Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2008, Az. 3 StR 102/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]eil 3 [X.] vom 8. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen zu 1., 2. und 4.: schweren [X.]zu 3.: Beihilfe zum schweren Raub - 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8. Mai 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] Dr. in der Verhandlung, [X.] beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.]eil des [X.] vom 3. September 2007 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten [X.], [X.]. und [X.] jeweils des schweren Raubes, den Angeklagten [X.]der Beihilfe zum schweren Raub schuldig gesprochen. Den Angeklagten [X.] hat es deswegen zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.]. zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren sowie den Angeklagten [X.] un-ter Einbeziehung einer Vorstrafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.] hat es eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verhängt. Die hiergegen ge-richtete, zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der [X.] rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die Beschwerdeführerin bean-standet insbesondere, dass das [X.] die Tat nicht als besonders [X.] - 4 -ren Raub gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gewürdigt hat. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Die Auffassung des [X.], der unbekannte Mittäter der Ange-klagten habe, als er mit dem mit einer Hand schräg vor seine Brust gehaltenen, etwa 60 cm langen Baseballschläger aus Metall dem Opfer allein gegenüber-trat, in objektiver Hinsicht lediglich den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, nicht aber den des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ver-wirklicht, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 2 Zutreffend geht das [X.] allerdings zunächst davon aus, dass es sich bei dem Baseballschläger um ein gefährliches Werkzeug im Sinne beider [X.] handelte; denn ein Baseballschläger ist ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, einem Op-fer erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, wenn er als Schlagwerkzeug ein-gesetzt wird (s. nur [X.] in [X.], StGB § 250 Rdn. 61). 3 Dieses gefährliche Werkzeug hat der Täter nicht nur bei sich geführt, sondern im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwendet. 4 Der Begriff des Verwendens umfasst jeden [X.] Gebrauch (vgl. [X.] aaO § 250 Rdn. 58). Nach der Konzeption der [X.] bezieht sich das Verwenden auf den Einsatz des [X.] im Grundtatbestand, so dass es immer dann zu bejahen ist, wenn der Täter zur Wegnahme einer fremden beweglichen Sache eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug gerade als Mittel entweder der Gewalt gegen eine Person oder der Drohung mit ge-genwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gebraucht (vgl. [X.]St 45, 92 m. w. N.; [X.], [X.]. vom 3. Februar 1999 - 1 ARs 1/99; [X.] aaO § 250 Rdn. 58). Dabei setzt (vollendetes) Verwenden zur Drohung voraus, dass das Opfer das [X.] als solches erkennt und die Androhung seines Einsatzes wahr-5 - 5 -nimmt. Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf das der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt (vgl. [X.]St 16, 386) und dessen Verwirklichung er nach dem Inhalt seiner Äußerung für den Fall des [X.] will. Die Äußerung der Drohung kann ausdrücklich oder konklu-dent erfolgen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 240 Rdn. 31 m. w. N.). Kein [X.] ist das bloße Mitsichführen und zwar grundsätzlich auch dann nicht, wenn es offen erfolgt (vgl. [X.] NStZ-RR 1999, 15; 2004, 169; [X.] 250 Rdn. 18). Danach hat der unbekannte Täter, indem er dem Opfer in der festgestell-ten Weise mit dem Baseballschläger entgegengetreten ist, den Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB objektiv verwirklicht. Durch das Halten des Baseball-schlägers schräg vor den Oberkörper drohte der maskierte Täter konkludent damit, bei Widerstand und Nichtbefolgung seiner (künftigen) Forderungen mit diesem zuzuschlagen. Für die schlüssige Androhung der Verwendung des [X.] als Schlagwerkzeug genügte die Präsentation dieses inso-fern außerordentlich gefährlichen Gegenstandes in der festgestellten Art und Weise. Entgegen der Annahme des [X.] bedurfte es weiterer Hand-lungen, wie etwa Drohbewegungen oder drohender Äußerungen, nicht. [X.] unzutreffend ist in diesem Zusammenhang das Argument der Strafkammer, bei der Verwendung bereits objektiv sehr gefährlicher Gegenstände, wie Waf-fen, Messern oder auch Baseballschlägern, deren bloßer Anblick von einem verständigen Betrachter in der Situation eines Überfalls bereits als schlechthin bedrohlich wahrgenommen werde, müsse gerade deswegen eine über das sichtbare "Vor-den-Körper-Halten" hinausgehende Handlung des [X.] hinzu-kommen, die auf seine Drohintention schließen lasse. Unabhängig davon, dass hier das Schlagwerkzeug nicht nur schlicht getragen wurde, ist gerade das Ge-genteil der Fall: Von besonders gefährlichen Werkzeugen, insbesondere von Waffen, kann nämlich schon allein von ihrem verdeckten, aber von dem [X.] - 6 -hungsopfer erkannten Tragen eine hinreichende Drohwirkung ausgehen (vgl. [X.] NStZ-RR 1999, 7). Dies muss erst recht für ein offenes, für die zu bedro-hende Person deutlich wahrnehmbares Vorzeigen solcher Werkzeuge gelten (vgl. [X.] NStZ-RR 2004, 108). Diese Drohung, die bei dem [X.] nach dessen Reaktion die entspre-chende einschüchternde Wirkung hervorrief, hatte der Täter nahe liegend auch beabsichtigt. Schon die Mitnahme des [X.] und seine konkrete Präsentation gegenüber dem Opfer geben hierauf einen deutlichen Hinweis. 7 2. Soweit das [X.] die Verurteilung der Angeklagten wegen [X.] schweren Raubes bzw. Beihilfe hierzu ferner auch deswegen [X.] hat, weil allein deren Kenntnis vom Vorhandensein des [X.] noch nicht den Schluss zulasse, sie hätten auch dessen Einsatz gebilligt, viel-mehr könne zu Gunsten der Angeklagten nicht ausgeschlossen werden, dass sie darauf vertrauten, allein ihr übermächtiges Auftreten werde die Hausbewoh-ner gefügig machen, liegt dem eine rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung zu Grunde. 8 Bereits die Anwendung des [X.] ist verfehlt; denn er gebietet es nicht, zu Gunsten des Angeklagten zum objektiven wie zum subjektiven [X.] einen Sachverhalt zu unterstellen, für dessen Vorliegen nach den fest-gestellten Umständen nichts spricht (st. Rspr.; vgl. [X.]St 34, 29, 34; [X.] NStZ 2005, 155; 2006, 652 m. w. N.). Im Übrigen kann er nur dann eingreifen, wenn der Tatrichter nach umfassender Würdigung aller maßgeblichen Umstän-de und Beweisanzeichen von einem den Angeklagten belastenden Sachverhalt keine ausreichend sichere Überzeugung zu gewinnen vermag. An einer derarti-gen Abwägung aller in diesem Zusammenhang maßgeblichen Gesichtspunkte fehlt es hier; denn die Beweiswürdigung des [X.] weist zu der [X.] -lung der Angeklagten über eine mögliche Verwendung des [X.] Lücken auf und ist somit rechtsfehlerhaft. Insoweit wäre Folgendes zu erwägen gewesen: Das Mitführen des [X.] machte nur dann Sinn, wenn mit ihm zumindest durch die Androhung eines Zuschlagens erwarteter oder tat-sächlich geleisteter Widerstand anwesender Personen überwunden werden sollte. Ungeachtet des Fehlens einer entsprechenden ausdrücklichen Feststel-lung im Sachverhalt geht auch das [X.] von diesem Zweck aus. Denn es führt im Rahmen der Beweiswürdigung aus, die vier Angeklagten hätten [X.] gerechnet, dass es die "mögliche Gegenwehr von anwesenden Hausbe-wohnern zu überwinden galt" und dass "die geplante Mitnahme eines [X.]" aus Sicht der Täter "sinnvoll" war, da es sich bei dem Überfallenen um [X.] handelte, "in dessen Haus mit dem Vorhandensein von [X.] gerechnet werden musste". Hinzu kommt die nach den Vorbereitungen der Tat ersichtlich vorhandene Vorstellung aller Tatbeteiligten, dass sich die Tageseinnahmen in [X.] befanden und deshalb die zugehörige Zahlenkombination nur über die Bedrohung von anwesenden Per-sonen erlangt werden konnte. Wegen der nach diesem [X.] notwendigen Konfrontation mit Personen hatten sie sich maskiert und Fesselungsmaterial mitgeführt. Vor diesem Hintergrund lag der Schluss, dass der mitgeführte Baseballschläger nach der Vorstellung der Angeklagten der Bedrohung anwe-sender Personen dienen sollte, zumindest ausgesprochen nahe; denn ein sons-tiger vernünftiger Grund für die Mitnahme des [X.] war nicht er-sichtlich. Da sich das [X.] damit nicht auseinandergesetzt hat, hält auch seine zusätzliche Erwägung zur subjektiven Tatseite revisionsgerichtlicher [X.] nicht stand. Dies gilt auch hinsichtlich des Angeklagten [X.] . Dieser ist nach den Feststellungen zwar im Fluchtfahrzeug zurück geblieben. Er [X.] aber alle Einzelheiten des gemeinsamen [X.]es und wusste insbesondere 10 - 8 -von dem Mitführen der vorhandenen Tatmittel einschließlich des [X.]. 3. Die Sache bedarf daher der Verhandlung und Entscheidung durch ei-nen neuen Tatrichter. Dieser wird unter Würdigung sämtlicher Beweise [X.] zu prüfen haben, ob tatsächlich ein den übrigen Tatbeteiligten völlig Un-bekannter [X.] oder [X.] Herkunft oder doch der Angeklagte [X.] in das Haus eingedrungen ist. Auch insoweit gilt, dass die bestrei-tende Einlassung eines Angeklagten nicht unkritisch übernommen werden darf und dass der Tatrichter nicht von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestal-tung auch dann ausgehen muss, wenn hierfür keine Anhaltspunkte bestehen (s. o. 2.; vgl. auch [X.], [X.] Aufl. § 261 Rdn. 26). 11 Sollte der neue Tatrichter wiederum zu dem Beweisergebnis kommen, der Angeklagte [X.] sei nicht in das Haus eingedrungen, so wird er zur [X.] von Mittäterschaft und Beihilfe dessen Tatbeteiligung nach den ge-samten Umständen, die von der Vorstellung dieses Angeklagten umfasst [X.], in wertender Betrachtung zu beurteilen haben. Wesentliche Anhaltspunkte für die rechtliche Einordnung können der Grad des eigenen [X.] - 9 -am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigs-tens der Wille zur Tatherrschaft sein, ob also die Durchführung und der Aus-gang der Tat - zumindest nach der Vorstellung des Angeklagten [X.]

- maßgeblich auch von seinem Willen abhängen sollten (st. Rspr.; vgl. [X.]St 28, 346, 348; 37, 289, 291 m. w. N.; [X.] NStZ 2000, 482, 483; [X.], [X.]. vom 11. Mai 2006 - 3 StR 23/06). [X.] [X.] [X.][X.] Schäfer