Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2003, Az. III ZR 184/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:20. Februar 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB §§ 138 Aa; 652Zur Frage der Sittenwidrigkeit einer Vertriebsprovision von 30 v.H. im Ver-hältnis zu einer üblichen Maklerprovision von 3 bis 5 v.H. des Grundstücks-verkaufspreises.[X.], Urteil vom 20. Februar 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. Februar 2003 durch [X.] [X.] und dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 15. Mai 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Klägerin hatte im Jahre 1993 ein mit einem Wohnhaus [X.] in [X.] erworben. Sie beabsichtigte, dieses Objekt zu sanierenund es, aufgeteilt in Eigentumswohnungen, zu veräußern. Mit dem Vertrieb [X.] sie die Beklagte. Die Parteien schlossen am 16. Juni 1998 eineschriftliche Vertriebsvereinbarung, aufgrund deren die Beklagte "[X.] und eigenverantwortlicher Weise den Vertrieb des Objektes"übernahm (§ 1). Die Tätigkeit der Beklagten sollte in der Vermittlung des [X.] an die Erwerber bestehen und die Herbeiführung der notariellen [X.] 3 -dung eines Kaufvertragsangebotes oder der notariellen Beurkundung einerVollmacht des Kunden zum Abschluß des Kaufvertrags für die vom [X.] sowie den Nachweis der Finanzierung gemäß [X.] des finanzierenden [X.] umfassen (§ 2). Die Provision der [X.] bestand in der Differenz zwischen dem Abgabepreis des Verkäufers inHöhe von 2.520 DM pro m² Wohnfläche und dem Vermittlungspreis in [X.] 3.600 DM pro m² Wohnfläche. Diese Preise waren der Klägerin von [X.] vorgegeben worden; nach den ursprünglichen Vorstellungen derKlägerin hatte der Abgabepreis höher, nämlich bei 2.975 DM pro m², liegensollen. Der Provisionsanspruch sollte entstehen und fällig werden: (1) [X.] Unterzeichnung des [X.], (2) nach Vorlage einesDarlehensvertrags des zu finanzierenden Kunden durch ein [X.] [X.]. Die Beklagte verpflichtete sich zur Rückzahlung erhaltener Provisio-nen, (1) wenn innerhalb von 14 Tagen vorliegende Darlehensverträge [X.] nicht unterschrieben würden, (2) wenn innerhalb von sechs Wochennach Darlehensunterschrift des Kunden die Auszahlung auf das Konto [X.] nicht erfolge, (3) bei Stornierung des Vertrages durch den Kunden,bevor der Kaufpreis auf das Konto des Verkäufers eingegangen sei (§ 3). DieDauer des Vertriebs betrug maximal vier Monate (§ 5). Die Klägerin hatte [X.] des Objekts zu unterstützen. Sie hatte mit jedem vermittelten [X.], ohne Ansehen der Person, auf Verlangen der Beklagten den [X.] abzuschließen, sofern eine Käuferfinanzierung nachgewiesenwerden konnte. Sie war nur nach Rücksprache und Bestätigung durch die [X.] berechtigt, Zwischenverkäufe zu tätigen. Diese Bestätigung war nichtnotwendig, sofern die Beklagte in der Vertriebszeit ihren Verkaufsstand [X.] hatte (§ 6).- 4 -Die Beklagte brachte den Verkauf von 16 (von insgesamt 18) [X.] zustande. Sie erhielt dafür von der Klägerin nach Maßgabe der getroffe-nen Vereinbarung Provisionen von 816.663 DM.Die Klägerin macht geltend, die gezahlten Provisionen seien [X.]; die entsprechende Provisionsvereinbarung sei wegen Wuchers nich-tig und von der Beklagten in verwerflicher Gesinnung und in Ausnutzung ihrer,der Klägerin, Notlage erzwungen worden. Die Klägerin verlangt daher von [X.] Rückzahlung der geleisteten Zahlungen, soweit diese den üblichenSatz von 3 v.H. überstiegen. Die Beklagte bestreitet die objektiven und subjek-tiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht [X.] Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 369.990,22 723.637,99 DM) nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich [X.] Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte die Wieder-herstellung des [X.] landgerichtlichen Urteils erstrebt.[X.] Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das [X.] Berufungsgericht hält die Vertriebsvereinbarung vom 16. Juni 1998für einen Makler(dienst)vertrag und nimmt, ausgehend von für die Vermittlungvon Grundstücksverkäufen üblichen Maklerprovisionen in Höhe von 3 bis- 5 -5 v.H. des Kaufpreises, hier ein auffälliges Mißverhältnis zwischen [X.] Gegenleistung an. Es bejaht auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzun-gen des § 138 Abs. 1 BGB und spricht der Klägerin einen Bereicherungsan-spruch auf Rückzahlung der geleisteten Provisionen in der geltend gemachtenHöhe zu.Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem [X.] der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsurteils zutrifft, der [X.] vom 16. Juni 1998 sei ein Maklerdienstvertrag, braucht nicht abschließendentschieden zu werden.a) Zu dem gesetzlichen Leitbild des [X.] gehört es, daß essich bei der Tätigkeit des Auftragnehmers um eine Nachweis- oder Vermitt-lungstätigkeit handelt, eine Vergütungspflicht im Grundsatz an den erfolgrei-chen Nachweis oder die erfolgreiche Vermittlung anknüpft und daß der [X.] frei ist, ob er das nachgewiesene Geschäft abschließen will odernicht ([X.], Urteile vom 20. März 1984 - [X.] = NJW 1985, 2477 f;vom 21. Oktober 1987 - [X.] = NJW 1988, 967, 968; Urteil vom17. April 1991 - [X.] = NJW-RR 1991, 914, 915).b) Vorliegend hatte sich die Klägerin in § 6 Abs. 2 des Vertrages ihrerAbschlußfreiheit weitgehend begeben. Sie war vielmehr verpflichtet, mit jedemvermittelten Interessenten auf Verlangen der Beklagten den notariellen [X.] abzuschließen, sofern eine Käuferfinanzierung nachgewiesen werdenkonnte. Dies bedeutet, daß die Durchführung des Vertriebs weitgehend in die- 6 -Hände der Beklagten gelegt war. Dies wird auch dadurch unterstrichen, [X.] Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten am 26. Juni 1998 eine umfas-sende notarielle Grundstücksveräußerungsvollmacht erteilt hatte. [X.] abweichend vom Leitbild des [X.] vereinbart worden, daß nichterst der Abschluß des Hauptvertrages mit den Käufern die [X.]. Die Provision war vielmehr schon fällig mit der Unterzeichnung des[X.] und nach Vorlage eines [X.] der Beurteilung der Frage, ob die im vorliegenden Fall vereinbarteProvision der Beklagten von 30 v.H. der Verkaufspreise sittenwidrig überhöhtwar, können die üblichen Maklerprovisionen von 3 bis 5 v.H. nicht unbesehenzugrunde gelegt werden. Insbesondere erhebt die Revision in diesem Zusam-menhang mit Recht die Verfahrensrüge, daß das Berufungsgericht der [X.] unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagtennicht nachgegangen ist, eine Vergütung von 20 bis 30 v.H. sei bei den im Be-reich steuerbegünstigter Kapitalanlagen tätigen Vermarktungsfirmen üblich undwerde auf dem Markt auch bezahlt. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt,die Beklagte habe ihre Behauptung nicht substantiiert; vor allem habe sie trotzNachfrage in der Berufungsverhandlung die von ihr ins Auge gefaßten [X.] nicht konkretisiert und solche auch nicht vorgelegt. Damit hat das Be-rufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der [X.]. Im übrigen hat es nicht hinreichend berücksichtigt, daß nach all-gemeinen Beweislastgrundsätzen diejenige Partei die Darlegungs- und Be-weislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 BGB trägt, die sich [X.] Sittenwidrigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts beruft, hier also nicht [X.], sondern die Klägerin (vgl. Senatsbeschluß [X.]Z 53, 369, 379;[X.]Z 95, 81, 85; Senatsurteil vom 29. Juni 1979 - [X.] = [X.] -2089). Das Übergehen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten ent-behrte hier auch insbesondere deswegen einer inneren Rechtfertigung, weildie erstinstanzliche Kammer für Handelssachen als ihr bekannt festgestellthatte, daß bei [X.] der vorliegenden Art Vergütungen weitüber den Sätzen von Maklerprovisionen üblich seien (§ 114 [X.]). Auch imwissenschaftlichen Schrifttum wird - worauf die Revision zutreffend hinweist -hervorgehoben, daß Vertriebskosten von 10, 15 oder 20 v.H. nicht schematischeiner Maklergebühr von 3 v.H. gegenübergestellt werden könnten und auchnicht angenommen werden dürfe, die Immobilie werde ohne Einschaltung einessolchen Vertriebes um die entsprechenden Beträge billiger ([X.], WM 2000,1831, 1836; vgl. dazu aber auch die Entgegnung von [X.], [X.], 198ff). Hinzu kommt, daß hier die Verknüpfung des Provisionsanspruchs mit derDarlehenszusage des finanzierenden Kreditinstituts und die vereinbarten Fälleder Rückzahlung der Provision bei Ausbleiben der Zahlung oder Scheitern [X.] durch den Käufer ein die Klägerin begünstigendes Element ent-hielten, was bei der Bewertung eines etwaigen Mißverhältnisses berücksichtigtwerden [X.] die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Tat-bestandsvoraussetzungen des § 138 BGB in sich folgerichtig sind und keinerevisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler erkennen lassen, kann das Beru-fungsurteil daher keinen Bestand haben. Andererseits ist es dem Senat nichtmöglich, das landgerichtliche Urteil mit der Erwägung wiederherzustellen, daßauch bei Sittenwidrigkeit der Provisionsabrede ein Bereicherungsanspruch derKlägerin an § 814 BGB scheitern müsse. Dies hat das Berufungsgericht einge-- 8 -hend und zutreffend ausgeführt; die Revision setzt bei ihrer abweichendenAuffassung lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an [X.] derjenigen der Tatrichters.[X.][X.] [X.][X.] Dörr