, weil eine negative Feststellung "Zug um Zug"
gegen Zahlung mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils im eigentlichen Sinne prozessual ins Leere geht
(vgl. [X.], Urteil vom 1.
März 2011

II
ZR
297/08, WM
2011, 829 Rn.
28; aA [X.], BKR
2012, 405, 410). Den Besonderheiten einer prozessualen Situation, in der einem unter dem Ge-sichtspunkt
des Schadenersatzes begründeten
Leistungsverweigerungsrecht ein im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigungsfähiger geldwerter Vor-teil gegenüber steht, könnte indessen
mit einer betragsmäßigen Einschränkung der negativen
Feststellung Rechnung getragen werden.
b) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegen Gewinne der Klä-gerin aus den von der Beklagten als mit Erfolg für die Klägerin abgeschlossen
benannten [X.]
aber
nicht der Vorteilsausgleichung.

82
83
84
-
38
-
[X.]) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschä-digten diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem
Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen ([X.], Urteile
vom 15.
November 1967

VIII
ZR
150/65, [X.]Z
49, 56, 61
f.
und
vom 16.
Januar 1990

VI
ZR
170/89, NJW
1990, 1360; [X.]/[X.], [X.], 74.
Aufl., Vorb
v
§
249 Rn.
68). Ist, wie oben dargelegt, Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anläss-lich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus
zu anderen [X.]en geschlossenen [X.]n aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 22.
Januar 2013

XI
ZR
471/11, NJW-RR
2013, 948 Rn.
11 und

XI
ZR 472/11, juris Rn.
11; [X.]/[X.], DZWiR
2013, 512, 514; [X.], AG
2013, [X.], [X.]). Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts. Sämtliche von der
Klägerin mit Gewinn abgewickelten Swap-Geschäfte kamen nach dem Vortrag der Beklagten zu anderen [X.]en zustande
als die streitge-genständlichen.
[X.]) Aus
dem Urteil des II.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
Januar 2013 (II
ZR
90/11, WM
2013, 456 Rn.
27) ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Dort stand die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft wegen pflichtwidrig abgeschlossener Zinsderivate in Rede. Der II.
Zivilsenat hat die Anrechnung von Gewinnen aus in gleicher [X.] vom Vorstand pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivategeschäften in [X.] Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung (dazu [X.]/
[X.], DZWiR
2013, 512, 514
f.; früher schon [X.], DStR
2009, 1204, 1210) auf einen Schadenersatzanspruch der Gesellschaft aus §
93 Abs.
2 Satz
1 AktG vor allem darauf gestützt, dass sich die Gesellschaft treuwidrig verhalte, wenn sie ein Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig mache, aber den Gewinn behalte, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begehe. 85
86
-
39
-
Um solche aus der besonderen Natur der Organstellung folgende Treuepflich-ten geht es vorliegend nicht.
[X.]) Auch sonst besteht in wertender Anwendung des §
242 [X.] keine Veranlassung, sinngemäß die Grundsätze der Vorteilsausgleichung über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf die hier zur Entscheidung [X.] zu erstrecken. Verhält sich der geschädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung wi[X.]prüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, kann dem

wie unter 4. ausgeführt

Indiz-wirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens unter Berücksichtigung dieses Umstands nicht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf wi[X.]prüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen [X.] behält. Der Verzicht auf eine entsprechende
Anwendung der Grund-sätze der Vorteilsausgleichung sichert den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genügen.
[X.]) Dass für die zwischen den [X.]en geschlossenen Swap-Geschäfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage geschlossenen einzelnen Swap-Geschäfte einen "einheitlichen Vertrag"
bilden und dass für die einzelnen Geschäfte eine einheitliche Risikobetrachtung anzu-stellen ist (vgl. Nr.
1 Abs.
2 Satz
2 des Rahmenvertrags), rechtfertigt
nicht die Anrechnung
von Gewinnen aus nicht
streitgegenständlichen [X.], die auf der Grundlage des Rahmenvertrags geschlossen wurden
(aA
OLG
München, WM
2013, 369, 373; [X.], NJW
2012, 2913, 2915;
[X.], BKR
2012, 405, 410). Eine solche Anrechnung
ist
entsprechend dem oben Ausgeführten nicht Regelungsgegenstand der Nr.
1 Abs.
2 Satz
2 des Rahmenvertrags. Um Ausgleichsforderungen nach den Nrn.
8 und 9 des Rah-87
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menvertrags, die einen Vorteilsausgleich vorsehen, handelt es sich bei [X.] der Klägerin ebenfalls nicht.
ee) Im
konkreten Fall gilt nicht deshalb ausnahmsweise etwas anderes, weil das Berufungsgericht, was mangels Angriffs der Klägerin nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, das Leistungsbegehren der Klägerin auf Erstattung der von ihr auf die streitgegenständlichen [X.] erbrachten Zahlungen in Höhe von 575.256,79

Klägerin müsse sich Gewinne aus anderen [X.]n in Höhe von 695.477,78

ufungsge-richts für diese Verrechnung nimmt an der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung nicht teil. Sie präjudiziert damit auch nicht die zwischen den [X.] geltenden Grundsätze der Vorteilsausgleichung.
ff) Schließlich besteht im konkreten Fall entgegen der Auffassung der Revision
kein
Anlass zu einer Anrechnung wegen der von der Klägerin in der Berufungsinstanz

bezogen auf ihren rechtskräftig aberkannten Zahlungsan-trag

abgegebenen Erklärung, sie akzeptiere eine Anrechnung von Gewinnen aus anderen Geschäften und stütze das Zahlungsbegehren (nur noch) auf den
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Gesichtspunkt der Nichtigkeit der [X.] nach §
138 [X.]. Die Klägerin hat für ihr Feststellungsbegehren entsprechende Konsequenzen nicht gezogen.

[X.]
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.05.2012 -
8 O 77/11 -

O[X.], Entscheidung vom 07.10.2013 -
I-9 [X.] -