Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2009, Az. II ZR 36/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL UND [X.] Verkündet am: 20. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: jaGmbHG a.F. §§ 30, 31 a) Ein Gesells[X.]haf[X.], der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzende Bürg-s[X.]haft gestellt hat, ist verpfli[X.]htet, die Gesells[X.]haft von der Rü[X.]kzahlungsverbind-li[X.]hkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesell-s[X.]haft gestellte Si[X.]herheit verwertet und der Gesells[X.]haf[X.] dur[X.]h die Anre[X.]hnung des [X.] von seiner [X.] frei wird, steht dies einer Auszahlung an den Gesells[X.]haf[X.] glei[X.]h, au[X.]h wenn der Gesells[X.]haf[X.] selbst oder eine von ihm beherrs[X.]hte Gesells[X.]haft die Gesells[X.]haftssi[X.]herheit erwirbt. b) Die Höhe des Erstattungsanspru[X.]hs der Gesells[X.]haft ri[X.]htet si[X.]h allein na[X.]h der dur[X.]h die Verwertung der Gesells[X.]haftssi[X.]herheit erlangten Befreiung von der [X.] und ni[X.]ht na[X.]h dem Wert des [X.]. [X.], [X.] und [X.] vom 20. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 20. Juli 2009 dur[X.]h [X.] und [X.] Strohn, [X.], [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Re[X.]htsmittel des [X.] werden das [X.] des 18. Zivilsenats des [X.] vom 10. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung ge-gen das [X.] der [X.] für Handelssa[X.]hen des [X.] vom 2. November 2006 hinsi[X.]htli[X.]h der Klageanträge zu 1, 3 und 5 zurü[X.]kgewiesen wurde, sowie das [X.] der [X.] für Handelssa[X.]hen des [X.] vom 2. No-vember 2006 un[X.] Zurü[X.]kweisung der wei[X.]gehenden Berufung des [X.] abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die [X.] werden verurteilt, als Gesamts[X.]huldner an den Kläger 147.416,25 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132.915,25 • seit dem 21. Februar 2006 und aus wei[X.]en 14.501,00 • seit dem 13. Februar 2007 zu zahlen. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger wei[X.]e 4.936,66 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21. Februar 2006 zu zahlen. Ihm wird vorbehalten, na[X.]h Zahlung an die [X.] seine Re[X.]hte gegen den Kläger wegen des Betrages, den die T.

GmbH ohne die rü[X.]k-gängig zu ma[X.]hende Zahlung als [X.] er-halten hätte, zu verfolgen. - 3 - Die [X.] werden verurteilt, als Gesamts[X.]huldner dem Kläger Auskunft zu erteilen über die zukünftig gezahlten [X.] gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12./13. November 2002 zwis[X.]hen der B.

[X.] und der [X.]. Es wird festgestellt, dass die [X.] als Gesamts[X.]huld-ner verpfli[X.]htet sind, an den Kläger wei[X.]e Zahlungen in Höhe der zukünftig no[X.]h erfolgenden Kaufpreiszahlung an die [X.] aus dem Kauf- und Abtretungsver-trag vom 12./13. November 2002 zu leisten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die dur[X.]h die Streithilfe verursa[X.]hten Kosten trägt der Streithelfer, im Übrigen tragen die [X.] die Kosten des Re[X.]htsstreits als Gesamts[X.]huldner. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwal[X.] über das Vermögen der [X.] (S[X.]huldnerin), die dur[X.]h Gesells[X.]haftsvertrag vom 20. März 2001 mit einem Stammkapital von 25.000,00 • gegründet wurde. Gesells[X.]haf[X.] sind [X.]

(33,4 %) und die Beklagte zu 2 (66,6 %), Ges[X.]häftsführer war der Beklagte zu 1, der au[X.]h Ges[X.]häftsführer der [X.] zu 2 ist, an der 1 - 4 - er unmittelbar 50 % der Ges[X.]häftsanteile hält sowie wei[X.]e 50 % über die [X.], deren alleiniger Gesells[X.]haf[X.] er ist. 2 Die S[X.]huldnerin nahm bei der [X.] eG im April und Mai 2001 drei Darlehen über insgesamt 1.005.166,00 DM zur Finanzierung des [X.] einer sog. [X.] auf, die sie der [X.] übereignete. Der Beklagte zu 1 hatte si[X.]h bereits am 19. Februar 2001 selbst-s[X.]huldneris[X.]h für alle bestehenden und zukünftigen Forderungen der Bank ge-gen die S[X.]huldnerin "i.Gr." verbürgt. Der im Juli 2002 fertig gestellte Jahresabs[X.]hluss zum 31. Dezember 2001 ergab einen ni[X.]ht dur[X.]h Eigenkapital gede[X.]kten Fehlbetrag in Höhe von 170.254,44 DM. Am 11. November 2002 kündigte die B.

Bank die der S[X.]huldnerin gewährten Darlehen aus wi[X.]htigem Grund. Mit einem "Kauf- und Abtretungsvertrag" vom 12./13. November 2002 veräußerte die B.

Bank die [X.] an die A.

GmbH & Co. KG (im folgenden: [X.]
), an der der Beklagte zu 1 alle Kapitalanteile hält, zum Preis von netto 541.472,37 •, der der Höhe ihrer Forderung gegen die S[X.]huld-nerin entspri[X.]ht. Der Kaufpreis war in Raten bis März 2011 zu zahlen. [X.] auf den Kaufpreis sollten zur Tilgung der Verbindli[X.]hkeiten der S[X.]huldnerin gegenüber der B.

Bank aus den Darlehen verwendet werden. Am 14. November 2002 stellte der Beklagte zu 1 für die S[X.]huldnerin einen Insol-venzantrag. Das Verfahren wurde am 20. Dezember 2002 eröffnet. 3 Am 29. November 2002 s[X.]hlossen der Beklagte zu 1, die A.

und die [X.]

Bank eine Teilzahlungsvereinbarung, in der festgehalten ist, dass si[X.]h neben dem [X.] zu 1 und dem [X.] au[X.]h die [X.] für das Darlehen der [X.]

Bank verbürgt hatte, der Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. November 2002 im Rahmen der [X.] - 5 - nahme der eingegangenen Bürgs[X.]haft ges[X.]hlossen wurde und mit dem Kauf- und Abtretungsvertrag kein unbeding[X.] Eigentumsübergang stattgefunden hat, sondern das Eigentum erst mit Zahlung der letzten Rate übergehen sollte. Die Ratenzahlung wurde bis März 2012 gestre[X.]kt, die Raten sollten von der [X.]

"im Rahmen der Inanspru[X.]hnahme als selbsts[X.]huldneris[X.]her Bürge" ge-leistet werden, aber au[X.]h in Erfüllung des Kauf- und [X.]. In mehreren Teilbeträgen zwis[X.]hen 28. März 2003 und Februar 2006 wurden 147.416,25 • gezahlt. Der Kläger hat mit der am 30. Januar 2006 eingerei[X.]hten Klage von den [X.] - neben der Verurteilung des [X.] zu 1 zur Zahlung von 4.936,66 • für Mietzahlungen na[X.]h Insolvenzreife der S[X.]huldnerin - die Erstat-tung des zwis[X.]henzeitli[X.]h an die B.

Bank aufgrund des Kaufvertrags gezahlten Kaufpreises, Auskunft über wei[X.]e Zahlungen und ggf. Erstattung au[X.]h dieser Beträge sowie Feststellung der zukünftigen Ersatzpfli[X.]ht bei weite-ren Zahlungen verlangt. Die [X.] haben u.a. Verjährung eingewandt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat den [X.] zu 1 zur Zahlung von 4.936,66 • nebst Zinsen verurteilt und die [X.] Berufung des [X.] zurü[X.]kgewiesen. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die vom erkennenden [X.]at zugelassene Revision des [X.]. 5 Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Da die Beklagte zu 2 im Verhandlungs[X.]min trotz ordnungsgemäßer Ladung ni[X.]ht vertreten war, ist über die Revision insoweit dur[X.]h [X.] zu ents[X.]heiden, das aber inhaltli[X.]h ni[X.]ht auf der Säumnis, sondern auf einer Sa[X.]hprüfung beruht (vgl. [X.] 37, 79, 81). Die Revision des [X.] hat im Wesentli[X.]hen Erfolg und führt zur Verurteilung der [X.] zur Zahlung 6 - 6 - von 147.416,25 •, zur Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Feststellung der Erstattungspfli[X.]ht für wei[X.]e, si[X.]h aus der Auskunft ergebende Zahlungen. 7 I[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt, zwar lägen die Voraussetzungen eines Anspru[X.]hs aus § 32 b GmbHG a.F. wegen kapitalersetzender Besi[X.]he-rung der Darlehen der B.

Bank grundsätzli[X.]h vor. Na[X.]h dem [X.] solle die Gesells[X.]haft aber bei Besi[X.]herung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens dur[X.]h den Gesells[X.]haf[X.] so gestellt wer-den, wie sie stünde, wenn der Gesells[X.]haf[X.] pfli[X.]htgemäß die Gesells[X.]haft von den Forderungen des Darlehensgebers freigestellt hätte. Hätte der Beklagte zu 1 den Freistellungsanspru[X.]h der S[X.]huldnerin erfüllt und das Darlehen getilgt, wäre das Eigentum an der si[X.]herungsübereigneten [X.] an die S[X.]huldnerin zurü[X.]kgefallen, so dass der S[X.]huldnerin nur ihr Wert entzogen worden sei. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als wirts[X.]haftli[X.]h be-tra[X.]htet der bürgende Gesells[X.]haf[X.] über eine ihm zuzuordnende Gesells[X.]haft den si[X.]herungsübereigneten Gegenstand zu einem Preis erworben habe, der allein an der Darlehenss[X.]huld und ni[X.]ht an dem deutli[X.]h niedrigeren Wert der Anlage ausgeri[X.]htet gewesen sei. Von dem Wer[X.]satzanspru[X.]h bezügli[X.]h der [X.] habe si[X.]h der Beklagte zu 1 in entspre[X.]hender Anwen-dung des § 32 b Satz 3 GmbHG a.F. dadur[X.]h befreien können, dass er dem Kläger die Anlage vergebli[X.]h zur Verwertung angeboten habe. II[X.] Das [X.] hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung im wesentli[X.]hen ni[X.]ht stand. Die [X.] sind entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts gem. §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog ([X.]) zur Zahlung von wei[X.]en 147.416,25 • als Gesamts[X.]huldner verpfli[X.]htet und s[X.]hulden Auskunft über die gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12./13. November 2002 zukünftig gezahlten [X.], in deren Höhe sie 8 - 7 - zu wei[X.]en Zahlungen an den Kläger verpfli[X.]htet sind. [X.] ist die Revision allein hinsi[X.]htli[X.]h des Klageantrags zu 4. 9 1. Dem Kläger steht ein Anspru[X.]h auf Ersatz der bisher auf den [X.] gezahlten Raten in Höhe von 147.416,25 • gegen die [X.] als [X.] gem. §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog ([X.]) zu. Der Beklagte zu 1 ist in Höhe der geleisteten Zahlungen von der Inanspru[X.]hnahme aus der Bürgs[X.]haft auf Kosten der S[X.]huldnerin befreit worden. a) Das Eigenkapitalersatzre[X.]ht in Gestalt der [X.] (§§ 32 b, 32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F.) und der [X.] (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) ist in [X.], in denen das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des [X.] und zur Be-kämpfung von Missbräu[X.]hen (MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet wurde, der Gesells[X.]haf[X.] von seiner eigenkapitalersetzenden Bürgs[X.]haft aufgrund der Tilgung der Darlehensverbindli[X.]hkeit gegenüber dem [X.] befreit und damit der Erstattungsanspru[X.]h der Gesells[X.]haft sowohl na[X.]h Novellen- wie au[X.]h na[X.]h [X.] entstanden ist, wei[X.] anwendbar ([X.].Urt. v. 26. Januar 2009 - [X.], z.[X.]. in [X.] 179, 249 [X.]. 15 ff. "Gut Bu-s[X.]how"). 10 b) Der Beklagte zu 1 hat si[X.]h - wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend an-genommen hat - für die Verbindli[X.]hkeiten der S[X.]huldnerin wirksam verbürgt. Dem steht ni[X.]ht entgegen, dass die S[X.]huldnerin, deren Gesells[X.]haftsvertrag am 20. März 2001 beurkundet wurde, bei Abgabe der Bürgs[X.]haftserklärung am 19. Februar 2001 no[X.]h ni[X.]ht gegründet war. Die Erklärung bezog si[X.]h auf die Verbindli[X.]hkeiten der spä[X.]en Vor-GmbH, die mit der eingetragenen GmbH identis[X.]h ist (vgl. [X.]at, [X.] 91, 148, 151). Das folgt s[X.]hon aus dem Wortlaut 11 - 8 - der Erklärung, si[X.]h "für künftige Forderungen der Bank gegen den Haupt-s[X.]huldner M.

GmbH i.Gr." zu verbürgen. Zudem hat der Beklagte zu 1 in der Teilzahlungsvereinbarung vom 29. November 2002 bestätigt, dass er si[X.]h für die Kredite der S[X.]huldnerin verbürgt hat. 12 Die Bürgs[X.]haft ist ni[X.]ht na[X.]h § 9 [X.] (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) un-wirksam. Die formularmäßige Erwei[X.]ung der Bürgenhaftung für alle bestehen-den und künftigen Verbindli[X.]hkeiten einer Gesells[X.]haft überras[X.]ht regelmäßig den Bürgen ni[X.]ht, der als Ges[X.]häftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesells[X.]haf[X.] der Haupts[X.]huldnerin Art und Höhe ihrer Verbindli[X.]hkeiten bestimmen kann (vgl. [X.] 130, 19, 30). Der Beklagte zu 1 konnte als Ges[X.]häftsführer und mit-telbar an der S[X.]huldnerin beteilig[X.] Gesells[X.]haf[X.] die Art und Höhe der [X.] der S[X.]huldnerin mitbestimmen. [X.]) Die Bürgs[X.]haft des [X.] zu 1 für die Darlehen der B.

Bank von April/Mai 2001 war eigenkapitalersetzend. Da es aus der Si[X.]ht der Gesells[X.]haft und ihrer Gläubiger keinen Un[X.]s[X.]hied ma[X.]ht, ob der Gesells[X.]haf-[X.] ihr in der Krise dadur[X.]h hilft, dass er ihr Darlehensmittel zuführt, oder ob er ledigli[X.]h die Si[X.]herheit zur Verfügung stellt, ohne wel[X.]he ein außenstehender Drit[X.] der GmbH kein Darlehen gewähren würde, ist die ein sol[X.]hes Darlehen si[X.]hernde Bürgs[X.]haft wie eine Einlagenleistung zu behandeln (vgl. [X.]at, [X.] 67, 171, 182). 13 Die Bürgs[X.]haft war jedenfalls seit Juli 2001 eigenkapitalersetzend. Die S[X.]huldnerin war seit diesem [X.]punkt übers[X.]huldet. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Übers[X.]huldung im Zusammenhang mit der Verurteilung zur Erstattung der Mietzahlungen na[X.]h § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. re[X.]htsfehlerfrei festgestellt. 14 d) Dur[X.]h die Anre[X.]hnung der Kaufpreiszahlung für den Erwerb der [X.] auf den Darlehensrü[X.]kzahlungsanspru[X.]h der [X.]

15 - 9 - [X.] ist der Beklagte zu 1 in Höhe der geleisteten Zahlungen zu einem [X.]punkt, als das Gesells[X.]haftsvermögen die Stammkapitalziffer un[X.]s[X.]hritten hat, von der Inanspru[X.]hnahme aus der Bürgs[X.]haft auf Kosten der S[X.]huldnerin befreit worden. Das steht einer Auszahlung aus dem Vermögen der S[X.]huldnerin glei[X.]h, so dass der Beklagte zu 1 entspre[X.]hend § 31 GmbHG a.F. zur Rü[X.]kzah-lung verpfli[X.]htet ist. Bei Insolvenzeröffnung bestand eine Un[X.]bilanz in einer die geleisteten Zahlungen weit übersteigenden Höhe. Die [X.], die zur Befreiung von der Bürgs[X.]haftsverpfli[X.]htung in dieser Höhe geführt haben, sind erst na[X.]h Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt worden, nämli[X.]h in der [X.] zwis[X.]hen März 2003 und Februar 2006. Wegen der eigenkapitalersetzenden Funktion der Bürgs[X.]haft hätte der Beklagte zu 1 die S[X.]huldnerin in der Krise vor der Inanspru[X.]hnahme dur[X.]h die darlehensgewährende Volksbank bewahren und selbst die Mittel zur Rü[X.]kfüh-rung des Kredits bereitstellen müssen (vgl. [X.].Urt. v. 9. Dezember 1991 - [X.], [X.], 108, 109; v. 14. März 2005 - [X.], [X.], 659, 660). Mit der Verwertung der [X.] hat die S[X.]huldnerin statt dessen, wirts[X.]haftli[X.]h betra[X.]htet, eine Zahlung aus ihrem Vermögen vor-genommen (vgl. [X.].Urt. v. 14. Oktober 1985 - [X.], [X.] 1986, 30, 31; v. 9. Dezember 1991 aaO [X.], 108, 109). Dass ni[X.]ht ein Drit[X.], sondern der Beklagte zu 1 - über die ihm zu 100% gehörende [X.]

- die [X.] erworben hat, ma[X.]ht die Kaufpreiszahlungen ni[X.]ht zu Leistun-gen auf seine Freistellungsverpfli[X.]htung gegenüber der S[X.]huldnerin. Der [X.] zu 1 erhält als Gegenleistung für den Kaufpreis das Eigentum an der [X.]. Könnte der Beklagte zu 1 dur[X.]h den Erwerb der Plattform die wie Eigenkapital zu behandelnde Bürgs[X.]haft ohne Ausglei[X.]hspfli[X.]ht zum Erlös[X.]hen bringen, finanzierte er letztli[X.]h den Erwerb auf Kosten der S[X.]huldne-rin. Die Beteiligten konnten au[X.]h mit der Umwidmung der Zahlungen als Leis-tung au[X.]h auf die Bürgs[X.]haft der [X.]

dur[X.]h die Teilzahlungsvereinbarung 16 - 10 - vom 29. November 2002 ni[X.]ht errei[X.]hen, dass die [X.] als Leistung des [X.] zu 1 auf seine Bürgs[X.]haft anzusehen sind und ni[X.]ht dem Erwerb des Si[X.]herungsgegenstandes dienen. 17 Der Ersatzanspru[X.]h ist entgegen der Annahme des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht auf den Wert der [X.] begrenzt. Ents[X.]heidend für die Höhe der Rü[X.]kerstattung ist der Umfang der Befreiung von der eigenkapitaler-setzenden Bürgs[X.]haft, die der Beklagte zu 1 erlangt hat. Diese ri[X.]htet si[X.]h allein dana[X.]h, in wel[X.]her Höhe die dur[X.]h die Bürgs[X.]haft besi[X.]herte Darlehensforde-rung zurü[X.]kgeführt worden und damit erlos[X.]hen ist (vgl. [X.]. Urt. v. 14. März 2005 - [X.], [X.], 659). Auf den Wert der neben der Bürgs[X.]haft des [X.] zu 1 von der S[X.]huldnerin selbst gestellten Si[X.]herheit kommt es ni[X.]ht an. Zwar ist der Anspru[X.]h aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. ana-log vorrangig auf die Rü[X.]kgabe des verbotswidrig weggegebenen [X.] geri[X.]htet (vgl. zuletzt [X.] 176, 62 [X.]. 9 m.w.Na[X.]hw.). Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgeri[X.]hts ist aber ni[X.]ht die [X.] der weggegebene Gegenstand. Aufgegeben hat die S[X.]huldnerin vielmehr den ge-gen die [X.] bestehenden Freistellungsanspru[X.]h. Für eine verglei[X.]hende s[X.]hadensre[X.]htli[X.]he Betra[X.]htung, wie das Berufungsgeri[X.]ht sie angestellt hat, ist kein Raum. Da als Verwertungserlös allein der gezahlte Veräußerungspreis maßge-bend ist, ist es ohne Bedeutung, ob der Kaufpreis überhöht war. Anhaltspunkte für eine Ni[X.]htigkeit des Vertrages etwa wegen Sittenwidrigkeit bestehen im Üb-rigen ni[X.]ht. 18 e) Die [X.] können au[X.]h ni[X.]ht in entspre[X.]hender Anwendung von § 32 b Satz 3 GmbHG a.F. den Zahlungsanspru[X.]h dur[X.]h Übergabe und Über-eignung der [X.] abwenden. Dana[X.]h kann der Gesells[X.]haf-19 - 11 - [X.], wenn die Gesells[X.]haft ein Darlehen zurü[X.]kführt, für das er eine Si[X.]herheit bestellt hatte, der Gesells[X.]haft die Si[X.]herheit zur Verfügung stellen. Die [X.] haben die [X.] ni[X.]ht als Si[X.]herheit gestellt. Die eigenkapi-talersetzende Si[X.]herheit war ni[X.]ht die [X.], da diese aus dem Vermögen der S[X.]huldnerin stammte, sondern die Bürgs[X.]haft des [X.] zu 1, die dieser ni[X.]ht zur Verwertung zur Verfügung stellen kann. f) Beide [X.] haften als Gesamts[X.]huldner. Grundsätzli[X.]h un[X.]lie-gen zwar nur Gesells[X.]haf[X.] den [X.]. Ledigli[X.]h die [X.] zu 2 war Gesells[X.]haf[X.]in der S[X.]huldnerin. Der Beklagte zu 1 steht aber als mittelbarer Gesells[X.]haf[X.] einem Gesells[X.]haf[X.] glei[X.]h. Der Gesells[X.]haf[X.]-Gesells[X.]haf[X.] ist einem Gesells[X.]haf[X.] glei[X.]hzustellen, wenn er einen beherr-s[X.]henden Einfluss auf die Gesells[X.]haf[X.]in, vornehmli[X.]h auf Grund einer qualifi-zierten Mehrheit der Anteile oder Stimmre[X.]hte, ausüben kann ([X.].Urt. v. 21. November 2005 - [X.], [X.] 2006, 279 [X.]. 20 m.w.Na[X.]hw., insoweit in [X.] 165, 106 ni[X.]ht abgedru[X.]kt). Der Beklagte zu 1 ist mittelbar zu 66,6 % an der S[X.]huldnerin beteiligt, weil er an der [X.] zu 2 unmittelbar zu 50 % und zu wei[X.]en 50 % über die in seinem alleinigen Besitz stehende Fa.

GmbH mittelbar beteiligt ist. 20 Seine eigenkapitalersetzende Si[X.]herheit ist der [X.] zu 2 zuzu-re[X.]hnen. Neben dem [X.], der mit dem Gesells[X.]haf[X.] eine wirts[X.]haftli[X.]he Einheit bildet, ist au[X.]h der nominelle Gesells[X.]haf[X.] für die von dem [X.] er-bra[X.]hten eigenkapitalersetzenden Leistungen verantwortli[X.]h (vgl. [X.] 105, 168, 176). 21 g) Der Anspru[X.]h ist ni[X.]ht verjährt. Bei Klageerhebung 2006 war die fünf-jährige Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., Art. 229 § 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB) no[X.]h ni[X.]ht abgelaufen. Die fünfjährige [X.] - 12 - jährungsfrist beginnt frühestens mit der Verwertung der Si[X.]herheit als dem [X.]-punkt der Auszahlung ([X.]at, [X.] 173, 1 [X.]. 27), die hier aufgrund der Teil-zahlungsvereinbarung zeitli[X.]h gestre[X.]kt ist. 23 2. Der Kläger kann außerdem Auskunft über die darüber hinaus zukünftig gezahlten [X.] verlangen (Klageantrag zu 3). Der Anspru[X.]h ist ni[X.]ht auf eine künftige Leistung geri[X.]htet (§ 259 ZPO), da der Auskunftsanspru[X.]h bereits mit der Veräußerung der [X.] im November 2002 ent-standen ist und die Zahlungen ihn nur im Sinne einer Fälligkeitsvoraussetzung aktualisieren (vgl. [X.] 159, 66, 73; [X.] 117, 264, 278f). 3. Der Klageantrag zu 4, geri[X.]htet auf Zahlung des na[X.]h [X.] zu beziffernden Betrags, ist unzulässig. Soweit der Kläger Auskunft für in der Vergangenheit bezahlte [X.] erhalten hat, hat er den Klageantrag auf Zahlung entspre[X.]hend angepasst und den Anspru[X.]h beziffert. Eine auf die Erstattung zukünftiger Zahlungen geri[X.]htete Leistungsklage ist unzulässig (§ 259 ZPO). Der Kläger hat keine Tatsa[X.]hen vorgetragen, aufgrund derer die Besorgnis gere[X.]htfertigt ist, dass si[X.]h die [X.] einer re[X.]htzeitigen Leistung entziehen werden. 24 4. Der Klageantrag zu 5, mit dem der Kläger die Feststellung der Ersatz-pfli[X.]ht der [X.] für zukünftige Zahlungen bis zur Höhe des Kaufpreises begehrt, ist dagegen begründet. 25 Das frühere Eigenkapitalersatzre[X.]ht ist au[X.]h auf die Erstattung für [X.]zahlungen na[X.]h dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 an-wendbar. Da das Insolvenzverfahren vor diesem [X.]punkt eröffnet wurde (Art. 103 d Satz 1 EGInsO), sind wei[X.] die bisherigen Vors[X.]hriften anzuwen-den, au[X.]h soweit ein Erstattungsanspru[X.]h erst no[X.]h na[X.]h der Zahlung von wei-[X.]en [X.] fällig wird. Der Erstattungsanspru[X.]h ist dem Grunde na[X.]h 26 - 13 - bereits fällig wird mit dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 12./13. Novem-ber 2002 entstanden, mit dem die Si[X.]herheit der S[X.]huldnerin verwertet und die Verre[X.]hnung des Kaufpreises auf die Darlehen der B.

[X.] ver-einbart wurde. Der Tatbestand der verbotenen Auszahlung wurde bereits mit dieser Verre[X.]hnungsvereinbarung erfüllt. Mit der Teilzahlungsabrede für die Kaufpreiszahlung wurde ledigli[X.]h seine Vollendung im Sinn einer spä[X.]en Fäl-ligkeit hinausges[X.]hoben. Bei Insolvenzantragstellung überstieg die Un[X.]bilanz der S[X.]huldnerin, deren Höhe den Anspru[X.]h aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog begrenzt (vgl. [X.] 67, 171, 179; 76, 326, 332; 81, 311, 319), den Kaufpreis und damit die Bürgs[X.]haftsverpfli[X.]htung in Höhe von 541.472,30 •. Verbindli[X.]h-keiten in einer Gesamthöhe von 839.406,58 • stand praktis[X.]h kein Vermögen der S[X.]huldnerin gegenüber. Im Fall wei[X.]er Kaufpreiszahlungen werden die [X.] aufgrund der vereinbarten Anre[X.]hnung auf die Verbindli[X.]hkeiten der 27 - 14 - S[X.]huldnerin gegenüber der B.

[X.] von der Bürgs[X.]haftsverpfli[X.]h-tung frei, und damit entsteht ein Erstattungsanspru[X.]h in entspre[X.]hender Höhe. [X.]Strohn [X.] Rei[X.]hart Dres[X.]her Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom [X.], Ents[X.]heidung vom 10.01.2008 - 18 U 203/06 -