Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2009, Az. IX ZR 16/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.] Verkündet am: 17. Dezember 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 2 Satz 1 [X.] einer unentgeltlichen Leistung muss darlegen und beweisen, dass er nicht mehr bereichert ist. [X.], Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - [X.] - [X.] LG Dresden - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch [X.] Ganter und [X.] [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 23. Dezember 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Das [X.]eil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. August 2005 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (fortan: Schuldnerin). Diese war aus der örtlichen kommunalen [X.] hervorgegangen. Gesellschafter der Schuldnerin waren die [X.] (Mehrheitsgesellschafterin; fortan: [X.]) und die [X.]Verwaltungs- und Beteiligungs GmbH (fortan: [X.]). Alleinige Kommandi-tistin der [X.] war die Beklagte. Geschäftsführer mit [X.] 1 - 3 - sowohl der Schuldnerin als auch der [X.] war der Ehemann der [X.], [X.]; er war zugleich persönlich haftender Gesellschafter sowohl der [X.] als auch der [X.]. Am 5. Dezember 2002 schloss die Schuldnerin mit der [X.]

GmbH (fortan: E. ) einen [X.]. Darin verpflichtete sich die E. , den Wohnungsbestand der Schuldnerin mit Wärme zur Raumheizung und zur Warmwasserbereitung zu beliefern. Der [X.] enthielt Regelungen über die Berechnung des zu entrichtenden [X.]. Die Vertragsdauer belief sich auf mindestens 20 Jahre. Am selben Tag schlossen die Vertragsparteien und die [X.], die in der Vertragsurkunde ne-ben der Schuldnerin als "Kunde" bezeichnet wird, einen mit "Sondervereinba-rung" überschriebenen Vertrag. Darin versprach die [X.]"als Gegenleistung" für die Verpflichtung des Kunden, Wärme für mindestens 20 Jahre ausschließlich von ihr zu beziehen, eine einmalige Zahlung von 490.840 • zuzüglich Umsatz-steuer. Der Betrag war unter näher bestimmten Voraussetzungen in einer Summe zur Auszahlung fällig. Rechnerisch war er auf die 240 Monate der [X.] zu verteilen. "Der Kunde" verpflichtete sich zur (gegebe-nenfalls anteiligen) Rückzahlung, falls der [X.] aus Grün-den, die er verursachte, nicht (oder nicht ganz) erfüllt wurde. 2 Die [X.]zahlte den vereinbarten Betrag zu treuen Händen an einen No-tar, den sie von dem wesentlichen Inhalt beider Verträge unterrichtete. Diesem gegenüber erklärte sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 die "Freigabe". Sie ersuchte den Notar, den Betrag "entsprechend" auszukehren. Schon zuvor, nämlich mit Schreiben vom 12. Dezember 2002, hatte [X.]unter der Verwendung eines Briefbogens einer weiteren von ihm geführten Gesellschaft den Notar angewiesen, aus dem hinterlegten Guthaben einen Teilbetrag von 3 - 4 - 429.374 • auf ein näher bezeichnetes Konto der [X.] zu überweisen. Dem entsprach der Notar am 30. Dezember 2002 im Wesentlichen. Am 24. Januar 2003 überwies er weitere 35,31 • auf dieses Konto.
Der Kläger hat von der [X.] die Rückzahlung beider Beträge (ins-gesamt 429.359,31 •) aus Bereicherung sowie aus Insolvenzanfechtung be-gehrt. Das [X.] hat dem Bereicherungsanspruch stattgegeben. Das Be-rufungsgericht hat die Klage aus beiden Rechtsgründen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren voll umfänglich weiter. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, der von der Vorinstanz für begründet angesehene Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB schei-tere gemäß § 814 BGB an der Kenntnis des Leistenden. Dem klägerischen Vorbringen sei zu entnehmen, dass [X.]als Geschäftsführer der Schuldnerin beide Beträge der [X.] in dem Bewusstsein zugewandt habe, dass ein Zahlungsanspruch ihrerseits nicht bestehe. 5 [X.] (§ 143 Abs. 1 in Verbindung mit § 134 Abs. 1 [X.]) scheide ebenfalls aus. Beide Zahlungen fielen allerdings in den von § 134 [X.] geschützten Zeitraum. Der Kläger habe jedoch die Unentgeltlichkeit nicht nachweisen können. [X.] man die Darstellung des [X.] zugrunde, liege ein [X.] vor. Die Verfügung sei dann unentgeltlich, wenn ihr 6 - 5 - nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenüberstehe, dem [X.] also keine Gegenleistung zufließen solle. Eine solche werde auch von der [X.] nicht geltend gemacht. Sie habe sich jedoch - nicht wider-legbar - auch damit verteidigt, die Leistung sei an die [X.] gerichtet gewesen und von ihr lediglich als Treuhänderin in Empfang genommen worden. Treffe dies zu, liege ein [X.] vor, bei dem es nach der Recht-sprechung des [X.] darauf ankomme, ob der [X.] seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen gehabt habe. Nach Auffas-sung des Senats könne eine die Unentgeltlichkeit ausschließende Gegenleis-tung auch darin liegen, dass durch den Empfang der Leistung eine werthaltige Verbindlichkeit gegenüber dem [X.], hier der [X.], erst begründet werde. Eine solche könne gemäß §§ 662, 667 BGB in der Verpflichtung der [X.] bestanden haben, Zahlungseingänge weisungsgemäß zu verwenden oder he-rauszugeben. Die [X.]en hätten sich bezüglich der umstrittenen Treuhandab-rede auf den Zeugen [X.]berufen. Unter Ausschöpfung der zur Verfü-gung stehenden Mittel sei es dem Gericht nicht gelungen, dessen Vernehmung zu erreichen. Die hierdurch verbliebene Ungewissheit, ob die von der [X.] behauptete [X.] bestehe, gehe zu Lasten des [X.], weil sie die Anfechtungsvoraussetzung der Unentgeltlichkeit betreffe. Andere An-fechtungstatbestände kämen nicht in Betracht. I[X.] 1. Auf die Revision des [X.] ist das angefochtene [X.]eil einer unein-geschränkten rechtlichen Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision 7 - 6 - eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] sind für die Prüfung des Umfangs der zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen ([X.], [X.]eil vom 3. März 2005 - [X.] ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716 m.w.N.). Für eine wirksa-me Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der [X.] hat es wiederholt als unzurei-chend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des [X.] hat beschränken wollen ([X.] 153, 358, 361; [X.], [X.]eil vom 9. Oktober 2008 - [X.] ZR 59/07, [X.], 2178, 2179 Rn. 9). Die Zulassung der Revision im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei der [X.] (§ 134 [X.]) stellt keine eindeutige Beschränkung dar, die den Senat daran hinderte, auch die bereicherungsrechtlichen Ansprüche zu überprüfen (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Oktober 2008, [X.]O Rn. 9). 2. Die Revision des [X.] hat Erfolg. 8 a) Da die Beklagte in der [X.] nicht vertreten war, ist in der Sache selbst über die Revision des [X.] antragsgemäß durch Versäum-nisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist (vgl. [X.] 37, 79, 81 f). 9 b) Die Verneinung des Anfechtungsanspruchs aus § 134 Abs. 1, § 143 [X.] hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat offen gelassen, ob der Zahlungsanspruch aus der Sondervereinbarung 10 - 7 - zum [X.] vom 5. Dezember 2002 der Schuldnerin, der [X.] oder aber beiden Gesellschaften als Gesamtgläubigern (§ 428 Satz 1 BGB) zustand. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. [X.]) War der Betrag allein der [X.] geschuldet oder war er von der [X.]jedenfalls auf eine solche Verbindlichkeit etwa als Maklerprovision gezahlt [X.], sind der Schuldnerin mit der Zahlung auf das Anderkonto des Notars keine Mittel zugeflossen, über die [X.]

als Geschäftsführer der Schuldnerin mit der Anweisung an den Notar, einen Teilbetrag auf das Konto der [X.] zu überweisen, zu Lasten der künftigen Masse (§ 129 Abs. 1 [X.]) verfügt haben könnte. Ein Anspruch des klagenden Insolvenzverwalters über das Vermögen der Schuldnerin aus Insolvenzanfechtung schiede dann grundsätzlich aus. 11 War das Zahlungsgeschehen in der Weise zu würdigen, dass [X.]den im Ergebnis der [X.] zustehenden Betrag zunächst dem Schuldnerver-mögen einverleibt hätte, um ihn dann - soweit vorliegend von Interesse - unter Einschaltung der [X.] der [X.] zuzuwenden, ließe sich eine die Gläubi-ger der Schuldnerin objektiv benachteiligende Deckungshandlung (§ 129 Abs. 1 [X.]) zwar möglicherweise nicht verneinen. Der Kläger hätte dann aber die [X.] gegen die [X.] richten müssen. Bei dieser vom Berufungsge-richt ebenfalls für möglich gehaltenen Konstellation wäre die Beklagte nicht als Zahlungsempfängerin, sondern nur als [X.] des Gläubigers ([X.]) eingeschaltet worden. In einem solchen Fall ist der Gläubiger und nicht der [X.] zur Rückgewähr der Leistung verpflichtet (vgl. [X.], [X.]. v. 12. März 2009 - [X.] ZR 85/06, [X.], 726, 727 Rn. 2). Dies gilt unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz nicht feststellen konnte - durch die Übertragung der Gelder auf das Konto der [X.] dieser in der Funktion [X.] uneigennützigen Treuhänderin der [X.] Treugut zu dem Zweck zugewandt 12 - 8 - worden ist, es insgesamt weisungsgemäß weiter zu übertragen (vgl. Münch-Komm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 13; [X.] [X.], 1878, 1880). [X.]) Anders verhielte es sich hingegen, wenn die Zahlung der [X.]auf das Anderkonto des Notars zumindest auch für die Schuldnerin bestimmt ge-wesen und die nachfolgend erteilte Weisung, den Betrag "entsprechend auszu-kehren", als Erfüllungshandlung gegenüber der Schuldnerin zu verstehen wäre. In einem solchen Fall wäre der Zahlbetrag der Schuldnerin mit der Freigabe zugeflossen und hätte deren Gläubigern fortan als Haftungsmasse zur Verfü-gung gestanden. Dies hatte der Kläger in den Tatsacheninstanzen unter [X.] darauf geltend gemacht, dass es sich um eine Zahlung allein an die Schuldnerin gehandelt habe und die [X.] als weiterer "Kunde" ausschließlich zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs für den Fall der vorzeitigen Auflö-sung des [X.]es in die Sondervereinbarung aufgenommen worden sei. In diesem Fall griffe die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 [X.] durch, ohne dass es darauf ankäme, ob das Zielkonto der [X.] von dieser treu-händerisch für die [X.] geführt wurde oder nicht. Jedenfalls hätte [X.]an die Beklagte nicht als [X.] der [X.] gezahlt. Auf die Un-terscheidung des Berufungsgerichts danach, ob ein Zwei- oder ein [X.] vorliege und ob die in einem [X.] maßgebliche Gegenleistung auch in der Begründung einer werthaltigen Ver-bindlichkeit liegen könne, kommt es deshalb nicht an. 13 c) Die Beklagte könnte sich allerdings gegebenenfalls gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1 [X.] darauf berufen, durch den Empfang der Leistung nicht [X.] zu sein. Den hierfür erforderlichen Nachweis hat sie jedoch nicht er-bracht. 14 - 9 - [X.]) Die Vorschrift des § 143 Abs. 2 Satz 1 [X.] schränkt die Haftung wegen Unmöglichkeit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes, also auf Wertersatz, ein. Soweit die Leistung des Insolvenzschuldners in Natur noch vorhanden ist, hat der [X.] sie aber unabhängig von gutem oder bösem Glauben zurückzugewähren. Gleiches gilt, soweit eine Bereicherung tatsächlich noch vorhanden ist (Rechtsgedanke des § 818 Abs. 3 BGB; vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 143 Rn. 102). Die Beklagte hat ihre von dem Kläger bestrittene Behauptung, sie habe die auf ihrem Konto eingegange-nen Zahlungen auf Weisung und zugunsten der [X.] verwendet, weder in [X.] der Beweisaufnahme zugänglichen Form vorgetragen (§ 138 Abs. 1 ZPO) noch unter Beweis gestellt. Insbesondere fehlt jeder Vortrag, aufgrund welcher Verfügungen sie das Guthaben oder jedenfalls die durch die Überweisung des Notars gewonnene zusätzliche Liquidität auf dem angeblichen Treuhandkonto verbraucht hat. Ein solcher Vortrag war unter anderem deshalb erforderlich, weil der Empfänger zum Beispiel auch dann noch bereichert ist, wenn er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus eigenem Vermögen erspart oder eigene Schulden getilgt hat (vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 143 Rn. 104). 15 Die Beklagte hat es in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich abgelehnt, zu der Verwendung der an sie ausgezahlten Gelder weiter vorzutragen. Ihr Einwand, aufgrund des bestehenden [X.] mit der [X.] sei es ihr ohne Verletzung bestehender Geheimhaltungspflichten "nicht ohne Weiteres möglich", hier detailliert zu Zahlungen, die über das Treuhandkonto an die Gläubiger der [X.] geflossen seien, Auskunft zu geben, ist unbehelflich. Die Pflicht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung findet [X.] dort ihre Grenze, wo die darlegungsbelastete [X.] sich ansonsten der Strafbarkeit bezichtigen müsste (vgl. [X.] NJW 2004, 2848, 2851; [X.] - 10 - [X.]/[X.], ZPO 7. Aufl. § 138 Rn. 3; [X.], 3. Aufl. § 138 Rn. 2; [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3). Unterlässt diese unter Bezugnahme hierauf entsprechenden Vortrag, muss sie aber grundsätzlich die entsprechen-den prozessualen Konsequenzen hieraus ziehen ([X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O). Abgesehen hiervon ist schon nicht erkennbar, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände ein vollständiges Vorbringen der [X.] zu der angeblich weisungsgemäßen Verwendung der ihr von der Schuldnerin zur Verfügung gestellten Mittel eine strafbare Handlung oder jedenfalls ihr zur Un-ehre reichende Tatsachen aufdecken würde. [X.]) Die fehlenden Feststellungen zur "Entreicherung" der [X.] ge-hen zu ihren Lasten. Denn nach § 143 Abs. 2 Satz 1 [X.] obliegt dem Anfech-tungsgegner nicht nur der Nachweis, dass Rückgewähr in Natur unmöglich ist, sondern weiter, dass und warum er nicht mehr bereichert ist (FK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 143 Rn. 32; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 143 Rn. 111; HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 143 Rn. 91; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 143 Rn. 56; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 20. Juli 2006 - [X.] ZR 226/03, [X.], 1639, 1641 Rn. 15). Das Berufungsgericht [X.] deshalb nicht unentschieden lassen, ob die in der Sondervereinbarung ver-sprochene "Gegenleistung" der [X.] oder der Schuldnerin zustand. 17 II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann sonach keinen Bestand haben; es ist auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). 18 - 11 - 1. Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 [X.]) allein deswegen vorliegt, weil der auf das [X.] eingezahlte Betrag aus Rechtsgründen dem Vermögen der Schuldnerin zuzuordnen ist. 19 [X.] verbietet dem Geschäftsführer, Geschäftschancen der [X.] auszunutzen. Da er die Interessen der [X.] wahrzunehmen und seine eigenen Interessen dahinter zurückzustel-len hat, ist es dem Geschäftsführer verboten, sich für den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit der Gesellschaft von einem [X.] eine Provision verspre-chen zu lassen ([X.], 53, 54; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 43 Rn. 211). Die Gesellschaft kann [X.] einer verbotenen Provisionszahlung verlangen ([X.] 38, 171, 175; 39, 1, 2 f; [X.], 31, 32 f; [X.]/[X.], [X.]O § 43 Rn. 212). Bei dieser Sachlage konnte der Geschäftsführer [X.]eine aus dem Abschluss des [X.] herrührende Rückver-gütung weder für sich selbst noch die von ihm und der [X.] beherrschte [X.] beanspruchen. 20 2. Bei dieser Sachlage schließt § 814 BGB entgegen der Annahme des Berufungsgerichts einen Bereicherungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht aus. Kehrt der Geschäftsführer der GmbH zustehende Mittel über seine Ehefrau oder ein von ihm [X.] Unternehmen an sich selbst 21 aus, führt der Missbrauch der Vertretungsmacht dazu, dass sich die Gesell-schaft die Kenntnis des fehlenden [X.] nicht mehr zurechnen lassen muss ([X.]/[X.], 5. Aufl. § 814 Rn. 8). - 12 - [X.] Gehrlein

Fischer [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 O 3786/06 - [X.], Entscheidung vom 23.12.2008 - 13 U 1163/07 -