Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. VI ZR 556/14

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017UVIZR556.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI ZR 556/14

Verkündet am:

10. Oktober 2017

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
KWG § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und Nr. 1a
a)
Eine Anlageberatung wird nicht erbracht, wenn (nur) eine Finanzportfo-lioverwaltung empfohlen wird, ohne dass dabei auch auf bestimmte Fi-nanzinstrumente hingewiesen wird.
b)
Eine Anlagevermittlung wird nicht erbracht, wenn sich die
Vermittlung nur auf den Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrags bezieht. Ein solcher Vertrag ist kein Geschäft über die Anschaffung und die Veräu-ßerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG.
[X.], Urteil vom 10. Oktober 2017
-
VI ZR 556/14 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
10. Oktober 2017
durch den Vorsitzenden [X.], den
Richter
Offenloch, die Richterinnen
Dr. Oehler
und Dr. Roloff
sowie [X.]
Klein

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 5. Juni 2014
wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
Kläger nimmt die im Revisionsverfahren allein noch beteiligte [X.] zu 3 (im Folgenden Beklagte) im Zusammenhang mit einer von ihr er-brachten Anlageberatung
und Anlagevermittlung auf Schadensersatz in [X.]. Die Beklagte verfügt nicht über eine Erlaubnis der [X.] (im Folgenden auch [X.]) zur Erbringung von Finanzdienstleistungen (§
32 Abs.
1 Satz 1 KWG).

Der Kläger kam im November 2007 mit der [X.] in Kontakt, die ihm die Kapitalanlage "Grand-Slam"
empfahl. Am 19.
November 2007 ließ die [X.] den Kläger einen Servicevertrag mit der in [X.] ansässigen [X.], der vormaligen [X.] zu 1, und einen Vermögensverwaltungs-1
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3
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vertrag mit der ebenfalls in [X.] ansässigen D.
AG, der vormaligen [X.] zu 2, unterzeichnen. Der Kläger verpflichtete sich zu einer Einmal-zahlung in Höhe von 20.000

1.000

% Agio. Im Dezember 2007 zahlte der Kläger ins-gesamt 27.000

enen 19.731,60

1.285,71

In der Folge widerrief der Kläger die Verträge und begehrte Rückzahlung sowie Schadensersatz. Das [X.] hat die gegen die [X.] und die D.
AG gerichtete Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als unzu-lässig und die gegen die Beklagte gerichtete Klage als unbegründet abgewie-sen. Nach
Erhalt einer Rückzahlung in Höhe von 6.803,03

Klage in der Berufungsinstanz in dieser Höhe für erledigt erklärt. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht nur im Hinblick auf die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren -
Zahlung in Höhe von 20.196,97

sowie im Übrigen
Feststellung der Erledigung
-
im Verhältnis zur [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 390 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit hier noch erheblich
-
ausge-führt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz 3
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wegen Schlechterfüllung der ihr obliegenden Beratungspflichten zu. Zwar sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger habe eine Verletzung der der [X.] obliegenden Beratungspflichten aber nicht zu beweisen vermocht. Soweit der Kläger in zweiter Instanz bean-standet habe, dass die Beklagte nicht über eine Genehmigung nach dem [X.] verfüge, ergebe sich auch daraus kein Schadensersatzan-spruch, denn die Beklagte habe keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung erbracht, §
1 Abs.
1a Satz 2 Nrn.
1 und 1a KWG. Zwar habe nicht nur eine An-lageberatung, sondern auch eine Anlagevermittlung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen vorgelegen, weil die Beklagte den Kläger nach der Beratung die Unterlagen habe unterzeichnen lassen. Sowohl die Anlagevermittlung als auch die Anlageberatung hätten sich aber nicht auf ein (bestimmtes) Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten bezogen. [X.] sei dem Kläger (lediglich) ein Vermögensverwaltungsvertrag vermittelt worden, der seinerseits erst der Anschaffung und Veräußerung sowie der [X.] von konkreten Finanzinstrumenten habe dienen sollen, selbst aber kein Finanzinstrument sei.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Be-rufungsgericht hat einen Anspruch des [X.] aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag rechtsfehlerfrei verneint
(§
280 Abs. 1, §§
662
ff. [X.]); Beanstandungen hat die Revision insoweit nicht erho-ben. Das
Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch aus
§
823 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §
32 Abs.
1 KWG
zusteht. Die Beklagte hat keine erlaubnispflichtigen
Finanzdienst-6
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leistungen
erbracht, ohne über die gemäß §
32 Abs.
1 KWG erforderliche Er-laubnis zu verfügen.
1. §
32 Abs.
1 Satz 1 Halbsatz
1 KWG ist nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Kapital-anlegers (vgl. nur Senatsurteile vom 19.
März 2013 -
VI
ZR 56/12, [X.], 1 Rn.
11 [X.] und vom 7.
Juli 2015
-
VI
ZR 372/14, VersR
2015, 1385
Rn.
25; [X.], Versäumnisurteil vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, [X.], 1394, 1395
[X.]). Deshalb ist derjenige, der unter Verstoß gegen diese
Vorschrift ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbringt, im Falle eines Verschuldens verpflichtet, einem anderen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, §
823 Abs.
2 [X.].
2. So liegt es hier aber nicht. Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber weder eine Anlageberatung gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1a KWG
noch eine Anlagevermittlung gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 KWG erbracht. Ein Verstoß gegen §
32 Abs.
1 KWG liegt nicht vor.

a) Der mit Wirkung zum 1.
November 2007 in das Kreditwesengesetz eingefügte
(Art.
3 Nr.
2 Buchst.
a, Art.
14 Abs.
3 Halbsatz
1 des Finanzmarkt-richtlinie-Umsetzungsgesetzes [[X.]] vom 16.
Juli 2007 [[X.]l. I S. 1330])
und daher auf das hier zu beurteilende Geschäft anwendbare Tatbestand der Anla-geberatung
setzt
nach dem Wortlaut der Vorschrift voraus, dass
Empfehlungen abgegeben werden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen. Eine Anlageberatung wird demzufolge nicht erbracht,
wenn eine Fi-nanzportfolioverwaltung
(§
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
3 KWG)
empfohlen wird, ohne dass dabei auch auf bestimmte Finanzinstrumente hingewiesen wird
(Senat, Vorlagebeschluss vom 10.
November 2015 -
VI
ZR 556/14, [X.], 32 Rn.
10
f. [X.]; [X.]/Deutsche
Bun-7
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desbank,
Gemeinsames Informationsblatt zum Tatbestand der Anlageberatung, Stand: Juli 2013, www.bafin.de; [X.], EWiR 2016, 517 unter 2.2). In diesem Fall zielt die Empfehlung (noch)
nicht auf eine konkrete Kapitalanlage ab, son-dern auf den Abschluss einer Vereinbarung, die erst die Grundlage dafür
schafft, dass ein Vermögensverwalter in einem zweiten
Schritt für den Anleger Geld mit einem Entscheidungsspielraum in Finanzinstrumente investiert
(zu den Voraussetzungen des §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
3 KWG vgl. Senatsurteil vom 9.
November 2010 -
VI
ZR 303/09, [X.], 218 Rn.
21 ff.; BVerwGE 122, 29, 35 ff.; [X.], [X.]. 2002, I-10797
Rn. 37 f. -
Testa und [X.]).
Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte keine Tätigkeit der Anlagebe-ratung
im Sinne von §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1a KWG entfaltet.
Die von ihr emp-fohlenen Verträge beinhalteten
eine Finanzportfolioverwaltung. Dass die [X.] darüber hinaus auf eine konkrete Kapitalanlage abzielende Empfehlun-gen abgegeben hat,
ist nicht festgestellt und wird von der Revision nicht geltend gemacht.
b) Anlagevermittlung ist gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 KWG die [X.] von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von [X.]en. Eine Vermittlung in diesem Sinne ist jede Tätigkeit, die final [X.] gerichtet ist, dass der Kunde das betreffende Geschäft abschließt (Senat, Vorlagebeschluss vom 10.
November 2015 -
VI
ZR 556/14, [X.], 32 Rn.
14 [X.];
[X.], Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermitt-lung, Stand: 13. Juli 2017, www.bafin.de). Eine solche -
über einen bloßen Nachweis hinausgehende
-
Tätigkeit hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Hinblick auf den von dem Kläger mit der D.
AG abge-schlossenen Vermögensverwaltungsvertrag zwar entfaltet. Dieser Vertrag stellt aber kein
Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von [X.] im Sinne von §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 KWG dar.
10
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aa) Ob ein auf die Anschaffung und Veräußerung sowie die Verwaltung von konkreten Finanzinstrumenten
im Sinne einer Finanzportfolioverwaltung gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
3 KWG (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 ff.) gerichteter
Vertrag ein Geschäft im Sinne von §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 KWG ist, ist umstrit-ten (vgl. dazu Senat, Vorlagebeschluss vom 10. November 2015 -
VI
ZR 556/14, [X.], 32 Rn.
15
f.
[X.]). Für die Auslegung dieser Vorschrift
kommt es auf die Auslegung von Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt
A Nr.
1 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates (ABl. [X.] 2004, [X.]; im [X.] MiFID oder Finanzmarktrichtlinie) an, weil §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 KWG der Umsetzung dieser Bestimmungen
dient.
Der Senat hat daher dem [X.] gemäß Art. 267 A[X.]V folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
"Ist die Annahme und Übermittlung eines Auftrags, der eine Portfoliover-waltung zum Inhalt hat (Art.
4 Abs.
1 Nr. 9 MiFID), eine Wertpapierdienstleis-tung im Sinne von Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Ab-schnitt A Nr.
1 MiFID?"

bb)
Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 14.
Juni 2017
(Rechtssache
[X.]/15
-
"Khorassani", [X.], 1362) die Frage wie folgt beantwortet:
"Art.
4 Abs.
1 Nr. 2 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates und zur 12

13

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8
-

Aufhebung
der [X.][X.] des Rates in Verbindung mit Anhang I Abschnitt A Nr.
1 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass die Wertpapier-dienstleistung, die in
der Annahme und Übermittlung von Aufträgen besteht, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e)
zum Gegenstand haben, nicht die [X.] des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasst".
Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt,
was den Wortlaut von Anhang I Abschnitt A Nr.
1 der Finanzmarktrichtlinie betreffe, konstatiere der Senat zwar eine gewisse Abweichung zwischen den verschie-denen Sprachfassungen des Ausdrucks "zum Gegenstand haben", die je nach Fall für einen mehr oder weniger direkten Zusammenhang zwischen den [X.] und dem oder den von dieser Bestimmung erfassten [X.](en) sprechen könnten. Jedoch sei darauf hinzuweisen, dass der "Auftrag", dessen Annahme und Übermittlung die Wertpapierdienstleistung bzw. Anlage-tätigkeit gemäß dieser Bestimmung darstelle, in der [X.], der [X.], der [X.] und der [X.] Sprachfassung der Finanzmarktrichtlinie begrifflich identisch sei.
Auch wenn dieser Begriff als solcher in der
Finanzmarktrichtlinie nicht definiert werde, sei
festzustellen, dass die Worte "die ein oder mehrere [X.](e) zum Gegenstand haben"
lediglich klarstellten, um welche Art von Aufträgen es sich handele, nämlich um Aufträge, die sich auf den Kauf oder Verkauf solcher Finanzinstrumente beziehen.
Diese Auslegung des Begriffs "Auftrag"
werde
durch den Zusammenhang, in dem er stehe, bestätigt, und zwar sei
er im Licht von Anhang I Abschnitt A Nr.
2 MiFID
auszulegen, wo die Wertpapierdienstleistung aufgeführt werde,
die in der "Ausführung von Aufträ-gen im Namen von Kunden"
bestehe.
Es bestehe
nämlich ein enger Zusam-menhang zwischen der Wertpapierdienstleistung gemäß Anhang I Abschnitt A Nr.
1, d.
h. der Annahme und Übermittlung von Aufträgen, und derjenigen ge-14
15
-
9
-

mäß Nr.
2 dieses Abschnitts,
d.
h. der Ausführung von Aufträgen, da die erst-genannte Dienstleistung im Vorfeld der zweiten erbracht werde
und grundsätz-lich zur Erbringung dieser zweiten führe, sei es durch dieselbe oder eine andere Wertpapierfirma.
Die Wertpapierdienstleistung gemäß Anhang I Abschnitt A Nr.
2 MiFID, die in der "Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden"
be-stehe, werde
in Art.
4 Abs.
1 Nr.
5 MiFID definiert als "die Tätigkeit zum [X.] von Vereinbarungen, ein oder mehrere Finanzinstrumente im Namen von Kunden zu kaufen oder zu verkaufen".
Daraus folge, dass die Aufträge, die Gegenstand der in Anhang I Abschnitt A Nr.
1 MiFID
genannten Wertpapier-dienstleistung seien,
Aufträge zum Kauf oder Verkauf eines oder mehrerer Fi-nanzinstrumente seien.

Somit folge
aus dem Wortlaut von Anhang I Abschnitt A Nr.
1 der
Fi-nanzmarktrichtlinie, ausgelegt im Licht des Zusammenhangs, in dem diese Be-stimmung stehe, dass die dort genannte Dienstleistung nicht die Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasse. Denn auch wenn der Abschluss dieses Vertrags zu einem späteren Zeitpunkt dazu führe, dass der [X.] im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten annehme
und übermittle, habe die-ser Vertrag für sich genommen keine derartige Annahme oder Übermittlung von Aufträgen zum Gegenstand.

cc)
An dieses Auslegungsergebnis ist der Senat gebunden. Mithin stellt die hier erfolgte Vermittlung eines [X.] kein gemäß §
32 Abs.
1 KWG erlaubnispflichtiges Geschäft im Sinne von §
1 Abs.
1a Satz 2

16
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10
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Nr.
1 KWG dar. Zutreffend hat das Berufungsgericht daher angenommen, dass die Beklagte nicht gegen §
32 Abs.
1 KWG verstoßen hat.

Galke
Offenloch
Oehler

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.03.2013 -
19 O 23/11 -

KG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 -
22 [X.] -