Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2017, Az. KVR 57/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:141117BKVR57.16.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
KVR 57/16
Verkündet am:

14. November 2017

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Kartellverwaltungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.][X.]KA/[X.] Tengelmann
[X.] §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1
a)
Das [X.] ist jedenfalls mit Untersagung des Zusammenschlus-ses auf der Grundlage von §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] befugt, ein Verhalten zu untersagen, das gegen das Vollzugsverbot verstieße.
b)
Unter das Vollzugsverbot können auch solche Maßnahmen oder [X.] fallen, die, ohne selbst einen Zusammenschlusstatbestand aus-zufüllen, im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Zusammenschluss er-folgen und geeignet sind, dessen Wirkungen zumindest teilweise vorwegzu-nehmen.
[X.], Beschluss vom 14. November 2017 -
KVR 57/16 -
[X.]

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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.
November 2017 durch die Präsidentin des [X.] [X.], den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Meier-[X.] und die [X.] Dr.
[X.], [X.] und Dr. Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 gegen den Beschluss des 1.
Kartellsenats des [X.] vom 26.
Oktober 2016 wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Betroffene zu 1 22 %, die Betroffenen zu 3 bis 8 jeweils 9 % und das [X.] 15 %.
Von den Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Betroffene zu 1 59 %, die Betroffenen zu 3 bis 8 jeweils 3 % und das [X.] 20 %.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2,5 Millionen [X.]uro festgesetzt.
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Gründe:
A. Die Betroffenen zu 1 (nachfolgend: [X.][X.]KA) und zu 2 beabsichtigten, die von den Betroffenen zu 3 bis 8 (nachfolgend zusammenfassend: [X.]) [X.] zu übernehmen.
Mit Beschluss vom 31. März 2015 hat das [X.] das [X.] untersagt (Ausspruch zu
1). Zugleich hat es in [X.] 2 bis 5 Regelungen getroffen, die der Absicherung des [X.] (§
41 Abs. 1 [X.]) dienen sollten. Den Betroffenen zu 1 und 3 bis 5 wurde [X.], den zwischen den Zusammenschlussbeteiligten am 1. Oktober 2014 geschlossenen "Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zent-ralregulierung von Warenlieferungen"
(im Folgenden: Rahmenvertrag) ganz oder teilweise durchzuführen (Ausspruch zu 2). Den Betroffenen zu 3 bis 5 wurde darüber hinaus u.a. untersagt, näher bezeichnete Filialen in [X.] und [X.] (sogenannte [X.]) zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten (Ausspruch zu
3). Schließlich wurde den Betroffenen zu 3 bis 5 die Schließung oder [X.]ntwertung von [X.] ([X.] zu 4) sowie der A[X.]au näher bezeichneter Verwaltungsfunktionen [X.] (Ausspruch zu 5).
Bereits zuvor hatte das [X.] den Betroffenen im Rahmen des nach Anmeldung des Zusammenschluss eingeleiteten [X.] mit Beschluss vom 3. Dezember 2014 entsprechende Verhaltensweisen durch einstweilige Anordnungen untersagt.
[X.][X.]KA legte gegen den Ausspruch zu 2, [X.] gegen den Ausspruch
zu 2 bis 5 Beschwerde ein.
Nach der Untersagung des [X.] beantragten [X.][X.]KA und [X.] beim [X.] eine Minister-1
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erlaubnis, die mit Verfügung vom 9. März 2016 erteilt und nach Rücknahme gegen sie erhobener Beschwerden von Wettbewerbern der Betroffenen im [X.] bestandskräftig
wurde.
Die Beschwerde von [X.][X.]KA ist zurückgewiesen
worden. Auf die Be-schwerde von [X.] hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Bundeskar-tellamts in seinem
Ausspruch zu 3
aufgehoben. Die weitergehende Beschwerde von [X.] blieb erfolglos.
Gegen diese [X.]ntscheidung wendet sich [X.][X.]KA mit der vom Beschwer-degericht
zugelassenen Rechtsbeschwerde. [X.][X.]KA hat nach [X.]intritt der [X.] die Hauptsache mit Zustimmung des [X.] für erledigt erklärt und ist zur Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde übergegangen. Das [X.] hält die Rechtsbeschwerde für unzuläs-sig, jedenfalls aber für unbegründet.
Das [X.] hat zunächst beantragt, die angefochtene [X.]nt-scheidung aufzuheben, soweit der Beschluss des [X.]s vom 31.
März 2015 in seinem Ausspruch zu 3 aufgehoben wurde,
und die Be-schwerde
von [X.] auch insoweit zurückzuweisen. Nachdem sämtliche [X.] inzwischen geschlossen wurden, hat [X.] die Beschwerde gegen den Beschluss des [X.]s vom 31. März 2015 in seinem Ausspruch zu 3 in der Hauptsache mit Zustimmung des [X.]s für erledigt er-klärt. Daraufhin hat das [X.] mit Zustimmung von [X.] seine Rechtsbeschwerde in der Hauptsache für erledigt erklärt.
B. Das Beschwerdegericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
[X.] zu 2 der angefochtenen Verfügung habe eine Grundlage in § 40 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Das gesetzli-6
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che Vollzugsverbot diene der Absicherung einer präventiven Fusionskontrolle. [X.] das [X.] ein [X.], sei es grund-sätzlich befugt, zur Absicherung seiner Verfügung den [X.] solche Maßnahmen zu verbieten, die einen Verstoß gegen das [X.] darstellten. Von dem Begriff des Zusammenschlusses, den das [X.] nach § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] untersagen könne, seien gerade auch konkrete Vollzugshandlungen umfasst. [X.]s bestehe vielfach ein praktisches Bedürfnis, die Untersagung des [X.] durch präzisierende Anordnungen zu stützen, etwa die Reichweite des gesetzlichen Vollzugverbots klarzustellen, wenn das Amt und die Zusammen-schlussbeteiligten unterschiedlicher Auffassung darüber seien, ob bestimmte Handlungen dem Vollzugsverbot unterfielen. Dabei handele es sich um geset-zeskonkretisierende Verwaltungsakte, die rechtmäßig seien, wenn im [X.]inzelfall Anlass bestehe, auf die Pflicht zur [X.]inhaltung einer gesetzlichen Bestimmung hinzuweisen, und ein konkreter Bezug zu einem bestimmten Lebenssachverhalt hergestellt werde. [X.]in solcher Verwaltungsakt sei selbständig anfechtbar, so dass [X.] des Adressaten nicht berührt würden. [X.]ntgegen der Auffassung der Beschwerde handele es sich bei dem Ausspruch
zu
2 bis 5 nicht um einstweilige Anordnungen nach § 60 Nr. 1 [X.]. Diese Verbote seien nicht zur Regelung eines einstweiligen Zustands ergangen, sondern dienten dazu, die endgültige [X.]ntscheidung der Behörde, das [X.] zu untersagen, durch Maßnahmen zu flankieren, die das Vollzugsverbot absicherten. [X.]in besonderer Anordnungsgrund sei hierfür nicht erforderlich. Die Anordnungen seien auch nicht darauf gerichtet, einen Verstoß gegen § 1 [X.] oder Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV abzustellen, weswegen weder § 32a [X.] ein-schlägig sei noch der Vorrang des Unionsrechts gemäß Art. 3 Abs. 2 der
Kar-tellverfahrensordnung greife.
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Unter das Vollzugsverbot falle auch der faktische Vollzug des Zusam-menschlusses, bei dem durch tatsächliche Handlungen dessen wirtschaftliche Wirkungen ganz oder teilweise vorweggenommen würden. Gesetzlich verboten seien damit sämtliche Maßnahmen, die der [X.]rwerber an sich [X.] seiner künftigen Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte ausüben dürfe oder die zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der zusammenschlusswilligen Unternehmen führten. Solche faktischen Vollzugs-handlungen seien auch dann verboten, wenn sie als solche keinen [X.] im Sinne von § 37 Abs. 1 [X.] verwirklichten.
Nach dieser Maßgabe sei das Verbot, den [X.] oder sich
auf sonstiger Grundlage entsprechend zu verhalten, zu Recht er-gangen, weil ein solches Verhalten gegen das Vollzugsverbot verstieße. Dies gelte sowohl für die Belieferung von [X.] mit Waren zu [X.][X.]KA-Konditionen als auch für die von [X.][X.]KA zugunsten von [X.] durchgeführte Zentralregulierung.
Dagegen habe die Beschwerde von [X.] [X.]rfolg, soweit sie sich gegen das Verbot der Schließung oder wirtschaftlichen [X.]ntwertung der [X.] gemäß dem Ausspruch zu 3 der angegriffenen Verfügung wende. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.]s verstoße ein solches Verhalten nicht gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 [X.].
Ohne [X.]rfolg bleibe die Beschwerde von [X.] hinsichtlich des Ausspruchs zu 4 und 5, mit dem
[X.] untersagt werde, Lagerstandorte und Fleischwerke zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten sowie Verwaltungsfunktionen abzu-bauen.
[X.] Die Rechtsbeschwerde von [X.][X.]KA bleibt erfolglos. Im Übrigen ist nur noch über die Kosten zu entscheiden.
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I. 1. Der mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Fortsetzungsfeststellungs-antrag von [X.][X.]KA ist statthaft.

a) Nach § 76 Abs. 5 in Verbindung mit § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] kann der Beschwerdeführer bei [X.]rledigung der angefochtenen Verfügung auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren auf den Antrag übergehen,
auszusprechen, dass die Verfügung der Kartellbehörde rechtswidrig war. Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen eines berechtigten Interesses an dieser Feststellung.
Die Beschwerde von [X.][X.]KA war ursprünglich darauf gerichtet, den [X.] des [X.]s in seinem Ausspruch zu 2 aufzuheben. Diese Verfügung hat sich mit Bestandskraft der Ministererlaubnis des Zusammen-schlussvorhabens erledigt.
b) Der [X.] steht nicht entgegen, dass [X.][X.]KA den Antrag zunächst dahin formuliert hat, dass die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des [X.] festgestellt werden soll, soweit durch diesen die Beschwerde von [X.][X.]KA gegen den Beschluss des Bundeskartell-amts in seinem Ausspruch zu 2 zurückgewiesen wurde. In der Sache richtete sich ihr Begehren von vornherein auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der [X.] [X.]s.
[X.]) Der Antrag von [X.][X.]KA ist als Prozesserklärung der Auslegung zu-gänglich. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann das Rechts-beschwerdegericht die prozessualen
[X.]rklärungen einer [X.] selbst auslegen
([X.], Urteil vom 27. Mai 2008 -
XI [X.], [X.], 685 Rn. 45; Urteil vom 8. Februar 1994 -
KZR 2/93, [X.]/[X.] [X.] 2909, 2911
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Pronuptia II; Urteil vom 26. Juni 1991 -
VIII ZR 231/90, NJW 1991, 2630, 2631 f. [X.]). Die Ausle-gung darf auch im Prozessrecht nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern hat den wirklichen Willen der [X.] zu erforschen und davon auszugehen, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den
Maßstäben 16
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der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. [X.], Beschluss vom 29. März 2011 -
VIII ZB 25/10, NJW 2011, 1455 Rn. 9 [X.]; Beschluss vom 13. Mai 2014 -
X [X.], GRUR 2014, 911 Rn. 9
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Sitzgelenk).
[X.]) Danach ist der in der Rechtsbeschwerdebegründung formulierte [X.] [X.][X.]KA dahin auszulegen, dass er auf die Feststellung der Rechtswid-rigkeit der Verfügung des [X.]s vom 31. März 2015 in seinem Ausspruch zu 2 gerichtet ist. Allein dieses Verständnis trägt dem Anliegen von [X.][X.]KA Rechnung.
Nachdem das Beschwerdegericht die Beschwerde zurückgewiesen hat, wendet sich die Beschwerde damit in der Sache zugleich gegen dessen [X.]. Deshalb nötigt der Umstand, dass [X.][X.]KA zur Begründung
seines [X.] auch die Ausführungen des [X.] angegriffen hat, nicht zu dem Schluss, Gegenstand ihres Antrags sei allein der Beschluss des [X.]. [X.][X.]KA hat das Vorliegen eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung zur Vorbereitung eines beabsichtigten [X.] damit begründet, dass das [X.] ein Verschulden treffe, und zum Bestehen einer Wiederholungsgefahr ausgeführt, es müsse damit gerechnet werden, dass das [X.] auch künftig die [X.] einer ähnlichen Vereinbarung untersage. Damit zieht sie die Rechtmäßig-keit des Verhaltens der Kartellbehörde in Zweifel. Hieraus ergibt sich [X.] deutlich, dass ihr Begehren darauf gerichtet ist, die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Kartellbehörde feststellen zu lassen.
Soweit [X.][X.]KA ihren Antrag inzwischen ausdrücklich dahin formuliert hat, dass sie die Feststellung begehrt, der Beschluss des [X.]s
vom 31. März 2015 sei in seinem Ausspruch
zu 2 rechtswidrig gewesen,
[X.] es sich mithin in der Sache lediglich um eine Klarstellung.
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2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch zulässig. [X.][X.]KA steht ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zur Seite.
Dabei kann offen bleiben, ob sich das hierfür erforderliche Feststellungs-interesse aus der Vorbereitung eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses ergibt. [X.][X.]KA und das [X.] legen zu Recht übereinstimmend zu-grunde, dass sich ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung [X.] daraus ergibt, dass die Rechtslage klärungsbedürftig ist und die [X.] für sie im Hinblick auf ihr künftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist.
a) Im Verfahren der [X.] ist ein Fortsetzungsfest-stellungsinteresse bereits dann anzunehmen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufge-worfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Interesse haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit nicht abseh-baren [X.] ergeben kann
([X.], Beschluss vom 25.
September 2007 -
KVR 30/06, [X.]Z 174, 179
Rn.
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Springer/[X.]; Beschluss vom 20. April 2010 -
KVR 1/09, [X.]/[X.] [X.]-R 2905 Rn. 16

[X.]/GN Store Nord;
Beschluss vom 5. Oktober 2010 -
KVR 33/09, [X.]/[X.] [X.]-R 3097 Rn. 19 ff.

[X.]deka/Plus).
Diese Rechtsprechung beruht auf der [X.]rwägung, dass die Aussichten der Beteiligten, zu einer Vereinbarung über ein ähnliches Vorhaben zu gelan-gen, erheblich beeinträchtigt würden, wenn für diesen Fall mit einer vergleich-baren Verfügung des [X.]s gerechnet werden müsste.
Diese [X.]rwägung gilt nicht nur in Bezug auf die Untersagung des [X.] als solche, sondern trifft auch auf eine Verfügung zu, die wie die hier in Rede stehende Anordnung in Zusammenhang damit ergeht und mit der Sicherung des [X.] (§ 41 Abs. 1 Satz 1 [X.]) 24
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begründet wird. Denn auch insoweit muss damit gerechnet werden, dass die frühere Verfügung sich nachteilig auf die Chancen
auswirkt, eine Vereinbarung über ein gleichartiges Vorhaben zu erzielen.
b) Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass er lediglich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausspruchs zu 2 des Beschlusses vom 31. März 2015 gerichtet ist. Aus dem Vorbringen des [X.]s ergibt sich, dass es die Verhaltensweisen, die nach den Anordnungen zu 2 bis 5 untersagt sein sollen, schon je für sich als Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot ansieht. Diese Anordnungen stellen damit je für sich eine Verfü-gung im Sinne von § 63 [X.] dar und sind selbständig anfechtbar.
c) [X.]in berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung liegt hier vor.
Nach dem Vortrag von [X.][X.]KA kommt in Betracht, dass sie in naher Zu-kunft weitere Lebensmitteleinzelhändler übernehmen möchte. Für diesen Fall sei zu erwarten, dass das Zielunternehmen ein erhebliches Interesse am [X.] einer dem Rahmenvertrag entsprechenden Vereinbarung habe. [X.]s müsse damit gerechnet werden, dass das [X.] die Durchführung eines solchen Vertrags wiederum untersage. Diesem Vorbringen ist das Bun-deskartellamt nicht entgegen getreten, vielmehr hat es ihm ausdrücklich zuge-stimmt.
Unter diesen Umständen kommt es auf den Fortbestand des Zielobjekts des untersagten Zusammenschlusses nicht an.
[X.] Die Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne [X.]rfolg.
1. [X.] zu 2, mit dem [X.][X.]KA und [X.] verboten wurde, den Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen durchzuführen, findet seine rechtliche Grundlage in § 32 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.].
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a) Den Vorschriften des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen liegt das Konzept einer präventiven Fusionskontrolle zugrunde. Nach §
39 Abs.
1 [X.] sind
Zusammenschlüsse vor dem Vollzug anzumelden. Das Bun-deskartellamt entscheidet sodann im Verfahren der [X.] darüber, ob der angemeldete Zusammenschluss
freigegeben werden kann oder
zu untersagen ist (§
40 [X.]). Bis zur Freigabe dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen (§
41 Abs.
1 [X.]). Von diesem Vollzugs-verbot kann während des Verfahrens vor dem [X.] nur unter den in § 41 Abs. 2 [X.] geregelten Voraussetzungen eine Befreiung erteilt werden. [X.]ndet das Verfahren vor dem [X.] -
wie hier -
mit einer Untersa-gung des Vorhabens, gilt das gesetzliche Vollzugsverbot fort ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 -
KVR 30/08, [X.]Z 178, 203 Rn. 10 -
Faber/Basalt). Wird der Zusammenschluss dagegen von der Kartellbehörde freigegeben, ent-fällt das Vollzugsverbot.
Zweck der präventiven Fusionskontrolle und des [X.] ist es, nachträglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechte-rungen der strukturellen [X.]bedingungen durch anmeldepflichtige Zu-sammenschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern ([X.]Z 178, 203 Rn. 11 -
Faber/Basalt).
b) Droht ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot, kann die Kartellbehörde nach § 60 Nr. 1 [X.] bis zu ihrer abschließenden
[X.]ntscheidung über die Frei-gabe oder die Untersagung des [X.] eine einstweilige Anordnung treffen, mit der Handlungen, die dem Vollzugsverbot zuwiderlaufen, untersagt werden. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Anordnung ge-troffen werden kann, bedarf im Streitfall keiner Klärung.
c) Kommt die Kartellbehörde nach dem Abschluss der Prüfung zu dem [X.]rgebnis, dass das angemeldete [X.] zu untersagen 34
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sei, ergibt sich ihre Befugnis, den betroffenen Unternehmen bestimmte [X.] zu untersagen, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, aus §
32 Abs.
1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Nach § 32 Abs. 1 [X.] in der hier maßgeblichen, zur [X.] der angefochtenen Verfügung geltenden [X.] vom 26. Juni 2013 kann die
Kartellbehörde Unternehmen oder [X.] verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine [X.] und damit auch ge-gen § 41 Abs. 1 [X.] abzustellen.
§ 32 [X.] beschränkt die Kartellbehörde
nicht darauf, die Abstellung ei-ner bereits erfolgten Zuwiderhandlung anzuordnen. Auch eine bevorstehende Zuwiderhandlung kann Gegenstand einer Abstellungsverfügung sein. Voraus-setzung hierfür ist, dass eine Zuwiderhandlung gegen das gesetzliche Verbot ernstlich zu besorgen ist, also Begehungsgefahr besteht ([X.], Beschluss vom 14. August 2008 -
KVR 54/07 Rn. 122 -
Lottoblock; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2755, 2759; Bornkamm in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 12.
Auflage, § 32 Rn. 15).
[X.]in Bedürfnis für einen solchen [X.], der die Untersagung des [X.] flankieren kann, kann sich auch noch für die [X.] nach Abschluss des behördlichen Verfahrens der [X.] im Hinblick auf die Möglichkeit der gerichtlichen
Anfechtung einer Unter-sagung des angemeldeten Vorhabens ergeben, insbesondere in den Fällen, in denen -
wie hier -
Meinungsverschiedenheiten zwischen der Kartellbehörde und den betroffenen Unternehmen darüber bestehen, ob bestimmte Maßnahmen oder Verhaltensweisen gegen das Vollzugsverbot verstoßen oder nicht.
Ob an eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 [X.] entsprechen-den Inhalts, die im [X.]raum bis zur endgültigen [X.]ntscheidung der Behörde über die Freigabe oder die Untersagung des Zusammenschlusses ergehen kann, 38
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höhere Anforderungen zu stellen sind (so [X.], Beschluss vom 9.
Dezember 2015 -
Kart 1/15 V, [X.]. 88 ff.), bedarf an dieser Stelle keiner [X.]ntscheidung. Denn solche Anforderungen sind jedenfalls dann nicht mehr ge-rechtfertigt, wenn der [X.] -
wie hier -
zu einem [X.]punkt ergeht, in dem die Kartellbehörde die rechtliche und tatsächliche Prüfung des [X.] abgeschlossen hat und damit auf einer zuverlässigeren Grundlage entscheidet.
Die erforderliche Begehungsgefahr lag hier vor. Die Reaktion der be-troffenen Unternehmen auf die vorangegangene einstweilige Anordnung des [X.]s vom 3. Dezember 2014, mit der inhaltlich gleichlautende Verbote ausgesprochen worden waren, ließ erkennen, dass sie weiterhin der Ansicht waren, mit der Durchführung des Rahmenvertrags nicht gegen das ge-setzliche Vollzugsverbot zu verstoßen.
d) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begründet eine ent-sprechende Befugnis der Kartellbehörde keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung.
Ist die Prüfung, ob ein angemeldetes [X.] freizu-geben oder zu untersagen ist, abgeschlossen und gelangt das Bundeskartell-amt zu dem [X.]rgebnis, dass der Zusammenschluss zu untersagen ist, kann es auf der Grundlage von § 32 Abs. 1, § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] Maßnahmen oder Verhaltensweisen verbieten, mit denen das untersagte Vorhaben vollzogen würde.
Anlass zu einer solchen Verbotsverfügung besteht insbesondere dann, wenn -
wie hier -
während der
Prüfung des angemeldeten Vorhabens Mei-nungsverschiedenheiten zwischen der Kartellbehörde und den betroffenen Un-ternehmen darüber bestehen, ob ein bestimmtes Verhalten gegen das [X.] verstößt. Das [X.] ist bei einer solchen Sachlage nicht 41
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darauf beschränkt, einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 [X.] als Ordnungswidrigkeit zu ahnden.
Wird die Untersagung des [X.] gerichtlich ange-fochten und Befreiung vom Vollzugsverbot beantragt, ist dafür zwar das Be-schwerdegericht zuständig ([X.]Z 178, 203 Rn. 17 ff. -
Faber/Basalt). Dies schließt jedoch eine Verfügung der Kartellbehörde, mit der auf der Grundlage von §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein bestimmtes Verhalten untersagt wird, nicht aus. Welche Folgen sich ergeben, wenn das Beschwerdegericht in einer solchen Konstellation auf Antrag vom Vollzugsverbot befreit, bedarf hier keiner Klärung.
e) Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Abstellungsverfügung des [X.]s auf der Grundlage von §§
32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ergeben sich auch nicht daraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen sie als Ord-nungswidrigkeit sanktioniert werden kann (§ 81 Abs. 2
Nr. 2a [X.]). [X.]in schuldhafter Verstoß gegen das Vollzugsverbot ist, wie die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, bereits nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 [X.] mit einem Bußgeld bedroht. [X.]ine Abstellungsverfügung ist geeignet, die Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu erhöhen, weil die Kartellbehörde dadurch klarstellt, welche Verhaltensweisen sie als
Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot an-sieht.
f) Die Befugnis der Kartellbehörde, eine solche Abstellungsverfügung zu erlassen, führt schließlich nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes für die betroffenen Unternehmen. Sie kann nach § 63 [X.] mit der Beschwerde ange-fochten werden.
2. Ohne [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.], die Durchführung des Rahmenvertrags bezüglich Wa-renbeschaffung und Zentralregulierung verstoße gegen das gesetzliche Voll-45
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zugsverbot. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verhaltensweisen nach der übereinstimmenden Würdigung der Beteiligten als solche keinen gesetzlichen Zusammenschlusstatbestand ausfüllen.
a) Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] dürfen Unternehmen einen Zusam-menschluss, der vom [X.] nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 [X.] vollziehen. [X.] in § 37 Abs. 1 [X.] bestimmt ist, wann ein Zusammenschluss vorliegt, definiert das Gesetz nicht, wann ein Vollzug eines Zusammenschlusses anzu-nehmen ist.
[X.]) [X.] ist der Zusammenschluss, wenn das konkrete Vorhaben vollständig verwirklicht ist ([X.]/Marquier, [X.]WS 2010 113, 114; [X.], Forum Unternehmenskauf 2009, [X.] ff., 57 [X.].).
[X.]) [X.]in Verstoß gegen das Vollzugsverbot liegt auch dann vor, wenn das in Rede stehende Verhalten zwar nicht den angemeldeten Zusammenschluss vollständig verwirklicht, aber schon als solches rechtlich oder faktisch einen der in § 37 Abs. 1 [X.] aufgeführten Zusammenschlusstatbestände verwirklicht ([X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 41 Rn. 5; [X.]/[X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage, § 21 Rn. 51; [X.] in Immen-ga/[X.], [X.]recht, 5. Auflage, § 41 [X.] Rn. 24; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, § 41 [X.], Stand September 2014 Rn. 12; Böse in [X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 2. Auflage, § 81 [X.] Rn.
49; [X.]/Marquier, [X.]WS 2010, 113, 115; [X.], [X.], [X.] ff., 57).
[X.]) Die Frage, ob auch Verhaltensweisen, die für sich genommen noch keinen der Zusammenschlusstatbestände nach § 37 Abs. 1 [X.] verwirklichen, unter das Vollzugsverbot fallen können, wird unterschiedlich beurteilt.
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(1) [X.]in Teil der Literatur ist der Ansicht, nur ein Verhalten, das einen der in § 37 Abs. 1 [X.] aufgeführten Tatbestände verwirklicht, könne als Vollzugs-handlung angesehen werden ([X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 41 Rn. 5; [X.]/[X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage, § 21 Rn. 51; [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, 5. Auflage, § 41 [X.] Rn. 29 ff.; Mäger in MünchKomm.[X.], 2. Auflage, § 41 [X.] Rn. 7, 10; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, § 41 [X.], Stand Sep-tember 2014 Rn. 12; [X.]/Marquier, [X.]WS 2010, 113, 115; [X.], [X.], [X.] ff., 58).
(2) Dagegen sind andere Autoren -
mit Unterschieden im [X.]inzelnen -
der Auffassung, dass auch Handlungen, die als solche noch keinen [X.] ausfüllen, unter das
Vollzugsverbot fallen können, sofern durch sie die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses teilweise vorweggenommen werden ([X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, §
41 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.] Kommentar
zum Kartellrecht, § 41 [X.] Rn.
16; Raum in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 81 [X.] Rn. 120; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, 5. Auflage, §
81 [X.] Rn. 154; [X.] in [X.],
Handbuch des Kartellrechts, 3.
Auflage, § 55 Rn. 10; [X.],
[X.] als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, 2014, [X.]; [X.], [X.] 2017, 426, 430). Zur parallelen Regelung in Art. 7 [X.] wird diese Auffassung ganz überwiegend vertreten ([X.] in MünchKomm.[X.], 2. Auflage, Art. 7 [X.] Rn. 36; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Art. 7 [X.] Rn.
6; [X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 5. Auflage, Art. 7 [X.] Rn. 7 ff.; Ablasser-Neuhuber in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Auflage, Art.
7 [X.] Rn.
4; [X.]/[X.], [X.]uropäisches
[X.]recht, 3. Auflage, §
24 Rn. 110; [X.] in [X.]/Jakob/Klotz/
Mederer, [X.]uropäisches [X.]recht, 2. Auflage, Art. 7 [X.] Rn. 4; an-53
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ders [X.]/[X.]/[X.], [X.]U-Kartellrecht, 3. Auflage, Art. 7 [X.] Rn.
3; [X.], [X.], 2016, 161
ff., 216).
dd) Der [X.] hat die Frage bislang offengelassen ([X.], Beschluss vom 11. November 2008 -
KRB 47/08, [X.]/[X.] [X.]-R 2579 Rn. 10). Sie ist mit dem Beschwerdegericht dahin zu entscheiden, dass die zuletzt ge-nannte Auffassung zutrifft. Unter das Vollzugsverbot können auch solche Maß-nahmen oder Verhaltensweisen fallen, die, ohne für sich genommen einen Zu-sammenschlusstatbestand auszufüllen, im Zusammenhang mit dem beabsich-tigten Zusammenschluss erfolgen
und geeignet sind, dessen Wirkungen [X.] teilweise vorwegzunehmen.
(1) Der Wortlaut von § 41 [X.] lässt beide Deutungen zu. Während § 37 Abs. 1 [X.] bestimmt, wann ein anmeldepflichtiges [X.] vorliegt, verbietet § 41 Abs. 1 [X.], ein solches Vorhaben vor dem [X.]-punkt zu vollziehen, in dem es freigegeben wird oder aufgrund des Ablaufs der in § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] bestimmten Fristen als freigegeben gilt. Dagegen ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen, wann ein Verhal-ten als Vollzug eines Zusammenschlusses zu qualifizieren ist. Damit lässt § 41 Abs. 1 [X.] auch die Deutung zu, dass auch solche Verhaltensweisen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, die auf die Umsetzung eines Zusammen-schlussvorhabens ausgerichtet sind, ohne jedoch dieses Vorhaben bereits zu vollenden oder einen anderen Zusammenschlusstatbestand zu verwirklichen.
(2) Auch die Systematik des Gesetzes steht dem nicht entgegen. Nach §
39 Abs. 6 [X.] haben die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen dem [X.] den Vollzug des Zusammenschlusses unverzüglich an-zuzeigen. Die Anzeigepflicht soll sicherstellen, dass das [X.], das den Zusammenschluss zuvor geprüft hat, darüber informiert wird, dass die Un-ternehmen ihr Vorhaben auch tatsächlich umgesetzt haben. [X.]rfolgt die Verwirk-55
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lichung des [X.] in mehreren Schritten, greift die [X.] erst nach Durchführung des letzten, für die Vollendung des [X.] Vorhabens erforderlichen Schrittes. [X.]
des § 41 Abs.
1 [X.] soll demgegenüber verhindern, dass ein Vorhaben, das zu einer nachteiligen Veränderung der Marktstruktur führen kann, bereits durchgeführt wird, bevor die Kartellbehörde entschieden hat, ob es einen [X.] verwirklicht und ob es zu untersagen ist. Auch die Vertreter einer engen Auslegung des [X.] nehmen mit Rücksicht auf diesen abwei-chenden Gesetzeszweck an, dass ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 [X.] nicht erst dann vorliegt, wenn das angemeldete [X.] vollen-det wird, sondern bereits dann, wenn die in Rede stehenden Maßnahmen oder Verhaltensweisen einen anderen Zusammenschlusstatbestand verwirklichen (etwa [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, 5. Auflage, § 41 [X.] Rn.
24), und räumen damit ein, dass der Begriff des Vollzugs des [X.] in § 41 Abs. 1 [X.] nicht mit demjenigen in § 39 Abs. 6 [X.] gleichzusetzen ist.
(3) Sinn und Zweck der Norm sprechen gegen ein enges Verständnis von § 41 Abs. 1 [X.]. Zweck der Regelungen in § 35 ff. [X.] ist es, Verände-rungen der Marktstruktur entgegenzuwirken, die zu einer erheblichen Behinde-rung des [X.] führen.
Nach dem den Bestimmungen des Gesetzes gegen [X.]be-schränkungen zugrunde liegenden Konzept der präventiven Fusionskontrolle sind Zusammenschlüsse vor dem Vollzug anzumelden. Danach soll das Bun-deskartellamt die Möglichkeit haben, im Verfahren der [X.] vorab zu prüfen, ob das Vorhaben freizugeben oder zu untersagen ist. Zweck der präventiven Fusionskontrolle und des [X.] ist es, nach-träglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechterungen der strukturellen [X.]bedingungen durch anmeldepflichtige Zusam-58
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menschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern. Zu-gleich sollen Schwierigkeiten vermieden werden, die durch eine im Falle der Untersagung des Vorhabens erforderliche
Rückabwicklung entstehen können ([X.]Z 178, 203 Rn. 11 -
Faber/Basalt).
Diesem Gesetzeszweck entspricht es, bereits solche Maßnahmen zu un-terbinden, die, auch wenn sie für sich genommen noch keinen [X.] ausfüllen, nicht auf die bloße Vorbereitung des beabsichtig-ten Zusammenschlusses beschränkt sind, sondern dessen Wirkungen zumin-dest teilweise schon vorwegnehmen.
Danach können etwa Maßnahmen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, durch die der [X.]rwerber zwar noch keine Kontrolle über das Zielunternehmen oder wettbewerblich erheblichen [X.]influss auf dieses erlangt, aber bereits [X.] erhält, die er nach dem beabsichtigten Zusammenschluss
[X.] seiner Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte aus-üben könnte, ferner Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen. Die zusam-menschlusswilligen Unternehmen haben grundsätzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu führt, dass sie ihre Stellung als selbständig agierende Marktsubjekte bereits vor der [X.]ntscheidung der Kartellbehörde über das ange-meldete [X.] ganz oder teilweise verlieren. Für die Be-urteilung, ob eine Maßnahme unter das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 [X.] fällt, kann mithin die Frage Bedeutung erlangen, ob sie zu einem Verhalten führt, das bei einem Unternehmen, das selbständig
über sein Marktverhalten entscheidet, nicht zu erwarten wäre.
Ob eine andere Beurteilung in Betracht kommt, wenn die betreffenden Maßnahmen
selbst und ihre Wirkungen in dem Fall, dass keine Freigabe er-60
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folgt, ohne weiteres rückgängig gemacht werden können, bedarf keiner [X.]nt-scheidung, weil diese Voraussetzung im Streitfall nicht vorliegt (unten
Rn. 81).
(4) Diese Auffassung steht im [X.]inklang mit der Praxis der [X.] bei der Anwendung der entsprechenden Regelung in Art. 7 Abs. 1 [X.] (ein-gehend hierzu [X.] in MünchKomm.[X.], 2. Auflage, Art. 7 [X.] Rn.
36 ff. [X.]; [X.]/[X.], [X.] 2006, 602).
(5) Aus der Rechtsprechung des Gerichts der [X.]uropäischen Union ergibt sich nichts Abweichendes.
Dabei kann offenbleiben, ob den Ausführungen dieses Gerichts in der [X.]ntscheidung "[X.]/[X.]"
([X.]uG, Slg. 2010, [X.] Rn. 83) zu entnehmen ist, dass bereits Maßnahmen, die im Zuge des [X.] erfolgen, aber noch nicht zu einem Kontrollerwerb führen, unter Art. 7 Abs.
1 [X.] fallen können ([X.]/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 3. Auflage, § 24 Rn.
110; [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, 5. Auflage, Art. 7 [X.] Rn. 11; [X.], [X.] 2011, 443, 467; anders [X.], [X.], 2016, [X.] ff.). Denn diese [X.]ntschei-dung betrifft einen Zusammenschluss, bei dem die Kontrolle über ein Unter-nehmen von mehreren Veräußerern im Wege des Übernahmeangebots oder einer Reihe von Wertpapiergeschäften erworben werden sollte und der damit der besonderen Regelung in Art. 7 Abs. 2 [X.] unterfällt.
Die [X.]ntscheidung "[X.]lectrabel/[X.]"
des Gerichts ([X.]uG, Urteil vom 12. Dezember 2012 -
T-332/09) besagt nichts anderes. Dort ging es um ein Bußgeld, das die [X.] mit der Begründung verhängt hat, das be-troffene Unternehmen habe vor der Freigabe eine Beteiligung an dem Zielun-ternehmen erworben, die ihr faktisch die alleinige Kontrolle über dieses ver-schaffte. Mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen bereits eine Maßnah-me, mit der ein [X.] nur teilweise umgesetzt wird, ge-63
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gen das Vollzugsverbot verstößt, hatte sich das Gericht mithin nicht zu beschäf-tigen.
(6) Unzumutbare Beschränkungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der betroffenen Unternehmen gehen mit diesem Verständnis von § 41 Abs. 1 [X.] nicht einher. Dem Interesse an einer raschen [X.]ntscheidung über die Zu-lässigkeit des beabsichtigten Zusammenschlusses trägt das Gesetz durch die vergleichsweise kurzen Fristen, die der Kartellbehörde und im Falle eines [X.] auf Ministererlaubnis der Bundesministerin oder dem [X.] für die Prüfung zur Verfügung stehen (§ 40 Abs. 1 Satz
1, Abs. 2, § 42 Abs. 4 [X.]) hinreichend Rechnung. Die Verpflichtung, bis zu dieser [X.]ntscheidung grundsätzlich auf die Durchführung von Maßnahmen zu verzichten, die die Wirkungen des [X.] zumindest teil-weise vorwegnehmen, und die dadurch begründete [X.]inschränkung ihrer wirt-schaftlichen Handlungsfreiheit sind
von den betroffenen Unternehmen im [X.] einer effektiven präventiven Fusionskontrolle hinzunehmen, zumal ihnen §
41 Abs. 2 [X.] die Möglichkeit eröffnet, eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu erlangen, wenn sie hierfür wichtige Gründe geltend machen können.
(7) Das rechtsst[X.]tliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) steht diesem Verständnis von § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht entgegen.
Der Gesetzgeber ist von [X.] wegen gehalten, die Vorausset-zungen der Strafbarkeit oder der Ordnungswidrigkeit so konkret zu umschrei-ben, dass Tragweite
und Anwendungsbereich der Straf-
und Ordnungswidrig-keitentatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen ([X.] NVwZ 2007, 1172, 1173
[X.]). Dies schließt eine Verwendung von Begriffen, die in besonderem Maße der Deutung durch den [X.] bedürfen, nicht aus. Auch im Straf-
und Ordnungswidrigkeitenrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielfalt der zu erfassenden Sachverhalte Rechnung 67
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zu tragen. Wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von [X.] ist es unvermeidlich, dass in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein konkretes [X.] noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht ([X.][X.] 75, 329, 340 f.).
Danach führt das [X.]rfordernis,
bei der Anwendung von § 81 Abs. 2 Nr. 1 [X.]
zwischen bloßen Vorbereitungshandlungen und einem teilweisen Vollzug des angemeldeten Vorhabens zu unterscheiden, nicht zu einem Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot.
3. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Durchführung des Rahmenvertrags hinsichtlich des Bezugs
von Waren durch [X.] bei [X.][X.]KA und der Zentralregulierung von Warenlieferungen an [X.] durch [X.][X.]KA als Verstoß gegen das Vollzugsverbot angesehen.
Die Würdigung, ob eine bestimmte Maßnahme nach diesen Grundsätzen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot anzusehen ist, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie ist vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf zu prüfen, ob dieser sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und [X.]rfahrungssätze verstößt.
[X.]iner solchen Prüfung hält die Würdigung des [X.] stand. Die Feststellungen des [X.] tragen die Annahme, dass die Durchführung des zeitgleich mit dem Vertrag über den [X.]rwerb der Ge-schäftsanteile an [X.] geschlossene Rahmenvertrags
im Bereich der Warenbe-schaffung und der Zentralregulierung die Wirkungen des [X.] in erheblichem Umfang vorweggenommen und damit gegen das Vollzugsverbot verstoßen
hätte.
Der beabsichtigten Durchführung des Rahmenvertrags hinsichtlich Warenbeschaffung und Zentralregulierung kam 70
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schon für sich ein Gewicht zu, das es rechtfertigte, sie als teilweisen Vollzug des beabsichtigten Zusammenschlusses zu qualifizieren.
a) Nach den Feststellungen des [X.] erfolgt der [X.]inkauf von Waren des für den Lebensmitteleinzelhandel typischen Sortiments im [X.][X.]KA-Konzern entweder durch die [X.][X.]KA AG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, die die Waren sodann an die Großhandelsbetriebe der Gruppe weiterverkauft, oder in der Weise, dass der Großhandel im Namen und für Rechnung der [X.][X.]KA Zentrale Handelsgesellschaft mbH selbst bei den Lieferanten einkauft. Der Rahmenvertrag sah die Verpflichtung von [X.] vor, Wa-ren der Kategorien
Drogerieartikel, Wasch-,
Putz-
und Reinigungsmittel, [X.] und Babynahrung bei [X.][X.]KA zu beziehen. Hinsichtlich aller anderen Wa-ren des genannten Sortiments räumte der Vertrag [X.] das Recht ein, die Waren bei [X.][X.]KA zu den gleichen Konditionen zu beziehen, die dem [X.][X.]KA-Großhandel zugutekommen. Da diese Konditionen, wie das Beschwerdegericht weiter festgestellt hat,
günstiger waren als diejenigen, zu denen [X.] bislang ein-kaufen konnte, war
davon auszugehen, dass [X.] ihren Bedarf weit überwiegend bei [X.][X.]KA
gedeckt hätte.
Dies hätte auf den betroffenen [X.], auf denen sich die Hersteller der Waren des genannten Sortiments als Anbieter und der [X.] als Abnehmer gegenüberstehen, zu erheblichen Verände-rungen geführt. [X.] hatte
zwar auch bislang bereits einen Teil der benötigten Waren über eine [X.]inkaufskooperation mit einem anderen Unternehmen bezo-gen. Weit überwiegend erwarb sie die Waren jedoch selbst bei den Herstellern. Hätte [X.] den Bedarf im Hinblick auf die günstigeren Konditionen im [X.] bei [X.][X.]KA gedeckt, wäre sie, wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei
angenommen hat, als eigenständiger Akteur auf den [X.] wei-testgehend ausgefallen.
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Ohne [X.]rfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, die Annahme einer fakti-schen Integration von [X.] in den [X.][X.]KA-Verbund sei im Hinblick darauf [X.], dass [X.] nach dem Rahmenvertrag ganz überwiegend zum [X.] nur berechtigt und nicht daran gehindert gewesen wäre, woanders einzukaufen. Zu Recht hat das Beschwerdegericht nicht auf eine Verpflichtung von [X.] zum [X.] abgestellt. Aufgrund der günstigeren Konditionen, die der Rah-menvertrag [X.] eröffnete, wäre, wie die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, damit zu rechnen gewesen, dass [X.] seinen Bedarf an Waren
des für den Lebensmittelhandel typischen Sortiments
in erheblichem Umfang bei [X.][X.]KA bezieht. Auch wenn dieses Verhalten bis zur rechtlichen [X.]ingliederung von [X.] auf deren selbständiger [X.]ntscheidung beruht hätte, hätte es doch jedenfalls dazu geführt, dass
[X.] als eigenständiger Akteur auf den [X.] weitestgehend ausgefallen wäre. Die Durchführung des Rahmenvertrags hätte daher bereits zu erheblichen Veränderungen auf diesen Märkten geführt, die ansonsten erst nach der rechtlichen [X.]ingliederung
von [X.] in den [X.][X.]KA-Ver-bund eingetreten wären.
b) Der Rahmenvertrag sah ferner vor, dass [X.][X.]KA in den Fällen, in de-nen [X.] im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Waren von dritten [X.] bezog, mit denen [X.][X.]KA ein Verrechnungsabkommen geschlossen hat, die zentrale Abwicklung des gesamten Zahlungs-
und Abrechnungsverkehrs, einschließlich einer technischen,
umsatzsteuerlichen und kaufmännischen Rechnungsprüfung, sowie die Übernahme des Forderungsausfallrisikos ([X.]) übernahm (Zentralregulierung). Die Würdigung des [X.], dass dies
dazu geführt hätte, dass die mit dem Unternehmenskauf angestrebte [X.]ingliederung von [X.] in den [X.][X.]KA-Verbund jedenfalls teilweise vorweggenommen worden wäre, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Das Beschwerdegericht hat zutreffend ausgeführt, dass die beabsichtigte Zentralregulierung Aufgaben umfasste, die zum ureigenen Organisationsbe-76
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reich eines Unternehmens gehören. Die Übertragung solcher Aufgaben auf ei-nen Wettbewerber ist -
ohne dass hier
die Frage ihrer rechtlichen Zulässigkeit nach der Maßgabe von § 1 [X.] oder Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV entschieden wer-den müsste -
jedenfalls nicht üblich. Die Abwicklung des Zahlungs-
und Ab-rechnungsverkehrs für die betreffenden Waren hätte insbesondere dazu ge-führt, dass [X.][X.]KA über Umfang und Konditionen des [X.]s von [X.] in einem Maße Kenntnis erlangt hätte, wie es zwischen Unternehmen, die [X.] in Wettbewerb stehen, unüblich ist. Ob [X.][X.]KA im Zuge der Zentralre-gulierung umfassende Kenntnisse über die von [X.] mit den Lieferanten verein-barten Konditionen erlangt, insbesondere auch den "[X.]", also den Preis erfahren hätte, der sich nach Berücksichtigung von Mengenrabatten, [X.], [X.], Logistikkonditionen und dergleichen ergibt, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht ausschlagge-bend. Schon der Umstand, dass [X.][X.]KA jedenfalls in gewissem Umfang erfah-ren hätte, welche Waren [X.] bei wem in welchen Mengen und zu welchen [X.] einkauft, trägt zusammen mit den weiteren vom Beschwerdegericht angeführten Umständen seine Würdigung, dass die Durchführung der [X.] zu einer teilweisen Vorwegnahme des beabsichtigten Zusammen-schlusses geführt hätte.
§ 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sah zudem vor, dass [X.][X.]KA die ge-samtschuldnerische Haftung für die entsprechenden Verbindlichkeiten von [X.] gegenüber ihren Lieferanten übernahm. Zutreffend hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass eine solche Haftungsübernahme unter Unternehmen, die [X.] sind, nicht zu erwarten ist.
Danach ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Be-schwerdegericht zu dem Schluss kam, dass die Übernahme der [X.] für [X.] faktisch die beabsichtigte [X.]ingliederung von [X.] jedenfalls teilweise vorweggenommen und damit gegen das Vollzugsverbot verstoßen hätte.
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c) Die Durchführung des Rahmenvertrags hinsichtlich Warenbeschaffung und Zentralregulierung hätte Wirkungen gezeitigt, die für den Fall, dass das [X.] nicht freigegeben würde, nicht oder nur unter Schwie-rigkeiten hätten beseitigt
werden können. Der Wegfall von [X.] als selbständiger
Akteur auf den betroffenen [X.] hätte
jedenfalls
für den be-troffenen [X.]raum nicht rückgängig gemacht werden können. Nichts anderes gilt
für die Informationen über die geschäftlichen Aktivitäten von [X.], die [X.][X.]KA aus der Durchführung der Zentralregulierung erlangt hätte.
d) Ohne [X.]rfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, die Durchführung des Rahmenvertrags habe vor allem dazu dienen sollen, die weitere [X.]xistenz von [X.] zu sichern, die sich damals wirtschaftlich in einer schwierigen Situation be-funden habe. Für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten gegen das gesetzli-che Vollzugsverbot verstößt, ist nicht entscheidend, welche subjektiven Vorstel-lungen die beteiligten Unternehmen damit verbinden, sondern ob hierdurch ob-jektiv der beabsichtigte Zusammenschluss zumindest teilweise vorweggenom-men worden wäre. Ist eines der beteiligten Unternehmen in seiner [X.]xistenz be-droht, kommt zudem eine Befreiung vom Vollzugsverbot in Betracht.
I[X.] Soweit Gegenstand des Verfahrens der Ausspruch zu 3 des [X.] des [X.]s vom 31. März 2015 war, ist nur noch über die Kosten zu entscheiden.
1. Hinsichtlich dieses Ausspruchs
ist durch die inzwischen erfolgte Schließung der sogenannten [X.] und durch die Bestandskraft der Ministererlaubnis für das [X.] [X.]rledigung eingetre-ten. [X.] zu 3 ist damit gegenstandslos geworden. [X.] und das Bun-deskartellamt haben insoweit übereinstimmend das Verfahren für in der [X.] erledigt erklärt. Damit ist der Beschluss des [X.] wir-81
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kungslos, soweit dort die Untersagungsverfügung in
ihrem Ausspruch zu 3 auf-gehoben wurde.
Gemäß § 78 [X.] in Verbindung mit
§ 161 Abs. 2 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist insoweit nur noch über die Kosten des Verfahrens in beiden [X.] nach billigem [X.]rmessen unter Berücksichtigung des Sach-
und Streit-stands zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der [X.]r-folgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, denn es entspricht nicht dem Zweck der [X.]ntscheidung über die Kosten nach [X.]rledigung des Rechtsstreits, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden. Ist der Verfahrensausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (ständige Rechtsprechung, siehe etwa [X.], [X.] vom 18. Oktober 2011 -
KVR 35/08, [X.]/[X.] [X.]-R 3465 [X.]; [X.] vom 24. Januar 2017 -
KVR 10/16 Rn. 6).
2. Nach dieser Maßgabe sind im Streitfall die Kosten im Verhältnis des [X.]s zu [X.] gegeneinander aufzuheben. Zu welchem [X.]rgebnis das Verfahren insoweit geführt hätte, ist offen.
a) Die zunächst vom [X.] eingelegte Rechtsbeschwerde war zulässig. Durch die insoweit erfolgte Aufhebung der Untersagungsverfü-gung war das [X.] beschwert. Diese Beschwer ist nicht bereits dadurch entfallen, dass sich die Hauptsache erledigt hat. Zwar kommt eine Vollstreckung der Untersagungsverfügung nicht mehr in Betracht, nachdem die Schließung der betroffenen Filialen auf der Grundlage der Ministererlaubnis rechtmäßig erfolgte. Das Interesse des [X.]s, die [X.]ntscheidung des [X.] nicht rechtskräftig werden zu lassen, ergab sich aber aus ihrer sonst bestehenden Bindungswirkung für einen Amtshaftungsprozess ([X.], Beschluss vom 6. Dezember 2011 -
KVR 95/10, [X.]Z 192, 18 Rn. 9

Total/[X.]).
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Der [X.] hat offen gelassen, ob es für eine fortbestehende Beschwer des [X.]s ausreicht, dass ein abstraktes Amtshaftungs-risiko besteht, oder ob darüber hinaus Schadensersatzansprüche gegen das Amt konkret drohen müssen ([X.]Z 192, 18 Rn. 10 -
Total/[X.]). Diese Frage bedarf auch im Streitfall keiner [X.]ntscheidung. Nach dem Vorbringen des [X.], dem [X.] nicht entgegentritt, hat [X.] im Beschwerdeverfahren über die entsprechende Regelung in der einstweiligen Anordnung vom 3. De-zember 2014 nach [X.]intritt der [X.]rledigung in der Hauptsache das Bestehen ei-nes Fortsetzungsfeststellungsinteresse
damit begründet, dass ein Amtshaf-tungsprozess vorbereitet werde.
b) Ob die Rechtsbeschwerde des [X.]s in der Sache [X.]rfolg gehabt hätte, ist offen.
Der Ausgang des Verfahrens in diesem Punkt hätte voraussichtlich ent-scheidend davon abgehangen, wie der Ausspruch
zu 3 des Beschlusses des [X.]s zu verstehen ist und ob die damit untersagte Schließung oder wirtschaftliche [X.]ntwertung der [X.] als Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 [X.] anzusehen gewesen wäre. Bei der gebo-tenen summarischen Prüfung besteht kein Anlass, diese Frage im Rahmen der Kostenentscheidung nach übereinstimmender [X.]rledigungserklärung zu klären (s. dazu bereits [X.], Beschluss vom 24. Januar 2017 -
KVR 10/16 Rn. 7).
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IV. [X.]ine Anordnung über die [X.]rstattung der Kosten der Verfahrensbetei-ligten war nicht veranlasst.
[X.]
Meier-[X.]
[X.]

[X.]
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 26.10.2016 -
VI Kart 5/15 [V] -

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