Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2011, Az. KVR 95/10

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
KVR 95/10
Verkündet am:

6. Dezember 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.]/[X.]
[X.] § 19 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, §
37 Abs. 1 Nr. 2, § 74
a)
Für die Frage, ob der [X.]rwerb mehrerer verselbständigter Vermögensgegen-stände eines Unternehmens einen einheitlichen Zusammenschluss im Sinne von §
37 Abs.
1 Nr.
1 [X.] darstellt, ist maßgeblich, ob der Vermögenser-werb bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitlicher Vorgang ist, der [X.] ist, die Marktstruktur zu b[X.]influssen.

b)
Die indizielle Bedeutung von [X.], die eine enge Reakti-onsverbundenheit der Mitglieder eines [X.] erwarten lassen, für eine gemeinsame Marktbeherrschung kann dadurch entkräftet werden, dass tat-sächlich wesentlicher Wettbewerb stattfindet. Die Bewertung des tatsächli-chen Marktgeschehens muss aber die strukturellen Bedingungen beachten, unter denen es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung b[X.]in-flussen können.
c)
Ist das beobachtete Verhalten der Mitglieder eines [X.] mehrdeutig, vermag dies die aufgrund der Marktstrukturanalyse begründete Annahme ei-nes einheitlichen Verhaltens unter Ausschluss wesentlichen [X.] im Anwendungsbereich der Oligopolvermutungen des §
19 Abs.
3 Satz
2 [X.] nicht in Frage zu stellen.
[X.], Beschluss vom 6. Dezember 2011
KVR 95/10LG Düsseldorf

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6.
Dezember 2011 durch den Präsidenten des [X.] Prof.
Dr.
Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und die Rich-ter Dr.
Kirchhoff, Dr.
[X.] und Dr.
Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Be-schluss des 2.
Kartellsenats des [X.] vom 4.
August 2010 aufgehoben.

Die Beschwerde der Betroffenen zu
1 wird verworfen, soweit sie darauf gerichtet ist, den Beschluss des [X.] vom 29.
April 2009
aufzuheben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung über den [X.] der Betroffenen zu
1 an das [X.]degericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000.000

festgesetzt.
Gründe:
A. Am 5.
Dezember 2008 hat die
Betroffene zu
1 ([X.])
das Vorhaben angemeldet, von der
Betroffenen zu
2 ([X.] GmbH)
59 Tankstellenbetriebe in [X.] und [X.] zu erwerben.

1
-
3
-
[X.] und [X.] sind
jeweils
integrierte Mineralölunternehmen, die auf verschiedenen Stufen der Mineralölproduktion und des Mineralölvertriebs tätig sind. [X.], ein mittelbares
Tochterunternehmen der [X.] S.
A., [X.], betreibt neben einem bundesweiten Tankstellennetz auch -
allein oder mit an-deren Unternehmen
-
verschiedene Raffinerien und Tanklager. Der konsolidier-te Umsatz der [X.]-Gruppe betrug im Jahr 2007 weltweit 158,8
Mrd.

deutschlandweit 16,6
Mrd.

9,9
Mrd.

h-terunternehmen der [X.] AG, [X.], ist in [X.] insbesondere in Süd-
und Ostdeutschland tätig und betreibt neben einem Tankstellennetz auch eine Raffinerie in [X.].

Das [X.] hat den Zusammenschluss durch Verfügung
vom 29.
April 2009 mit der Begründung untersagt, [X.] bilde mit den [X.], [X.]/[X.], [X.]/[X.] und [X.]/[X.] auf den relevanten Märkten für den Vertrieb von Otto-
und [X.]kraftstoffen ein markt-beherrschendes Oligopol im Sinne des §
19 Abs.
2 Satz
2 [X.], das
durch den beabsichtigten [X.]rwerb von 59
Tankstellen verstärkt würde. In sachlicher Hin-sicht seien gesonderte Märkte für den Vertrieb von Ottokraftstoff einerseits und [X.]kraftstoff andererseits zu unterscheiden.
Räumlich sei der Markt danach abzugrenzen, welche Tankstellen
für
die Nachfrager mit verhältnismäßigem Aufwand erreichbar seien
und somit
für sie
als Bezugsalternative in Betracht kämen.
Dies führe hier
zur Unterscheidung der Regionalmärkte
[X.], [X.], [X.] und [X.]. Auf den so abgegrenzten Märkten überträfen die genannten Mineralölgesellschaften überwiegend die gesetzliche Vermutung des §
19 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 [X.] deutlich
und bildeten auch im Übrigen ein markt-beherrschendes Oligopol. Bei dem [X.]rwerb weiterer 59 Tankstellen von [X.] sei mit einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung dieses [X.] zu rechnen.

2
3
-
4
-
Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung
aufgehoben
([X.], Beschluss vom 4.
August 2010, [X.]/[X.]
D[X.]-R 3000). [X.] wendet sich das [X.] mit seiner
vom Beschwerdegericht zu-gelassenen Rechtsbeschwerde.

Im Laufe
des Rechtsbeschwerdeverfahrens
hat [X.] 56 der 59 Tankstel-lenbetriebe an die [X.] [X.] AG verkauft
und die übrigen geschlossen.
[X.] hat daraufhin
-
anders als
[X.]
-
ihre Beschwerde gegen die Untersa-gungsverfügung für erledigt erklärt. Das [X.] hat sich dieser [X.]rle-digungserklärung angeschlossen.

Im Verhältnis zu [X.] beantragt das [X.],

den Beschluss des [X.]
aufzuheben und die [X.] zu verwerfen, hilfsweise
die Sache zur anderweitigen Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

[X.] ist der Ansicht, die Rechtsbeschwerde des [X.]es sei durch die Aufgabe des [X.] unzulässig geworden, und
bean-tragt,

die Rechtsbeschwerde des [X.] zu verwerfen;

hilfsweise die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen;

äußerst hilfsweise, die Rechtsbeschwerde mit der Maßgabe zurückzu-weisen, dass die angefochtene Untersagungsverfügung nicht aufgeho-ben, sondern deren Rechtswidrigkeit festgestellt wird.

B. Die Rechtsbeschwerde des [X.] ist trotz Aufgabe des [X.] und anderweitigen Verkaufs der Tankstellen [X.] zulässig.

4
5
6
7
8
-
5
-
I. Die in der Aufhebung der Untersagungsverfügung liegende Beschwer des [X.]es (vgl. zum [X.]rfordernis der Beschwer [X.], Beschluss vom
10.
April 1984 -
KVR
8/83, [X.]/[X.] [X.] 2077, 2078
f. -
Coop/[X.]) ist nicht dadurch entfallen, dass
sich die Hauptsache wegen des anderweitigen Ver-kaufs der Tankstellen erledigt hat. Damit kommt zwar eine Vollstreckung der Untersagungsverfügung nicht mehr in Betracht, da es nicht mehr zu dem unter-sagten [X.]rwerb durch [X.] kommen kann. Das Interesse des [X.]es, die [X.]nt-scheidung des [X.] nicht rechtskräftig werden zu lassen, ergibt sich aber aus ihrer sonst bestehenden Bindungswirkung für einen [X.]shaf-tungsprozess. Denn aus der materiellen Rechtskraft des Urteils, das einen Verwaltungsakt aufhebt, folgt mit Bindungswirkung für einen nachfolgenden [X.]shaftungsprozess,
dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war ([X.], Urteil
vom 17.
März 1994 -
III
ZR
15/93, NJW 1994, 1950
f.; Urteil vom 9.
Juli 1998 -
III
ZR
87/97, [X.]Z 139, 200, 202; MünchKomm.BGB/Papier, 5.
Aufl., §
839 BGB Rn.
383; [X.]/[X.], 70.
Aufl., §
839 BGB Rn.
87).

Ob es für eine fortbestehende Beschwer des [X.]es ausreicht, dass ein abstraktes [X.]shaftungsrisiko besteht, oder ob darüber hinaus [X.] gegen das [X.] konkret drohen müssen, ob also etwa eine [X.]shaftungsklage schon anhängig oder ihre alsbaldige [X.]rhebung mit hinrei-chender Sicherheit zu erwarten sein muss (so für das Fortsetzungsfeststel-lungsinteresse des Klägers BVerwG[X.] 9, 196, 197
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], VwGO, Stand 2011,
§
113 Rn.
95), bedarf hier [X.] [X.]ntscheidung. Denn das [X.] muss konkret mit Schadenser-satzforderungen von [X.] rechnen, wenn die Beschwerd[X.]ntscheidung rechts-kräftig wird. [X.] hat ihren hilfsweise gestellten [X.] mit der Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger Un-tersagung des Zusammenschlusses begründet. Auch in einem Schreiben an 9
10
-
6
-
das [X.] vom 15.
Dezember 2010 hat [X.] geltend gemacht, ihr sei vom [X.] zugefügt worden.

II.
Das [X.] kann die mit der Beschwerd[X.]ntscheidung verbundene [X.] nicht dadurch beseitigen, dass es die Rechtsbeschwerde für erledigt erklärt. Die Rechtsbeschwerde hat sich nicht erledigt. Die Aufgabe des [X.] führt zur [X.]rledigung der Hauptsache, nicht des Rechts-mittels (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
Oktober 1985 -
KVR
1/84, [X.]/[X.], 2213 -
Morris/[X.]; Beschluss vom 25.
September 2007 -
KVR
30/06, [X.]Z 174, 179 = [X.]/[X.] 2221 Rn.
8 -
Springer/ProSieben
I).

Das [X.] kann auch nicht die Beschwerde in der Hauptsache für erledigt erklären, um der Beschwerd[X.]ntscheidung die Wirksamkeit zu entziehen. Diese Befugnis steht unabhängig von den [X.] in der Rechtsmittelinstanz nur dem Beschwerdeführer zu. Nachdem die Beschwerdeführerin [X.] durch ihre Weigerung, das Verfahren in der Hauptsache für erledigt zu erklären, ihr fort-dauerndes Interesse an einer Sachentscheidung zu erkennen gegeben hat, muss auch das [X.] die Möglichkeit haben, das Verfahren in der Rechtsbe-schwerdeinstanz fortzusetzen (vgl. [X.], NVwZ-RR 2002, 75).

C. Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] ist die
[X.]ntschei-dung des [X.] aufzuheben.
Die Beschwerde von [X.]
ist
zu verwerfen, soweit sie darauf gerichtet ist, den Beschluss des [X.]
vom 29.
April 2008 aufzuheben.
Diesem
Antrag fehlt infolge zwischenzeitlicher
[X.]rledigung
der Hauptsache nunmehr das Rechtsschutzbedürfnis, so dass er unzulässig geworden ist.
Soweit [X.] das Beschwerdebegehren
hilfsweise
mit einem
[X.]
weiterverfolgt, ist die Sache zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

11
12
13
-
7
-
I. Die Beschwerde von [X.] ist als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterhin zulässig.

1. Im Verfahren der [X.] kann sich das [X.] unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren [X.] ergeben ([X.]Z 174, 179 Rn.
16
ff.
-
Springer/ProSieben
I; [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
16 -
Phonak/[X.]). Das ist der Fall, wenn ein gleichartiges [X.] wie das untersagte möglich erscheint, was regelmäßig erfordert, dass das Zielun-ternehmen des [X.] bei im Wesentlichen unveränder-ten Marktverhältnissen noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines [X.]vorhabens in Betracht kommt ([X.], Beschluss vom 5.
Oktober 2010
KVR
33/09, [X.]/[X.] 3097 Rn.
23 -
[X.]deka/Plus). Demgegenüber fehlt es an der erforderlichen Präjudizwirkung, wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Untersagung maßgeblichen Gesamtumstände, insbesondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere Beurteilung keine prägende
Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten [X.] haben kann ([X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
16 -
Phonak/[X.]).

2. Nach diesen Maßstäben ist hier eine das [X.] begründende präjudizielle Wirkung der angefochtenen Verfügung zu bejahen.

Mit Ausnahme der drei geschlossenen Standorte werden die [X.]-Tankstellen, die Gegenstand des [X.] waren, von [X.]
weiterbetrieben. Sie kommen daher grundsätzlich erneut für ein Zusam-menschlussvorhaben mit [X.] in Betracht. Dass durch den Tankstellenverkauf 14
15
16
17
-
8
-
an [X.] -
einen nicht als Mitglied des möglicherweise wettbewerbslosen [X.] angesehenen Außenseiter
-
eine relevante Veränderung der Marktstruktur und der [X.] eingetreten sein könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom [X.] auch nicht geltend gemacht. Tankstellen eines kleineren Marktteilnehmers sind von einem anderen kleinen Marktteilnehmer übernom-men worden, wodurch keine Veränderung der Marktstruktur bewirkt worden ist. Zudem
hat
das [X.] angekündigt, künftige Tankstellenakquisitionen durch [X.] des [X.]
zu untersagen oder nur unter Auflagen freizugeben.

Da [X.] somit bei künftigen Akquisitionsvorhaben damit rechnen muss, dass der Zusammenschluss aus den Gründen
der angefochtenen Verfügung untersagt wird, kann das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht verneint werden.

II. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass das [X.]vorhaben der [X.] Fusionskontrolle
unterliegt. [X.] ist der zweite [X.]nwert von 5
Mio.

(§
35 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) erreicht.
Der [X.]rwerb der 59 Tankstellen
ist
entgegen der Ansicht von To-tal als einheitliches [X.] anzusehen, so dass
auf ihren
Gesamtumsatz
abzustellen ist.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass es
sich bei den Tankstellen um selbständige Betriebe mit eigener Rechtspersön-lichkeit handelt.

1.
Für die Frage, ob der [X.]rwerb mehrerer Vermögensgegenstände
eines
Unternehmens
einen
einheitlichen
Zusammenschluss
im Sinne von § 37 Abs.
1 Nr.
1
[X.]
darstellt, ist
nach dem Gesetzeszweck der Fusionskontrolle maß-geblich, ob der Vermögenserwerb bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitli-cher
Vorgang ist, der g[X.]ignet ist, die Marktstruktur zu b[X.]influssen.
Diese
Sichtweise stimmt mit dem
[X.] Fusionskontrollrecht überein (vgl. 18
19
20
-
9
-
[X.]uG, Urteil vom 23.
Februar 2006, [X.]/02, [X.]/[X.] [X.]U-R 1005 Rn.
102
ff.
-
Cementbouw/[X.]).

Soweit [X.] in diesem Zusammenhang auf die von ihr als Anlage 2 vor-gelegten
[X.]ckpunkte
einer 8.
[X.]-Novelle
des [X.], Seite
4, verweist, wonach die zweite [X.] durch [X.] größerer Transaktionen in mehrere kleinere umgangen werden könne, kann dahinstehen, ob diese Aussage zutrifft. Jedenfalls bezieht
sie
sich -
wie aus der Anregung zur
Aufnahme einer Art.
5 Abs.
2 Satz
2 FKVO entsprechen-den [X.] ersichtlich
-
auf zeitlich bis zu zwei Jahre ge-streckte [X.]rwerbsvorgänge. Demgegenüber stellt der gleichzeitige [X.]rwerb meh-rerer Vermögensteile von einem einzelnen
Veräußerer auch dann, wenn es sich dabei um selbständige Betriebe handelt, fusionsrechtlich
einen einheitlichen
[X.]rwerbsvorgang dar.

2.
Danach ist hier von einem einheitlichen Zusammenschlusstatbestand auszugehen.
[X.] hatte sich
mit [X.] als alleinigem
Veräußerer
darauf g[X.]i-nigt, dass 59 Tankstellenbetriebe, die bislang Kraftstoffe von [X.] absetzten, künftig als Teil des Vertriebsnetzes von [X.] Kraftstoffe verkaufen sollten. Wie sich aus der angefochtenen Verfügung ergibt, hätte sich [X.] durch den Ver-kauf
des Pakets vollständig aus den Bundesländern [X.] und [X.] zurückgezogen. Dem Verkauf lag damit eine einheitliche unternehmerische [X.]ntscheidung
über das gesamte Tankstellenpaket
zugrunde. Das
Zusammen-schlussvorhaben
wurde von [X.] daher auch
einheitlich angemeldet.

Darauf, wie sich die Übernahme der an selbständige Handelsvertreter verpachteten Tankstellen durch [X.]
im [X.]inzelnen
rechtlich vollzogen hätte, kommt es nicht an.
Wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, erfüllt der beabsichtigte [X.]rwerb eines Bündels von Vermögensgegenständen 21
22
23
-
10
-
-
wie Belieferungs-, Nutzungs-
und [X.]igentumsrechten
-, der sich als vollständi-ge Übernahme des Vertriebsnetzes des Wettbewerbers
[X.]
in zwei [X.] darstellt, jedenfalls den Zusammenschlusstatbestand des §
37 Abs.
1 Nr. 1
[X.].

III. Mit [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Beurteilung des [X.], der beabsichtigte Zusammenschluss hätte
weder zur Verstärkung noch zur Begründung
einer
marktbeherrschenden
Stellung der
Un-ternehmen [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] auf den Tankstellenmärkten [X.], [X.], [X.] und [X.]
geführt. Das Beschwerdegericht hat den [X.] und räumlich relevanten Markt
sowie die Marktanteile der Anbieter
zwar rechtsfehlerfrei bestimmt (nachfolgend
1.
und 2.). Seine Annahme, die fünf [X.] Mineralölgesellschaften bildeten kein marktbeherrschendes Oligopol, wird aber von seinen Feststellungen nicht getragen und hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand (nachfolgend 3.).

1.
Die Abgrenzung des maßgeblichen
Markts
ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den -
tatrichterlich festzustellenden
-
tatsäch-lichen Gegebenheiten des Markts abhängt. Sie kann vom Rechtsbeschwerde-gericht nur begrenzt überprüft werden (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
37 -
Phonak/[X.]). Diese Überprüfung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Wie das [X.] hat das Beschwerdegericht gesonderte
sachlich relevante Märkte für Otto-
und [X.]kraftstoff angenommen. Diese Kraftstoffe seien aus der nach dem Bedarfsmarktkonzept maßgeblichen Sicht der Nachfrager nicht austauschbar. Nach der Systementscheidung für eine [X.] sei ein Wechsel nur durch den Kauf eines anderen [X.] und damit nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Der Ge-24
25
26
-
11
-
sichtspunkt der [X.] rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Das hält
rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] das Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach [X.]igenschaft, Verwendungszweck und Preis-lage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind
(vgl. nur [X.], Urteil vom 30.
März 2011 -
KZR
6/09, [X.]/[X.] 3303 Rn.
12 -
MAN-Ver-tragswerkstatt, mwN). Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benut-zung angelegten Systems ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf nach ei-nem Betriebsmittel geweckt, kommt es entscheidend darauf an, welche Alterna-tiven sich für den Nachfrager, der sich bereits für ein System entschieden hat, bei der Wahl des Betriebsmittels stellen
([X.], Beschluss
vom
10.
Dezember
2008

KVR
2/08, [X.]/D[X.]-R 2538
Rn.
14 -
Stadtwerke Uelzen).

[X.]) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Beschwerdegericht eine Austauschbarkeit von Otto-
und [X.]kraftstoff für die
an Tankstellen Kraftstof-fe nachfragenden
Kraftfahrer
ohne Rechtsfehler verneint.
Die Kraftfahrer [X.],
je nach dem, für welches
Motorsystem
sie sich entschieden haben, entwe-der nur Otto-
oder nur [X.]kraftstoff nach.
Ihre
Systementscheidung treffen
sie zwar jeweils neu, wenn sie ein anderes Kraftfahrzeug erwerben. Das ge-schieht üblicherweise aber nur in längeren, mehrjährigen Abständen. Soweit, wie [X.] vorträgt, stets ein gewisser Teil der Verbraucher auf der Suche nach einem neuen Kraftfahrzeug ist und die Kraftstoffanbieter dies bei der Preisfest-setzung berücksichtigen mögen, handelt es sich nach der Rechtsprechung des [X.] um einen [X.]faktor, der nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes, sondern erst bei der Frage der Marktbeherrschung
zu berücksichtigen ist (vgl. [X.],
[X.]/D[X.]-R 2538
Rn.
14 -
Stadtwerke Uelzen).
27
28
-
12
-

Die Annahme separater Märkte wird auch dadurch bestätigt, dass
das Beschwerdegericht für das vom [X.] angenommene Oligopol in den betrachteten Regionalmärkten unterschiedliche
Marktanteile bei
[X.]-
und Ottokraftstoff festgestellt hat.

[X.]) Das Bedarfsmarktkonzept ist im Streitfall nicht unter dem Gesichts-punkt der [X.] zu korrigieren
(vgl. [X.], Beschluss
vom
16.
Januar 2007

KVR 12/06, [X.]Z 170, 299 Rn.
19 f. -
National Geogra-phic
II).
Das Beschwerdegericht hat keine
Feststellungen dazu getroffen, ob
sich bei der [X.]

entgegen Rn.
20 der angefochtenen Verfü-gung

die Produktionsanteile von Otto-
und [X.]kraftstoff kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten erheblich verändern lassen.
Die Betroffenen haben da-zu
im Rechtsbeschwerdeverfahren auch keine
Gegenrügen erhoben. Sie ma-chen lediglich geltend, dass
dieselben Tankstellen
Otto-
und [X.]kraftstoff verkaufen
und Tanksäulen für Ottokraftstoff ohne großen Aufwand auf die [X.] von [X.] umgestellt werden können. Damit ist aber keine [X.]rweiterung des für den Vertrieb in Tankstellen insgesamt verfügbaren Angebots etwa von [X.] verbunden.
Das Beschwerdegericht konnte deshalb im [X.]rgebnis zu Recht auch unter Berücksichtigung des
Konzepts
der Angebotsumstellungsfle-xibilität
einen einheitlichen Markt für Otto-
und [X.]kraftstoff verneinen.

[X.]) Die [X.]
hält zwar
im Bereich der Fusionskontrolle in [X.] ständiger Praxis eine Unterteilung in
Otto-
und [X.]kraftstoff auf dem [X.]inzelhandelsmarkt nicht für erforderlich
(vgl. [X.]ntscheidungen der [X.] vom 29.
September 1999 -
IV/[X.] -
[X.]xxon/Mobil
Rn.
436; vom 1.
Dezember 2003 -
COMP/[X.] -
Pr[X.]m/Skandinaviska Raffinaderi Rn.
12; vom 13.
Sep-tember 2004 -
COMP/[X.] -
Repsol [X.]/[X.] Portugal
Rn.
8; vom 21.
Okto-ber 2008 -
COMP/M.4919 -
Statoilhydro/[X.] Rn.
23; vom 31.
Okto-29
30
31
-
13
-
ber 2008 -
COMP/[X.] -
Galp [X.]nergia/[X.]
Iberia Rn.
12). Diese
Pra-xis ist aber
durch Zweckmäßigkeitserwägungen im konkreten Fall geleitet.
Das Beschwerdegericht konnte ohne
Rechtsfehler
im
vorliegenden Verfahren
zu einer abweichenden
tatrichterlichen Beurteilung
gelangen.

Die sachliche Marktabgrenzung des Berufungsgerichts steht insbesonde-re
mit den zur Auslegung des Unionsrechts ergangenen Bekanntmachungen und Mitteilungen der [X.]

etwa der Bekanntmachung über die [X.] des relevanten Marktes im Sinne des [X.]rechts der [X.] (ABl. 1997 Nr.
C
372/5 Rn.
13
ff.)

in [X.]inklang, die nach der Rechtsprechung des [X.] auch im Bereich der Fusionskontrolle bei der Ausle-gung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen
zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Januar 2008 -
KVR
26/07, [X.]Z 175, 333
Rn.
69
-
Kreiskrankenhaus [X.]; [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
43 -
Phonak/[X.]).

b) Das Beschwerdegericht hat die räumliche Abgrenzung der relevanten Märkte durch das [X.] für zutreffend gehalten. Danach sind Regi-onalmärkte in [X.], [X.], [X.] und [X.] zu unterscheiden, die sämtliche innerhalb von 30 Fahrminuten vom jeweiligen geographischen Orts-mittelpunkt erreichbare Tankstellen umfassen. [X.]ine Regionalisierung der Anbie-termärkte sei

so hat
das Beschwerdegericht gemeint

im Tankstellengeschäft sachgerecht, denn sie trage dem Umstand Rechnung, dass die [X.] ihren [X.] erfahrungsgemäß in der Nähe ihres Geschäfts-
oder Wohnsitzes deckten. Angesichts der geringen Preisunterschiede sei eine Fahrtzeit von mehr als 30 Minuten in städtischen bzw. 60 Minuten in ländlichen Räumen unwirtschaftlich. Dass das [X.] im Hinblick auf die große Anzahl der zu erwerbenden Tankstellenbetriebe von der Abgrenzung gesonderter räumlicher Märkte um jede einzelne Tankstelle abgesehen und stattdessen für die be-32
33
-
14
-
troffenen Regionen [X.], [X.], [X.] und [X.] jeweils nur einen gemeinsamen räumlichen Markt um den geographischen Ortsmittelpunkt [X.] habe, sei vertretbar. Auch das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die Zusammenschlusskontrol-le der Nachfragemarkt räumlich relevant, auf den sich das [X.] auswirkt. Dieser Markt umfasst im Fall eines Zusammenschlusses durch [X.]rwerb von Teilen
eines Vertriebsnetzes
alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen des konkreten Falles jeweils als Abnehmer für das Angebot dieser Vertriebsstellen
in Betracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen, insbesondere beschränkt werden können (vgl. [X.]Z 175, 333
Rn.
69 -
Kreiskrankenhaus [X.]).

Im -
bei Kraftstoffen allein relevanten -
stationären Handel wird der räum-liche Markt durch die Ortsgebundenheit des Angebots und die Mobilität der Nachfrager bestimmt, wobei letztere bei höherwertigen Verbrauchsgütern grö-ßer als bei Gütern des täglichen Bedarfs ist. [X.]s kommt auf die räumlichen [X.] der Nachfrager an (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Dezem-ber 1995 -
KVR
6/95, [X.]/[X.]
[X.] 3037, 3042 -
Raiffeisen). Dafür sind
die tat-sächlichen [X.] und die zurückzulegenden [X.]ntfernungen unter Berücksichtigung der Verkehrsverbindungen
entscheidend
(vgl. [X.]Z 175, 333 Rn.
65
ff. -
Kreiskrankenhaus [X.]; [X.] in [X.]/Bunte, [X.], 11.
Aufl., §
19 Rn.
39).

[X.]) Der im vorliegenden Fall räumlich relevante Markt für den Absatz von Otto-
und [X.]kraftstoff an Kraftfahrer ist danach nicht bundesweit abzugren-zen.

34
35
36
-
15
-
Die Tankstellen, die
von Pächtern geführt werden, die den Kraftstoff als Handelsvertreter der Mineralölunternehmen
vertreiben,
sind als Absatzmittler auf der Stufe
des [X.]inzelhandels
tätig. Für die
Marktabgrenzung
kommt es des-halb
auf die Mobilität der Kraftfahrer bei der Wahl der Tankstelle an. Das [X.]degericht hat angenommen, Tankstellenkunden deckten ihren Kraftstoff-bedarf erfahrungsgemäß in einem gewissen Umkreis um ihren Wohn-
oder [X.]. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von [X.] auch nicht angegriffen.

Die in der Rechtsbeschwerd[X.]rwiderung von [X.] zitierte [X.]s-entscheidung geht zwar letztlich von einem nationalen [X.]inzelhandelsmarkt
für Kraftstoffe in [X.] aus, nennt aber zugleich gewichtige Gründe für eine regio-nale Marktabgrenzung und hält es für erforderlich, den Wettbewerb auf [X.] in die Prüfung einzubeziehen ([X.]ntscheidung der [X.] vom 21.
Mai 2010 -
COMP/M.5781 -
[X.] Holdings [X.]urope SAS/[X.]RG Spa/JV
Rn.
31
ff.).
[X.]in Rechtsfehler des [X.] kann mit dem Hinweis auf diese [X.]sentscheidung nicht begründet werden (s. auch o. Rn. 31).

Nicht zu beanstanden ist, dass das Beschwerdegericht eine bundesweite Marktabgrenzung auch nicht wegen der sog. [X.] für ge-boten erachtet hat, wonach sich Preisänderungen von einer Tankstelle aus [X.] können. Dieser [X.]ffekt schwächt sich mit zunehmender räumlicher [X.]nt-fernung ab. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang
rechtsfeh-lerfrei
auch auf die allgemeine Lebenserfahrung verwiesen, wonach es erhebli-che regionale Preisunterschiede bei Otto-
und [X.]kraftstoff geben könne.

[X.]) Auch die konkrete räumliche Marktabgrenzung durch die vom [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] gebildeten Regional-märkte, die alle innerhalb von 30 Fahrminuten um den jeweiligen geographi-37
38
39
40
-
16
-
schen Ortsmittelpunkt erreichbare Tankstellen umfassen,
lässt
keinen
Rechts-fehler
erkennen.

[X.]s entspricht der Lebenserfahrung, dass die Bevölkerung, die in [X.] und ihrem Umland wohnt, typischerweise auch dort ihren Arbeitsort hat. Die Fahrten zwischen Wohn-
und Arbeitsort, auf denen vielfach
getankt wird, erfolgen dann ebenfalls innerhalb dieses Gebiets. Ähnliches gilt für [X.]inkaufs-fahrten. Der für diese Bevölkerung maßgebliche räumliche Tankstellenmarkt beschränkt sich infolgedessen ebenfalls grundsätzlich auf die Großstadt und ihr Umland. Dass dies in [X.], [X.], [X.] oder [X.] anders wäre, hat [X.] nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Keinen Bedenken begegnet auch, die Grenzen des räumlichen Marktes nach Fahrminuten vom Mittelpunkt und nicht nach [X.]ntfernung
zu ermitteln. Denn dadurch werden die gerade für den Tankstellenmarkt wichtigen Beson-derheiten der Verkehrsinfrastruktur berücksichtigt.

Das Beschwerdegericht und das [X.] haben
zwar nicht nä-her begründet, warum gerade 30 Minuten Fahrzeit die Grenzen der relevanten Regionalmärkte bestimmen sollen.
[X.]inen eindeutigen Grenzwert gibt es aber
auch
nicht.
Weil nicht fern liegt, dass Kraftfahrer für Besorgungen des täglichen Lebens und für die Fahrt zur Arbeit möglichst nicht länger als 30 Minuten un-terwegs sein wollen, ist die Anwendung dieser Grenze nicht willkürlich. [X.] hat nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen welche andere Grenzziehung hätte verwendet werden sollen.

2.
Das [X.] hat die Marktanteile der Anbieter auf den rele-vanten Regionalmärkten anhand der Absatzdaten der Tankstellen auf zwei un-terschiedliche Weisen ermittelt, nämlich sowohl gewichtet
auf der Basis ihrer 41
42
43
44
-
17
-
[X.]ntfernung zum Mittelpunkt des jeweiligen räumlichen Marktes
als auch unge-wichtet.
Das Beschwerdegericht macht nicht deutlich, welche [X.] es seiner Prüfung zugrunde
gelegt hat. Im
[X.]rgebnis
haben sich aber keine größeren Unterschiede zwischen den
beiden
Berechnungsmethoden ergeben. Auf die

durchaus erwägenswerten

Bedenken [X.]s gegen die
Gewichtung der einzelnen Tankstellen kommt es daher nicht an.
Das Beschwerdegericht konnte seine [X.]ntscheidung
allein
auf die vom
[X.] ohne Gewich-tung ermittelten Marktanteile stützen.

3.
Das Beschwerdegericht hat auf den relevanten Regionalmärkten für Otto-
und [X.]kraftstoffe ein marktbeherrschendes Oligopol aus den Mineral-ölgesellschaften [X.], [X.]/[X.], [X.]/[X.], [X.] und [X.]/[X.] verneint. Das angemeldete [X.] führe deshalb nicht zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung; auch sei nicht zu erwarten, dass eine solche entstehen werde. Außer auf den regionalen Absatzmärkten für Ottokraftstoffe in [X.] und [X.] seien die Voraussetzungen der Oligopol-vermutung zwar erfüllt. [X.]
und [X.] hätten die Vermutung aber widerlegt und nachgewiesen, dass die [X.]bedingungen zwischen den mögli-chen [X.]n wesentlichen Wettbewerb erwarten ließen und dass diese im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Markt-stellung hätten. Für die Annahme einer engen Reaktionsverbundenheit, die ein dauerhaft einheitliches, gleichförmiges Verhalten der Mitglieder des [X.] erwarten lasse, fehle es trotz ungünstiger Strukturmerkmale des Tankstellen-marktes jedenfalls an wirksamen Abschreckungsmitteln, die [X.]vor-stöße eines von ihnen entwerteten. Zudem ergebe die Analyse des tatsächli-chen [X.], dass sowohl zwischen den Mitgliedern des [X.] als auch im Verhältnis zu den Außenseitern wesentlicher Preis-
und sonstiger Wettbewerb bestehe, so dass es zu nicht unerheblichen Marktanteils-verschiebungen komme.

45
-
18
-

Das hält der
Nachprüfung nicht stand.

a)
Zwei oder mehr Unternehmen sind nach
§
19 Abs.
2 [X.] marktbe-herrschend, soweit
zwischen ihnen kein wesentlicher ([X.] stattfindet und sie als
Gesamtheit im Außenverhältnis keinem
wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder jedenfalls eine im Verhältnis zu ihren Wett-bewerbern überragende Marktstellung haben
([X.], Beschluss vom 11.
No-vember 2008 -
KVR
60/07, [X.]Z 178, 285 Rn.
26 -
[X.].ON/Stadtwerke [X.]schwe-ge).

Maßgebend für die Prognose, ob die
[X.]bedingungen keinen wesentlichen Binnenwettbewerb zwischen den [X.]n erwarten lassen, ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände. Dabei kommt
im Rahmen der [X.] den [X.] besonde-res Gewicht
zu. Insbesondere ist von Bedeutung, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des [X.] zu rechnen ist, weil ein solches Verhalten aufgrund der Merkmale des relevanten Marktes und deren Änderung durch den Zusammenschluss wirtschaftlich ver-nünftig
ist, um den
gemeinsamen Gewinn durch B[X.]influssung von
Wettbe-werbsfaktoren zu maximieren (vgl.
[X.]uGH, Urteil vom 10.
Juli 2008 -
C-413/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 1498 Rn.
121
f. -
Bertelsmann/Impala;
[X.]Z 178, 285 Rn.
39 -
[X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege;
[X.],
Beschluss vom 20.
April 2010 -
KVR
1/09, [X.]/[X.] 2905 Rn.
55 -
Phonak/[X.]; Beschluss vom 8.
Juni 2010 -
KVR
4/09, [X.]/[X.] 3067 Rn.
20 -
Springer/ProSieben
II).

[X.]in einheitliches Verhalten ist zu erwarten, wenn zwischen den beteilig-ten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit ("implizite Kollusion") be-46
47
48
49
-
19
-
steht. [X.]ntscheidende Indizien dafür sind Markttransparenz und wirksame Ab-schreckungs-
und Sanktionsmittel der Unternehmen gegen [X.]vor-stöße eines von ihnen.
[X.]s besteht kein Anreiz, von einem einheitlichen Verhal-ten abzuweichen, wenn ein auf Vergrößerung des eigenen Marktanteils gerich-teter [X.]vorstoß
erfolglos bliebe, weil er
gleiche Maßnahmen der an-deren Unternehmen auslösen würde. In diesem Zusammenhang sind die [X.] der beteiligten Unternehmen hinsichtlich Produktpalette, verwendeter
Technologie und Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die [X.] und die Preiselastizität der Nachfrage zu berück-sichtigen. Von Bedeutung kann auch sein, ob aufgrund der Homogenität des vertriebenen Produkts ein Produkt-
und Qualitätswettbewerb nur eingeschränkt oder gar nicht in Betracht kommt und ob die Mitglieder des
[X.] gesell-schaftsrechtlich miteinander verflochten sind
([X.]Z 178, 285 Rn.
39 -
[X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; [X.] [X.]/[X.] 2905 Rn.
55 -
Phonak/[X.]; [X.]/[X.] 3067 Rn.
21 -
Springer/ProSieben
II).

Liegen danach Strukturmerkmale vor, die eine enge Reaktionsverbun-denheit der Unternehmen erwarten lassen, ist weiter zu prüfen, ob deren indizi-elle Bedeutung dadurch entkräftet wird,
dass tatsächlich wesentlicher Wettbe-werb zwischen ihnen stattfindet ([X.]Z 178, 285 Rn.
39, 41, 44 -
[X.].ON/Stadt-werke [X.]schwege; [X.] [X.]/[X.] 2905 Rn.
72
-
Phonak/[X.]; [X.]/[X.] 3067 Rn.
22 -
Springer/ProSieben
II).
Die Bewertung des tatsächlichen Marktgeschehens muss dabei die strukturellen Bedingungen beachten, unter denen es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung
b[X.]influssen können.

Die hiernach maßgebliche wertende Gesamtbetrachtung, bei der die ein-zelnen Strukturelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für den konkreten Markt zu gewichten und darauf zu untersuchen sind, ob und in welchem Um-50
51
-
20
-
fang sie tatsächlich g[X.]ignet sind, ein einheitliches Vorgehen der beteiligten Unternehmen zu
erleichtern ([X.] [X.]/[X.] 3067 Rn.
21 -
Springer/ProSieben
II),
hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen. Das [X.] kann nur überprüfen, ob Verfahrensregeln verletzt worden sind und ob das Beschwerdegericht unzutreffende rechtliche [X.]rwägungen angestellt, insbesondere gegen Denkgesetze
oder
allgemeine
[X.]rfahrungssätze
-
ein-schließlich anerkannter Gesetzmäßigkeiten der Ökonomie
-
verstoßen hat ([X.]Z 178, 285 Rn.
26 -
[X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; [X.] [X.]/[X.] 2905 Rn.
56
-
Phonak/[X.]; [X.]/[X.] 3067 Rn.
23 -
Springer/ProSieben
II; [X.], [X.] 2010, 34, 40).

b)
Nach diesen Maßstäben hält der angefochtene Beschluss der Nach-prüfung nicht stand. Schon unter Berücksichtigung der festgestellten ungünsti-gen [X.] lassen die Ausführungen des [X.] zum tatsächlichen
Marktgeschehen
nicht den
Schluss zu,
es fehle an einem wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsmechanismus gegen [X.]-vorstöße. Auch die weiteren [X.]rwägungen zum Bestehen wesentlichen Binnen-
und [X.] sind nicht frei von [X.]. Damit erweist sich die wertende Gesamtbeurteilung des [X.] als rechtsfehlerhaft, so dass auf ihrer Grundlage
ein marktbeherrschendes Oligopol
nicht verneint wer-den
kann.

aa) Das Beschwerdegericht hat zutreffend zahlreiche Strukturmerkmale festgestellt, die für eine enge Reaktionsverbundenheit der [X.] sprechen.

Mit Ausnahme der Regionalmärkte für Ottokraftstoff in [X.] und [X.] hat das Beschwerdegericht für alle relevanten Märkte sehr hohe Konzentra-tionsgrade festgestellt.
Die zwei oder drei marktstärksten Anbieter, zu denen 52
53
54
-
21
-
jeweils auch [X.] zählt,
erreichen zusammen
bereits
einen Marktanteil von mindestens 50%, so dass
die enge Oligopolvermutung des §
19 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1
[X.] erfüllt ist. Hinzu kommt insbesondere die Homogenität der Produkte Otto-
bzw. [X.]kraftstoff und die untergeordnete Bedeutung technischer Inno-vationen, die produktbezogenen
Qualitätswettbewerb praktisch bedeutungslos machen. Dadurch verbleibt
als
einziger
wesentlicher
[X.]parameter
der Preis, über den
indes
nahezu vollkommene
Transparenz besteht. Wie das Beschwerdegericht festgestellt hat, verschaffen sich insbesondere die großen
Mineralölunternehmen
anhand der [X.] anderer Tankstellen ständig einen Überblick über die
aktuellen
Preise der Wettbewerber, indem sie
die Tankstellenpächter regelmäßig vertraglich verpflichten, die [X.] der näheren Umgebung zu melden.
Dadurch können
die Mineralölunterneh-men
innerhalb kürzester Zeit auf Preisbewegungen reagieren.

Zudem sind die [X.]
durch zahlreiche strukturelle Gemein-samkeiten verbunden, die wettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten [X.]. [X.]s handelt sich um vertikal integrierte Unternehmen, die
über eigene Raffineriekapazitäten im Inland und ein bundesweites Tankstellennetz verfügen. Daraus ergeben sich zahlreiche Vorteile gegenüber anderen Marktteilnehmern, wie etwa abgesicherte Lieferwege, Gewinnerzielungsmöglichkeiten auf allen Stufen der Mineralölwirtschaft und die Möglichkeit eines bundesweiten [X.]insat-zes von Flottenkarten und [X.]. Ferner sind die [X.] des möglicherweise marktbeherrschenden
[X.] nach den [X.] über [X.]sraffinerien und [X.]s-tanklager miteinander verbunden. Sie
praktizieren
auch
seit langem ein System des [X.],
um den Kraftstofftransport über längere Strecken zu minimieren. Damit besteht eine weitgehende Symmetrie der vertikal integrierten Mineralölunternehmen
hinsichtlich Produktpalette, verwendeter
Technologie und -
zumindest in Bezug auf die
Beschaffung der Raffineri[X.]rzeugnisse
-
auch 55
-
22
-
Kostenstruktur. Aus diesen strukturellen Merkmalen ergeben sich
erhebliche
Anreize für ein einheitliches Preissetzungsverhalten.

[X.]) Schon bei der gebotenen angemessenen
Berücksichtigung dieser strukturellen Gegebenheiten
erweist sich der
allein auf das tatsächliche Markt-geschehen gestützte
Schluss des [X.]
als rechtsfehlerhaft,
es fehle an einem wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsmechanismus bei abweichendem Verhalten und damit an einem entscheidenden Indiz für ein
marktbeherrschendes
Oligopol.

(1) Auch die Frage, ob
ein wirksamer
Abschreckungs-
und [X.] besteht,
beurteilt sich zunächst
aufgrund einer
umfassenden
Analyse der Marktstruktur
(vgl. [X.]Z 178, 285 Rn.
42 -
[X.].ON/Stadtwerke
[X.]schwege). Dabei sind die
Strukturmerkmale unter Beachtung des
wirtschaftli-chen Gesamtzusammenhangs
einer unterstellten stillschweigenden Koordinie-rung zu würdigen (vgl. [X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 1498 Rn.
125
f. -
Bertelsmann/Impala). Bei
einer
ansonsten für eine enge Reaktionsverbundenheit sprechen-den
Marktstruktur
ist ein wirksamer Abschreckungs-
und Sanktionsmechanis-mus grundsätzlich bereits dadurch hinreichend
belegt, dass
ein [X.] durch ein Unternehmen von den anderen sofort erkannt
und mit einer [X.] Preissenkung beantwortet werden kann, so dass
das vorstoßende Unternehmen durch
die Preissenkung weder einen
Marktanteilszuwachs
noch
sonstige Vorteile
erzielte
(vgl. [X.]Z 178, 285 Rn.
39, 42 -
[X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
55 -
Phonak/[X.]).
Diese Vo-raussetzungen liegen hier vor.

In einem zweiten Schritt
ist sodann zu prüfen, ob die
aufgrund der Markt-struktur
bestehende [X.]rwartung eines wirksamen Abschreckungs-
und Sankti-onsmechanismus durch das tatsächliche [X.]geschehen entkräftet 56
57
58
-
23
-
wird. Dazu ist es erforderlich, dass
[X.]vorstöße möglicher [X.] festgestellt werden, die -
insbesondere in Form
erheblicher
Verände-rungen der Marktanteile
-
wesentlichen Binnenwettbewerb
eindeutig
belegen (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
84 -
Phonak/[X.]). Nur dann kann [X.] werden, dass ungeachtet ungünstiger Marktstrukturen gleichwohl wesentlicher Wettbewerb stattfindet. Ist das beobachtete
Verhalten hingegen mehrdeutig, vermag dies die aufgrund der Strukturanalyse begründete [X.] eines einheitlichen Verhaltens unter Ausschluss wesentlichen [X.]
jedenfalls im Anwendungsbereich der Oligopolvermutungen des §
19 Abs.
3 Satz
2 [X.]
nicht in Frage zu stellen.

(2)
Das Beschwerdegericht hat ein im Wesentlichen gleichförmiges Preisverhalten der Anbieter auf den Kraftstoffmärkten
festgestellt. Diese Reak-tionsverbundenheit führt es auf die prägenden Strukturmerkmale der relevanten Märkte zurück, insbesondere die nahezu vollständige Markttransparenz und die durch die Homogenität der Produkte bedingte Bedeutung des Preises als we-sentlichen
[X.]faktors.
Auf Preisvorstöße eines zu
den
[X.] gezählten Marktteilnehmers reagierten die anderen sofort mit eigenen Preis-senkungen.

Insoweit entspricht das beobachtete Verhalten der Marktteilnehmer dem-jenigen, das von
gemeinschaftlich marktbeherrschenden [X.] zu er-warten ist.
Allerdings kann es, wie das Beschwerdegericht zutreffend [X.] hat, auf durch Produkthomogenität, Transparenz und hohe Preiselas-tizität geprägten Märkten auch bei funktionsfähigem Wettbewerb zu [X.] Reaktionen der Anbieter kommen. Aus dieser grundsätzlichen Ambi-valenz des festgestellten
gleichförmigen
Preisverhaltens
folgt aber nur, dass das Vorhandensein eines wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsmecha-nismus weiterhin durch das (sonstige) tatsächliche [X.]geschehen wi-59
60
-
24
-
derlegt werden kann. [X.]in gegen das Bestehen eines [X.] sprechendes Indiz ergibt sich, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend annimmt,
aus
dem gleichförmigen Preisverhalten der möglichen [X.]
dagegen nicht.

(3) Als
entscheidendes Indiz
gegen einen
wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsmechanismus sieht es
das Beschwerdegericht an, dass sich nach typischerweise von [X.] oder [X.] ausgehenden Preisanhebungen das höhere Preisniveau nicht dauerhaft etablieren könne, sondern regelmäßig wie-der auf das Ausgangsniveau absinke. Demgegenüber seien in einem wettbe-werbslosen Oligopol im [X.] an eine Preisanhebung auf Dauer höhere Preise zu erwarten. Auch
fallende Rohstoffpreise könnten in einem [X.] Oligopol nur Anlass zur [X.]rhöhung [X.], nicht aber zu Preissenkungen geben. Diesen [X.]rwägungen liegt ein zu enges
Verständnis der möglichen Verhaltenskoordinierung in einem oligopolistischen Markt zugrunde.

Insbesondere bei fallenden Rohstoffpreisen kann auch in einem markt-beherrschenden Oligopol
für den einzelnen [X.]
ein Anreiz bestehen, den Preis
in gewissem Umfang
zu senken, um den eigenen Gewinn durch [X.] größerer Mengen zu steigern. Dafür spricht
auf den relevanten Kraftstoff-märkten -
selbst bei leicht rückläufiger und weniger elastischer
Gesamtnachfra-ge
-
die vom Beschwerdegericht festgestellte Preissensibilität und Wechselbe-reitschaft der Kunden. Denn ein Oligopolist kann auch bei im Wesentlichen konstanter Gesamtnachfrage durch eine Preissenkung eine größere Menge zulasten der anderen [X.] verkaufen. Sein niedrigerer Preis muss dann gleichwohl nicht dem Preis bei funktionsfähigem Wettbewerb entspre-chen, schon weil Ausgangspunkt der Preissenkung der höhere oligopolistische Gleichgewichtspreis war. Unter diesen Umständen ist nicht auszuschließen, dass sich auch in einem marktbeherrschenden Oligopol jedenfalls
bei fallenden Rohstoffpreisen ein dauerhaft niedrigeres Preisniveau
als koordiniertes Gleich-61
62
-
25
-
gewicht
einstellen
kann, das oberhalb des Preises bei funktionsfähigem Wett-bewerb liegt.

(4) Das Beschwerdegericht hat ferner
den
Umstand, dass [X.] regelmäßig von [X.] oder [X.] ausgehen, bei der Beurteilung
des tatsäch-lichen Preisgeschehens nicht angemessen
berücksichtigt.
Gibt es
auf dem Kraftstoffmarkt
klare Preisführer, so ist dies ein Indiz dafür, dass
den
vom [X.]degericht
festgestellten zyklischen Preisveränderungen die Funktion zu-kommt, einen neuen oligopolistischen Gleichgewichtspreis zu finden. Denn
die [X.]tablierung eines
Preisführers ist
ein
in der Ökonomie
anerkannter Koordinie-rungsmechanismus, um den Gleichgewichtspreis
in Oligopolen
zu bestimmen
(vgl. MünchKomm.[X.]UWettbR/[X.]/[X.], [X.]inl. Rn.
1222, 1224).

(5) Der angefochtene Beschluss lässt weiter nicht erkennen, ob das [X.]degericht bei der Bewertung des tatsächlichen Preisgeschehens berück-sichtigt hat, dass es für [X.] genügt, wenn dem Preiswettbewerb Grenzen gesetzt sind, die seine Funktion, den Preissetzungs-spielraum der Unternehmen wirksam zu kontrollieren, wesentlich b[X.]inträchti-gen. Auch regelmäßig wiederkehrende [X.] können deshalb Ausdruck kollusiven Preissetzungsverhaltens sein. Denn sie ermöglichen es den Oligo-polmitgliedern, das Verhalten der jeweils anderen vorherzusehen, das eigene Marktverhalten daran anzupassen und so den gemeinsamen Gewinn durch Be-einflussung des [X.] zu steigern. Insbesondere kann der [X.] durch eine stillschweigende Verständigung auf kalkulierbare [X.] so
weit begrenzt sein, dass sich im Durchschnitt ein über dem [X.]-preis liegendes Preisniveau einstellt.
[X.] sind dann nur ernsthafte, auf eine nicht nur vorübergehende Ausweitung der Marktanteile ge-richtete Preisvorstöße außerhalb der Bandbreite des Zyklus. Solche können die vertikal integrierten Mineralölunternehmen aufgrund ihrer Kenntnis der Marktla-63
64
-
26
-
ge und der Preistransparenz ohne weiteres von üblichen zyklischen Preisent-wicklungen unterscheiden.

(6) An der Ambivalenz des tatsächlich auf dem Markt zu beobachtenden Preisverhaltens ändert auch der Hinweis von [X.] nichts, dass
auf den relevan-ten Kraftstoffmärkten
auf Preiserhöhungen
keine symmetrischen Preissenkun-gen folgen, sondern Preisanpassungen
nach unten in kleinen Schritten
("[X.]dge-worth-Zyklen").
[X.]s gibt keinen anerkannten ökonomischen [X.]rfahrungssatz, dass äußerlich [X.]dgeworth-Zyklen
entsprechende Preisbewegungen
der An-nahme eines wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsmechanismus im Oli-gopol entgegenstehen. Vielmehr können sie, wie die Rechtsbeschwerde zutref-fend
ausführt, auch damit erklärt werden, dass ein Preisführer
einen höheren Preis für das Oligopol vorschlägt, bei dessen nur teilweiser Annahme durch die anderen [X.] entsprechende Anpassungen nach unten erforderlich werden; der sich dann ergebende oligopolistische Gleichgewichtspreis liegt über dem Preis bei wirksamen Wettbewerb.

(7) Soweit das Beschwerdegericht einen
wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsmechanismus
im Hinblick auf gewisse
regionale Preiskämpfe und das
Verhalten des Marktteilnehmers [X.]
verneint, kann dem aus Rechtsgründen ebenfalls nicht beigetreten werden.

(a) Die vom [X.] erwähnten regionalen Preiskämpfe lassen
entgegen der Auffassung des [X.] den Schluss auf fehlende
wirksame Abschreckungsmaßnahmen
nicht zu. Das [X.] hat
als
Ursache
für die nur sehr selten vorkommenden
Preiskämpfe [X.] auf einem regionalen Markt durch [X.]rrichtung oder [X.]rwerb einer Tankstelle
angese-hen, wobei der
neue Marktteilnehmer
durch einen kurzen Preiskampf diszipli-niert werden
solle.
Das
Beschwerdegericht hat keine Feststellungen getroffen, 65
66
67
-
27
-
die es erlaubten, aus den regionalen Preiskämpfen das Gegenteil, nämlich
das Fehlen eines wirksamen Abschreckungsmechanismus,
abzuleiten.

(b) Auch das festgestellte Verhalten des Marktteilnehmers [X.] lässt
auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen
nicht darauf schließen, dass kein glaubhafter Sanktionsmechanismus gegenüber abweichenden Preisstrategien besteht.

Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass [X.] die Preise der übrigen zum Oligopol gezählten Unternehmen regelmäßig um einen Cent pro Liter un-terbietet. Daraus ergibt sich aber, dass [X.] die zyklischen Preisbewegungen und insbesondere die von den Marktführern [X.] und [X.] angestoßenen Preiserhöhungen unter Beibehaltung des Abstandes von einem Cent jeweils mitvollzieht und sich damit bei der Preissetzung weitgehend gleichförmig ver-hält. Die Preispolitik von [X.] ist damit für die anderen Marktteilnehmer vorher-sehbar. Die Bewertung dieses Wettbewerbers als "preisaggressiv"
lässt sich
mit
diesen Feststellungen
nicht in [X.]inklang bringen
und überschreitet die Grenzen zulässiger tatrichterlicher Würdigung.

In anderem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht zudem [X.], dass manche Anbieter Kundenbindungs-
und Bonusprogramme einge-führt haben, die zu Preisvorteilen von mehr als einem Cent führen können. [X.], was die Rechtsbeschwerde geltend macht und mangels gegenteiliger Fest-stellungen revisionsrechtlich zu unterstellen ist, [X.] kein vergleichbares [X.] anbieten, könnte die Preisdifferenz schon dadurch neutralisiert sein.

Dass [X.] im Juni 2009 an vier Tankstellen in den betroffenen Regional-märkten auf Preiserhöhungen durch [X.] und [X.] mit
Preissenkungen reagiert 68
69
70
71
-
28
-
hat, rechtfertigt eine
Qualifikation
als preisaggressiver Wettbewerber
ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass sich aus den Feststellungen des [X.] nichts über die
Dauer der Preissenkungen ergibt, sind derartige einzelne [X.]reignisse für sich genommen nicht g[X.]ignet, die für die Zusammenschluss-kontrolle maßgebliche Marktanalyse zu b[X.]influssen.

[X.]in wirksamer Preiswettbewerb durch [X.] ließe sich in erster Linie durch erhebliche, nicht nur vorübergehende Marktanteilsgewinne nachweisen ([X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
84 -
Phonak/[X.]). Dazu hat das [X.] jedoch keine Feststellungen getroffen. Sollte sich der Marktanteil von [X.] in den Jahren vor der Anmeldung des Zusammenschlusses nicht nennenswert erhöht haben, gäbe es keine Grundlage dafür anzunehmen,
dass die Preisdiffe-renz von einem Cent Ausdruck wirksamen Preiswettbewerbs
oder fehlender wirksamer Abschreckungs-
und Sanktionsmittel
ist.

[X.])
Das Vorliegen eines wirksamen Abschreckungs-
und Sanktionsme-chanismus kann sonach mit der vom Beschwerdegericht gegebenen [X.] nicht verneint
werden.
Zu einem tatsächlichen wesentlichen Binnenwett-bewerb zwischen [X.], [X.], [X.], [X.]
und [X.]
hat das Beschwerdegericht auch im Übrigen keine tragfähigen Feststellungen getroffen.

(1) Das
Beschwerdegericht
hat angenommen, die in [X.] beim Absatz von Kraftstoffen erzielten Gewinnmargen seien gering und lägen im [X.] Vergleich auf den hinteren Rängen; dies belege die fehlende Mög-lichkeit der vermeintlichen [X.] zur unabhängigen Preissetzung und Preiserhöhung.

Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Auch geringe Margen können über dem Niveau liegen, das sich bei wirksamem Wettbewerb einstellt. Anhand eines 72
73
74
75
-
29
-
Vergleichs mit anderen [X.] Märkten könnte der [X.]preis von vornherein nur ermittelt werden, wenn feststünde, dass es sich bei
den Vergleichsmärkten
um [X.]märkte handelt. Das hat das Beschwerde-gericht nicht festgestellt.

(2)
Soweit das Beschwerdegericht darauf abstellt, die Mineralölgesell-schaften stünden in Wettbewerb um attraktive Tankstellenstandorte, fehlen Feststellungen dazu, welche
Bedeutung
dies
für den Wettbewerb zwischen den Anbietern auf den hier relevanten Kraftstoffmärkten
hat. Vor dem Hintergrund der vom Beschwerdegericht betonten Knappheit attraktiver Standorte ist zudem
offen, welchen Umfang der Standortwettbewerb hat.

Auch im Zusammenhang mit dem vom Beschwerdegericht angenomme-nen Wettbewerb zwischen den Tankstellenbetreibern bei Service-
und Zusatz-leistungen wie Lebensmittelsortiment, Autowaschanlagen und dergleichen
ist nicht festgestellt, wie sich dieser Wettbewerb auf den hier relevanten Märkten auswirkt und dort ein einheitliches Preissetzungsverhalten in Frage stellen könnte.

[X.])
Die Würdigung des [X.], die [X.] seien [X.] Außenwettbewerb ausgesetzt, hält der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht
ebenfalls
nicht stand.

(1) Wie bei der Feststellung, ob innerhalb des [X.] ein maßgebli-cher ([X.] herrscht, ist auch bei der Untersuchung der (Außen-)[X.]stellung des [X.] im Verhältnis zu den übrigen tatsächlichen oder potenziellen Marktteilnehmern eine Gesamtbetrachtung aller maßgebli-chen Umstände geboten. Dabei kann gemäß §
19 Abs.
2 Satz
2 in Verbindung mit Satz
1 Nr.
2 [X.] der gemeinsame Marktanteil
des [X.] eine Rolle 76
77
78
79
-
30
-
spielen, aber auch etwa der Abstand zu den nächststarken Wettbewerbern, die Unternehmensstrukturen, die etwaigen Marktzutrittsschranken und unternehme-rischen Verflechtungen und die tatsächlich bestehenden [X.]verhält-nisse
([X.]Z 178, 285
Rn.
52 -
[X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege).

(2) Das Beschwerdegericht hat
dazu
ausgeführt, in jedem Regionalmarkt seien neben den vertikal integrierten Mineralölgesellschaften weitere und durchaus starke Wettbewerber vorhanden, deren Marktanteil
denjenigen ver-meintlicher [X.] übersteige. Dies belege, dass der vertikalen [X.] und bundesweiten Präsenz der vom [X.] als marktbeherr-schend angesehenen Unternehmen für die Beurteilung des [X.] keine maßgebliche Bedeutung zukomme. Auf den einzelnen Regionalmärkten herrsche intensiver Standortwettbewerb zwischen allen Marktteilnehmern und es komme zu dynamischen Marktbewegungen durch nicht unerhebliche Markt-anteilsverschiebungen.

(3) Diese Beurteilung begegnet rechtlichen Bedenken.
Die Bedeutung der strukturellen Merkmale, die für eine enge Reaktionsverbundenheit der [X.] tätigen und vertikal integrierten Mineralölunternehmen und damit für eine entsprechende Marktmacht gegenüber Außenseitern sprechen, wird
nicht schon
durch die unterdurchschnittliche Präsenz jeweils eines
dieser Unterneh-men in bestimmten Regionen beseitigt. [X.]in
Indiz für
wesentlichen Außenwett-bewerb wäre
eine solche Marktanteilsverteilung nur, wenn angenommen wer-den könnte, dass die Außenseiter ihre Marktanteile auf den relevanten Kraft-stoffmärkten im Wettbewerb errungen haben. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des [X.] ist indes nicht auszuschließen, dass die beschriebene Marktanteilsverteilung auf wettbewerbsneutralen [X.]inflüssen beruht, etwa darauf, dass die Mineralölunternehmen Tankstellen oder Tankstel-80
81
-
31
-
lenkonzessionen nach der [X.] Wiedervereinigung regional unterschied-lich erwerben konnten.

(4) Der Nachweis wesentlichen (Außen-)[X.] könnte durch dauerhafte Marktanteilszuwächse zulasten der [X.] geführt wer-den. Die Feststellungen des [X.] hierzu reichen dafür jedoch nicht aus. Das Beschwerdegericht erwähnt zwar nicht unerhebliche Marktan-teilsverschiebungen und führt hierfür Beispiele an. Diese vermitteln jedoch nicht das für eine zuverlässige Beurteilung erforderliche Gesamtbild der [X.] aller Marktteilnehmer und lassen nicht erkennen, ob die Markt-anteilsgewinne von Dauer waren und in welchem Umfang sie
zulasten der [X.] integrierten Mineralölunternehmen gingen.

[X.]) Aufgrund der
Mängel
bei der
Marktstrukturanalyse
und der Bewer-tung des tatsächlichen Marktgeschehens
ist auch das Gesamtergebnis der Be-urteilung des [X.] zu beanstanden. [X.]s kommt in Betracht, dass das Beschwerdegericht bei erschöpfender
und fehlerfreier
Würdigung der für
und gegen
ein marktbeherrschendes Oligopol
sprechenden Umstände
das in verschiedener Hinsicht mehrdeutige Marktgeschehen
im [X.]rgebnis
anders be-wertet hätte.

D. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Ob ein [X.] ein marktbeherrschendes Oligopol im Sinne
des §
19 Abs.
2 und 3 [X.] verstärkt oder begründet, hat grundsätzlich der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung der strukturellen [X.]bedingungen und der tatsächlichen [X.] zu beurteilen. [X.]rweist sich diese Ge-samtwürdigung als fehlerhaft, so kann das Rechtsbeschwerdegericht eine ab-schließende [X.]ntscheidung in der Sache nur treffen, wenn keine weitere [X.] geboten ist und eine fehlerfreie Gesamtwürdigung nur ein [X.]rgebnis 82
83
84
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32
-
zulässt (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
81 -
Phonak/[X.]). Diese Vo-raussetzungen
liegen im Streitfall nicht vor.

Für die weiteren Feststellungen, die nach den vorstehenden Ausführun-gen erforderlich sind, und zur erneuten Gesamtwürdigung der [X.]ver-hältnisse ist die Sache deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, das auch einheitlich über die Kosten zu entscheiden hat.

[X.]. Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren wird Folgendes zu [X.] sein:

I.
Für die Beurteilung der [X.] im Oligopol kommt der Verteilung und [X.]ntwicklung der Marktanteile
besondere Bedeutung zu. Bleiben die
Marktanteile über längere Zeit unverändert, kann dies im Rahmen der Gesamtbeurteilung für ein marktbeherrschendes Oligopol sprechen (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2905 Rn.
57 -
Phonak/[X.]; [X.]/[X.] 3067 Rn.
25 -
Springer/ProSieben
II). Denn wesentlicher Wettbewerb wirkt sich [X.] in erheblichen, nicht nur vorübergehenden Marktanteilsveränderungen aus.

Soweit das [X.] die [X.]insicht in die Daten zur Marktanteils-entwicklung zur Wahrung von Betriebs-
und Geschäftsgeheimnissen
weiter
verweigern sollte,
müsste
das Beschwerdegericht prüfen, ob die Voraussetzun-gen des §
72 Abs.
2 Satz
4 [X.] vorliegen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Geheimhaltungsinteresse an Marktdaten typischerweise mit ihrem Alter abnimmt (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni
2011 -
KZR
75/10,
[X.]Z 190, 145
Rn.
77
-
ORWI).

II.
Das Beschwerdegericht ist von einer hohen Preiselastizität der Nach-frage ausgegangen. Dies bezieht sich jedoch, wie sich aus dem Gesamtzu-85
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89
-
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sammenhang der [X.] ergibt, allein auf die markenspezifische Preiselastizität, also die Bereitschaft der [X.] zu einem Anbieterwech-sel bei Preisdifferenzen. Für die Strukturanalyse ist indes auch die produktspe-zifische Preiselastizität, also die Abhängigkeit der Gesamtnachfrage vom [X.], in den Blick zu nehmen. Hierzu hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.

Im Rechtsbeschwerdeverfahren gehen beide Seiten davon aus, dass die produktspezifische Preiselastizität der Nachfrage vergleichsweise gering ist. [X.] hat in ihrer
Rechtsbeschwerd[X.]rwiderung betont, dass sich der bran-chenweite Gesamtabsatz von Kraftstoffen durch Preissenkungen nicht erheb-lich steigern lasse. Dies würde umgekehrt bedeuten, dass die Nachfrage bei steigenden Preisen auch nicht wesentlich zurückgeht. Das könnte seine [X.]rklä-rung in einem relativ hohen Anteil an Kunden finden, der langfristig nicht auf Kraftstoff verzichten kann. Dann würde das gleichgerichtete Interesse der [X.] integrierten Mineralölunternehmen, den Preiswettbewerb zurückzudrängen, verstärkt, weil die Gesamtabsatzmenge durch Preissenkungen nicht wesentlich gesteigert werden könnte.

90
-
34
-
III.
Das Beschwerdegericht
ist
davon ausgegangen, dass der [X.] insgesamt rückläufig ist und wirtschaftlich attraktive Tank-stellenstandorte knapp sind. Sollte, was bei rückläufigem Markt und unterstellt geringer produktspezifischer Preiselastizität nicht fern liegt, die Marktstellung der vertikal integrierten Mineralölunternehmen von Außenseitern nur durch den [X.]rwerb größerer Tankstellenpakete angegriffen werden können, würde dies für erhebliche Marktzutrittsschranken sprechen.
Das wäre ein wichtiger Strukturfak-tor für die Stabilität impliziter Kollusion im Oligopol.

Tolksdorf
Meier-Beck
Kirchhoff

[X.]
Bacher
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 04.08.2010 -
VI-2 Kart 6/09 (V) -

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