Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2011, Az. IX ZR 209/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]

Verkündet am:

22. September 2011

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Berichtigt durch Beschluss
vom 14. Oktober 2011

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 134, 143 Abs. 1
Zur Berechnung des anfechtungsrechtlichen [X.]s gegen einen Anlagevermittler, dem Provisionen auch auf [X.] gezahlt worden sind.
[X.], Urteil vom 22. September 2011 -
IX [X.] -
LG [X.] I

OLG [X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch [X.] [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.]s [X.] vom 19.
Oktober 2010 und das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 22. Oktober 2010 aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.365,67

63,16 US-Dollar zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 43,5 v.H. und die Beklagte 56,5 v.H. zu tragen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1.
Juli 2005 eröffneten Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.]

GmbH

(fortan: Schuldnerin).

Die Schuldnerin bot Kunden ab dem [X.] mit der Beteiligung
[X.]

M.

A.

(PMA) die Möglichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Sie warb mit jährlich zu erzielenden [X.] zwischen 8,7
v.H. und 14,07
v.H. Die Gelder der Anleger wurden von der Schuldnerin, die tatsächlich nur Verluste erwirtschaftete, lediglich zu einem ge-ringen Teil und später gar nicht mehr in Termingeschäften angelegt. Den Anle-gern wurden manipulierte Kontoauszüge zugeleitet, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" dazu, Auszahlungen an [X.] zu leisten
und ihre
laufenden
Geschäfts-
und Betriebskosten zu bestrei-ten.

Die Schuldnerin schloss zur Förderung des Absatzes ihres [X.] im Mai 2002 mit der Beklagten eine Vertriebsvereinbarung. Danach wurde dieser eine Abschlussprovision für das Zustandekommen von Verträgen mit Anlegern gewährt. Außerdem sollte sie monatliche [X.]en erhal-ten, deren Höhe sich nach den Kontoständen der geworbenen Anleger richtete. Als [X.] sollte die Beklagte für jeden Monat 0,35
v.H. des arithmeti-schen Mittelwertes der Einlage der von ihr
betreuten Kunden zu Beginn der Ab-rechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperio-de erhalten. Nach dieser Methode berechnete und erhielt die Beklagte aufgrund der ihr von der Schuldnerin unter Einschluss der [X.] mitgeteilten 1
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Kontostände [X.]en in Höhe von insgesamt 192.050,24

928,94
US-Dollar.

Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger im Wege der Anfechtung von der Beklagten Erstattung empfangener [X.]en in Höhe von 21.938,89

US-Dollar. Er stellt die unter Berücksichtigung der tatsächlichen [X.] und
Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr ermittelten Kontostände den der Beklagten von der Schuldnerin mitgeteilten fiktiven Kontoständen gegenüber und verlangt Rückzahlung der Differenz zwischen den aufgrund der Mitteilungen der [X.] gezahlten Provisionen und den aufgrund einer [X.] anfallenden Provisionen. Das [X.] hat die Klage abgewie-sen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] hat teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 12.365,67

US-Dollar
zuzüglich Zinsen zur Aufhebung der Ent-scheidungen der Vorinstanzen und Verurteilung der Beklagten. Im Übrigen blei-ben die Rechtsmittel des [X.]
ohne Erfolg.

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5
-
I.

Die Klage richtet sich gegen den richtigen Beklagten. Bei der in der [X.] als Beklagte angeführten F.

GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer [X.]

, handelt es sich um die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Beschluss vom 16.
Juni 2010 nach §
319 ZPO klargestellt hat.

1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine [X.]bezeich-nung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt [X.] an, welcher Sinn der von der klagenden [X.] in der Klageschrift gewähl-ten
Bezeichnung bei objektiver Würdigung des [X.] beizulegen ist ([X.], Urteil vom 24.
Januar 1952 -
III
ZR 196/50, [X.]Z 4, 328, 334; vom 26.
Februar 1987 -
VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; vom 27.
November 2007 -
X
ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582 Rn.
7; Beschluss vom 10.
März 2009 -
VIII
ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 Rn.
2). Bei objektiv unrichtiger oder auch nur mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als [X.], die erkennbar durch die [X.]bezeichnung betroffen werden soll ([X.], Beschluss vom 10.
März 2009, aaO Rn.
2; vom 28.
März 1995 -
X
ARZ 255/95, NJW-RR 1995, 764 mwN). Demgemäß ist bei einer dem Wortlaut nach unrichtigen Bezeichnung grundsätzlich diejenige (juristische) Person als [X.] anzusehen, die nach dem Gesamtzusammenhang der [X.] als [X.] gemeint ist. Dabei können als [X.] auch spätere Prozess-vorgänge herangezogen werden ([X.], Urteil vom 26.
Februar 1987 -
VII ZR 58/86, [X.], 739, 740; vom 12.
Oktober 1987 -
II
ZR 21/87, [X.], 571, 574; Beschluss vom 3.
Februar 1999 -
VIII
ZB 35/98, [X.], 616, 617; v. 6
7
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6
-
15.
Mai 2006 -
II
ZB 5/05, NJW-RR 2006, 1569 Rn.
11; vom 5.
Februar 2009 -
IX
ZB 136/06, NJW-RR 2009, 854 Rn.
9).

2. Nach diesen Grundsätzen war hier die Beklagte
als [X.] des Rechtsstreits anzusehen. Die ebenfalls mit dem Namensteil "F.

" [X.] "F.

L.

G.

mbH" konnte nicht [X.] der im Mai 2002 geschlossenen Vertriebsvereinbarung sein, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegründet war. Als Vertragspartner kam nur die damals schon existente Beklagte in Betracht. Eine Übertragung der Rechte aus der Vertriebsvereinbarung auf die F.

L.

G.

mbH nach deren Gründung ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte später bei der [X.] mit der Schuldnerin wechselnde Bezeichnungen und [X.] ohne eindeutige Zuordnung zu der jeweiligen Gesell-schaft benutzt und Provisionsrechnungen weiter unter der -
gleichlautenden
-
Anschrift der F.

L.

G.

mbH bei fortdauernder Ver-wendung des Kontos der Beklagten
erteilt hat, sofern nicht ohnehin die Kurzbe-zeichnung F.

GmbH verwendet worden ist, rechtfertigt es nicht, von einem Wechsel des Vertriebspartners auszugehen. In Anspruch nehmen wollte der Kläger ersichtlich von Beginn an die Gegenpartei der Vertriebsvereinbarung vom Mai 2002. Dies hat auch die Beklagte so gesehen, nachdem sie
vom Klä-ger in Anspruch genommen worden ist. So hat folgerichtig die Beklagte einen zeitlich befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt. Erst später im Rechtsstreit hat die Beklagte versucht, sich die wahllose Verwendung des [X.] "F.

"
in den unterschiedlichen Gesellschaften der nicht existenten "F.

T.

GmbH", die im Schriftverkehr mit der Schuldnerin auch in Erscheinung tritt, zunutze zu machen. Ein [X.]wechsel oder eine Par-teierweiterung auf Beklagtenseite liegt
deshalb
nicht vor. Damit erledigt sich 8
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auch der Einwand, die Beklagte sei nicht die richtige Anfechtungsgegnerin ge-wesen.

II.

In der Sache meint das Berufungsgericht, dessen Urteil
unter anderem
in Z[X.] 2011, 98 veröffentlicht ist, der Insolvenzverwalter sei im Grundsatz [X.],
die Zahlungen auf die [X.]en als objektiv unentgeltliche Leistungen anzufechten, soweit die Berechnung auf den um die [X.] aufgeblähten Beteiligungswerten der von der Beklagten geworbenen Kunden beruhe. Dem [X.] des [X.] stehe jedoch §
242 BGB ent-gegen. Eine Rückforderung der gesamten an die Beklagte gezahlten Be-standsprovisionen komme nicht in Betracht, obwohl das Beteiligungssystem der Schuldnerin als sogenanntes "Schneeballsystem" wegen Sittenwidrigkeit nichtig gewesen sei (§
138 BGB). Auf diese Nichtigkeit könne sich der Kläger als Insol-venzverwalter nach [X.] und Glauben jedoch nicht berufen, weil die Schuldne-rin die Rechtswirksamkeit der [X.] für die Beklagte
nicht erkennbar bewusst und gezielt vereitelt habe. Dies gelte jedenfalls,
soweit die [X.] nicht auf die durch die Hinzurechnung von [X.]n ge-schönten Kontostände der Anleger zurückzuführen seien. Eine vertragliche Grundlage habe es
nicht gegeben, soweit auch [X.]en auf [X.] gezahlt worden seien. Zu berechnen seien die unentgeltlichen an-fechtbaren Teilbeträge anhand einer Gegenüberstellung der Provisionsforde-rungen, die sich aus den tatsächlichen Kontoständen der Anleger (gezahlte [X.] abzüglich erfolgter Auszahlungen ohne Berücksichtigung von Zahlungen auf [X.]) ergäben, mit den gezahlten Provisionen. Eine Abrechnung nach dem Vertragsmodell der Schuldnerin komme nicht in Frage, weil der [X.]
-
8
-
tige Vertrag
nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden dürfe. Zwar habe der Kläger aufgrund eines gerichtlichen Hinweises nach der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Methode eine Forderung von 12.365,67

US-Dollar ermittelt. Ihm stehe aber auch in dieser
Höhe kein Anspruch zu, weil eine Rückforderung nach [X.] und Glauben ausscheide. Die Beklagte habe ihre Ressourcen weiter zu Gunsten der Schuldnerin einge-setzt. Diese habe ihr durch Täuschung die Fehlvorstellung vermittelt, dass es sich
um eine entgeltliche Leistung handele. Die Kapazitäten, welche die [X.] durch ihre Tätigkeit für die Schuldnerin gebunden habe, könne diese
im Nachhinein nicht mehr anderweitig nutzen. Es sei deshalb unbillig, sie mit einer Rückforderung zu belasten.

III.

Diese Begründung
hält rechtlicher Prüfung nicht in vollem Umfang stand.

Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht von der Anfechtbarkeit der Zahlung der [X.]en ausgegangen, soweit diese darauf beruhen, dass die Schuldnerin ihr die Kontostände der Anleger unter Einbeziehung von [X.]n mitgeteilt hat. Der Kläger kann gemäß §
134 Abs.
1 [X.] von der Beklagten Erstattung der [X.]en beanspruchen, weil es sich in-soweit um unentgeltliche Leistungen handelt.

1.
Der Provisionsanspruch der Beklagten war
dem Grunde nach [X.]. Der Senat hat in einem nach der Entscheidung des Berufungsgerichts
er-gangenen Urteil, welches ebenfalls das von der Schuldnerin unterhaltene [X.] betraf, klargestellt, dass die Verträge zwischen der Schuldnerin und 10
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den einzelnen Anlegern nicht wegen Sittenwidrigkeit nach §
138 BGB nichtig waren ([X.], Urteil vom 9.
Dezember 2010 -
IX
ZR 60/10, Z[X.] 2011, 428 Rn.
11). Eines Rückgriffs auf §
242 BGB bedarf es deshalb nicht.

2.
Die Beklagte ist zur Rückgewähr der empfangenen Bestandsprovisio-nen verpflichtet, soweit diese darauf beruhen, dass ihr die Schuldnerin die [X.] Kontostände einschließlich der den Anlegern zugewiesenen [X.] mitgeteilt hat.

a) Der [X.] hat entschieden, dass die Zahlung einer [X.] für die Vermittlung von Kapitalanlagen, die auf der Einbeziehung von [X.]n beruht, sowie die Leistung einer hierauf bezogenen Folgepro-vision unentgeltlich sind
([X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2010 -
IX
ZR 199/10, Z[X.] 2011, 183 Rn.
3 f,
9
ff
mwN). Damit
muss die Beklagte vorlie-gend die von ihr vereinnahmten [X.]en teilweise dem Kläger zurück-erstatten. Hiervon ist im Grundsatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Den Betreuungsdiensten der Beklagten kommt in Bezug auf die von der Schuldnerin erfundenen [X.] kein objektiver Wert zu, weil es inso-weit einen tatsächlichen Erfolg der Beteiligung nicht gegeben hat. Dies führt zur Unentgeltlichkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2010, aaO Rn.
13).

b) Ein
vom Berufungsgericht angenommener
Extremfall, der es [X.] könnte, trotz Vorliegens der Anfechtungsvoraussetzungen die Durchset-zung des [X.]s als treuwidrig anzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 195/07, [X.]Z 179, 137 Rn.
16; HK-[X.][X.], 5.
Aufl.,
§
96 Rn.
23; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl.,
§
134 Rn.
45), liegt nicht vor.
Die Beklagte wurde nicht für die Betreuungsleistungen als solche, sondern in Abhängigkeit vom jeweiligen Beteiligungswert der Anlage 13
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vergütet. Die Vergütung knüpfte nicht an bestimmte Betreuungsdienste an, die bei der Beklagten einen entsprechenden Aufwand verursacht haben. Sie ist vielmehr unabhängig von der Frage geleistet worden, ob die Beklagte über-haupt noch Leistungen erbracht hat, um die Kundenbeziehung zu pflegen.

c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen die Beklagte tatsächlich eigene Ressourcen eingesetzt und bestimmte [X.] zur Bestandspflege erbracht hat. Welche Kapazitäten
der Beklagten
im Hinblick auf die Tätigkeit für die Schuldnerin blockiert gewesen sein sollen, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Das Berufungsgericht verweist zwar auf die Tätigkeit der Schuldnerin im Rahmen der Empfehlung und Vermittlung der Anlage. Diese wird aber üblicherweise durch die
Vermittlungsprovision und nicht durch die [X.] vergütet. Dass es treuwidrig erscheint, den Anspruch aus §
143 Abs.
1 [X.] im Hinblick auf die [X.] durch-zusetzen, ist deshalb nicht zu erkennen.

IV.

Die Urteile der Vorinstanzen sind gemäß den vorstehenden Ausführun-gen wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes aufzuheben. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt
ist
die Sache zur Endent-scheidung reif. Das Revisionsgericht hat demgemäß in der Sache selbst zu entscheiden, §
563 Abs.
3 ZPO.

Die Beklagte hat den Betrag zurückzuerstatten, der sich aus dem [X.] zwischen den unter Einbeziehung der [X.] tatsächlich gezahl-ten
Provisionen (192.050,24

US-Dollar) und den bei Zugrundele-16
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gung der tatsächlichen Kontobewegungen unter Ausschluss der [X.] zu berechnenden [X.]en (179.684,57

US-Dollar) ergibt. Nicht maßgeblich sind dagegen die Beträge, die vom Kläger unter Zu-grundelegung der realen [X.] und nach Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr (170.111,33

827,88 US-Dollar) ermittelt worden sind.

1.
Der Senat hat für die Abrechnung des Rückforderungsanspruchs der Anleger
bereits
entschieden, dass wegen
der treuewidrigen Verwendung der Einlagen durch die Schuldnerin eine Abrechnung nach den vereinbarten [X.] Geschäftsbedingungen,
aufgrund derer Verluste aus den [X.] mit den Beiträgen des Anlegers verrechnet werden und die Schuldne-rin als Vergütung eine monatliche Verwaltungsgebühr von 0,5
v.H. vom [X.] Vermögensstand erhält, nicht in Betracht kommt. Die vom Kläger nachträg-lich erstellte "Verteilung des realen [X.]s und Neuberechnung der Gebühren" in Verbindung mit der auf das
echte
Guthaben der Beklagten bezogenen "Gewinn-
und Verlustverteilung", in welcher der Kläger die Entwick-lung der Konten der Anleger abweichend von den tatsächlich übersandten [X.] darzustellen versucht hat, ist
in
diesem Verhältnis nach dem Rechtsgedanken des §
654 BGB verwirkt ([X.], Urteil vom 9.
Dezember 2010, aaO Rn.
14). Die Verträge sind zwar nicht nichtig. Eine Nachberechnung auf Basis der Vereinbarungen der [X.]en, an die sich die Schuldnerin
betrüge-risch
nicht gehalten hat, scheidet aber gleichwohl aus.

2.
Ist die fiktive Berechnung für die Ermittlung des [X.] unmaß-geblich, kann sie auch keine geeignete Grundlage für die Bestimmung der Be-standsprovisionen sein.
Das Berufungsgericht ist deshalb
in seinem [X.] vom 22. Juni 2010 zutreffend davon ausgegangen, dass es nur auf die 19
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reale Kontenentwicklung unter Ausschluss der den Anlegern zugewiesenen [X.] ankommt. Entsprechend diesem Hinweis hat der Kläger die Klageforderung hilfsweise
neu berechnet. Danach ergibt sich eine Forderung der Masse von 12.365,67

US-Dollar.
Diese Beträge hat die [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr angezweifelt.

3.
Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Beklagte hat bis zum 31.
März 2009 auf diese Einrede verzichtet. Die Klageschrift ist am 31.
März 2009 per Telefax beim
[X.] eingegangen.
Eine Zustellung demnächst ist am 9.
April 2009 erfolgt.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 22.10.2009 -
10 O 5948/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.10.2010 -
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