Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2015, Az. KVZ 45/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:151215BKVZ45.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KVZ 45/15
vom
15. Dezember 2015
in der Kartellverwaltungssache

-
2
-

Der Kartellsenat des [X.] hat am 15. Dezember 2015 durch die Präsidentin des [X.] [X.],
[X.]
Dr.
Meier-Beck und
Dr.
Raum
sowie die Richter
Prof.
Dr.
Strohn und Dr.
Deichfuß

beschlossen:

Die Beschwerde der Betroffenen
zu 3 bis 8 gegen die Nichtzulas-sung der Rechtsbeschwerde in dem
Beschluss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 31.
August
2015 wird
zu-rückgewiesen.

Die Betroffenen
zu 1 und 2 tragen ihre im Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten selbst. Die übrigen Kosten des [X.]s ein-schließlich der außergerichtlichen Kosten des [X.] und der Beigeladenen tragen die Betroffenen
zu 3 bis 8.
Der Streitwert für das [X.] wird

-
3
-

Gründe:
I.
Mit Beschluss vom 31. März 2015 hat das [X.] ein von der Betroffenen
zu 1
angemeldetes Zusammenschlussvorhaben der
Be-troffenen
zu 1 bis
3 und 8 (E[X.]KA/[X.]) untersagt. Darüber hinaus
hat es in Nr. 2 des Beschlusses den Betroffenen
zu 1 und 3 bis 5 sowie
den mit ihnen verbundenen Unternehmen untersagt, einen
"Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen"
durchzuführen. Den Betroffenen
zu
3 bis 5 und den
mit ihnen verbundenen Unternehmen hat es in Nr. 3 bis 5 des Beschlusses weiter untersagt, Filialen, Läger und [X.] zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten und Verwaltungsfunktionen abzubauen.
Dabei hat es in dem Beschluss vom 31. März
2015 auf einen vorange-gangenen Beschluss vom 3. Dezember 2014
Bezug genommen. In diesem Beschluss hatte
es
bis zum
Abschluss des ([X.] gleichar-tige Anordnungen getroffen.
Eine Ausfertigung des Beschlusses vom 31.
März 2015, ein Anschreiben vom 1. April 2015 und eine nicht ausgefertigte und nicht beglaubigte
Abschrift des Beschlusses vom 3. Dezember 2014 ist den Betroffenen
zu 3 bis 8 in einem verschlossenen Umschlag
zugestellt worden.
Die Betroffenen
zu 3 bis 8 haben gegen die Anordnungen in Nr. 2 bis 5 des Beschlusses vom 31. März
2015 Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen. Sie haben erklärt, ih-ren Antrag zunächst nur auf einen von ihnen gerügten Zustellungsmangel zu stützen. Dieser Zustellungsmangel soll darin bestehen, dass der als Anlage zu dem Beschluss vom 31. März 2015 beigefügte Beschluss vom 3. Dezember 2014
nicht ebenfalls ausgefertigt war. Dass er ihren Verfahrensbevollmächtig-1
2
3
-
4
-

ten -
die Betroffenen
zu 3 bis 8 werden von denselben [X.] -
bereits zuvor zugestellt worden war, halten die Antragsteller für
unerheb-lich.
Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschie-benden Wirkung der Beschwerde zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet
sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Betroffenen
zu 3 bis 8, die von der Betroffenen
zu 1 unterstützt wird.
II.
Das Beschwerdegericht
([X.], [X.]/E [X.]-R 4838) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt
begründet:
Zwar könne die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestünden. Dies
sei jedoch nicht der Fall. Die angefochtene Verfügung sei zwar nicht wirksam zugestellt worden, weil nicht alle Schriftstücke, die hätten zugestellt werden müssen, ausgefertigt worden seien. Dieser Mangel sei aber entweder durch § 8 [X.] geheilt oder es sei den Antragstellern nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf den Zustellungsmangel zu berufen. Die als formlose Anlage übersandte Verfügung vom 3. Dezember 2014 sei den Antragstellern
zuvor
ordnungsge-mäß zugestellt worden. Deshalb sei der Zweck der Zustellung, von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schrift-stücks auszuschließen, erreicht.
III.
Die Nichtzulassungsbeschwerde
hat keinen Erfolg. Die Voraus-setzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2, § 75 Abs. 1 GWB liegen nicht vor.
4
5
6
7
-
5
-

1.
Dabei kann offen bleiben, ob sich der einstweilige Rechtsschutz gegen Verfügungen, die lediglich das gesetzliche Vollzugsverbot aus § 41 Abs. 1 GWB präzisieren, ausschließlich und auch bei einem Zustellungsman-gel nach § 41
Abs. 2 GWB richtet (siehe dazu [X.], Beschluss vom 14. Okto-ber 2008 -
KVR 30/08, [X.]Z 178, 203 Rn. 7 ff.
-
Faber/Basalt; [X.], [X.] 2011, 110, 126; [X.], 2.
Aufl., § 41 Rn. 60 f.; [X.]/
[X.], [X.] 2008, 122 ff.), mit der
Folge,
dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung -
anders als bei § 65 Abs. 3 GWB -
nicht ausreichten, um eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen
zu können
([X.], aaO, Rn. 24; [X.] in [X.] Kommentar,
Stand Septem-ber 2014,
§ 41 GWB Rn. 92).
Weiter genügte es
in diesem Fall
nicht, die an-gefochtene Untersagungsverfügung außer [X.] zu setzen, weil damit das ge-setzliche Vollzugsverbot noch nicht
ausgesetzt wäre.
Ebenso
kann offen blei-ben, ob die Annahme des [X.], entweder sei ein etwaiger Zu-stellungsmangel
nach § 8 [X.] geheilt oder die Antragsteller könnten sich aufgrund der besonderen Umstände des Falles nach [X.] und Glauben nicht
auf den Zustellungsmangel berufen, den Angriffen der Nichtzulassungsbe-schwerde standhält. Denn die Untersagungsverfügung vom 31.
März 2015 ist den Betroffenen entgegen der Auffassung des [X.] wirksam zugestellt worden; die (nur) zur Begründung in Bezug genommene Verfügung vom 3. Dezember 2014 musste den Antragstellern nicht mit der Verfügung vom 31. März 2015 -
nochmals -
zugestellt werden. Damit gehen die Ausfüh-rungen der Nichtzulassungsbeschwerde, die Zulassungsgründe ausschließlich im Hinblick auf die
Zustellungsfrage geltend macht, sämtlich ins Leere.
2.
Die Verfügung vom 3. Dezember 2014 war den Betroffenen
zu 3 bis 8 zugestellt worden, bevor
ihnen die Verfügung vom 31. März 2015 zuge-8
9
-
6
-

stellt wurde. Damit konnte das [X.] in Randnummer
946 seiner Verfügung vom 31. März 2015 Bezug nehmen auf die den Betroffenen [X.] vorangegangene Verfügung vom 3. Dezember 2014. Das Amt
war bei dieser Sachlage nicht verpflichtet,
die unbeglaubigte und nicht ausgefertigte Abschrift der Verfügung vom 3. Dezember 2014 der Verfügung vom 31. März 2015 beizufügen
(vgl. [X.], NJW 1976, 1101; [X.], 4. Aufl., § 166 Rn. 8; [X.], ZPO, 31. Aufl., § 189 Rn. 10, aber ohne Differenzierung
hinsichtlich der Besonderheiten des vorliegenden Falles). Allein die Bezugnahme auf die in demselben Verfahren ergangene und bereits wirksam zugestellte Verfügung genügte, um die in Bezug genom-menen
Ausführungen zum
(ergänzenden) Bestandteil der Begründung
der Verfügung vom 31. März 2015 zu machen. Dazu trägt das [X.] zutreffend vor, dass es bezüglich der beigefügten Abschrift der Verfügung vom 3. Dezember 2014 keinen [X.]n gehabt habe, sondern diese Ver-was die Nichtzulassungsbe-schwerde nicht in Abrede stellt. Insbesondere ergibt sich ein [X.]
-
7
-

der Behörde nicht aus dem Anschreiben
vom 1. April 2015, das ebenfalls in dem verschlossenen Briefumschlag enthalten war. Darin
ist die Anlage zwar erwähnt. Dass sie förmlich zugestellt werden sollte, lässt sich
daraus aber nicht
folgern.

[X.]
Meier-Beck
Raum

Strohn
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Beschluss vom 31.08.2015 -
VI-Kart 5/15 (V) -