Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2014, Az. XII ZB 258/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.] 258/13
Verkündet am:

7. Mai 2014

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§
1581, 1609; [X.] §
11
a)
Ist der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen gegenüber dem geschiede-nen Ehegatten nach §
1609 Nr.
3 BGB nachrangig, ist dessen Unterhalts-anspruch im Rahmen der Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht als sonstige Verpflichtung zu berücksichtigen; der unterhaltsrechtliche Vorrang des ge-schiedenen Ehegatten wirkt sich bei der Billigkeitsabwägung nach §
1581 BGB vielmehr in Höhe des vollen Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus, da die Rangvorschriften des §
1609 BGB selbst Ausdruck einer gesetzlichen Billigkeitswertung sind.
b)
Sind ein geschiedener und ein neuer Ehegatte nach §
1609 [X.], ist im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen eine Bil--
2
-

ligkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrele-vanten Einkommens rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden (im [X.] an [X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281).
c)
Steht der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen im Bezug von Elterngeld, bleibt der nach §
11 Satz
1 [X.] geschonte Sockelbetrag des [X.] bei der Ermittlung des für die Dreiteilung verfügbaren Gesamteinkom-mens unberücksichtigt (Fortführung von [X.]surteil vom 21.
Juni 2006

XII
ZR 147/04
-
[X.], 1182).
d)
Übt der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen wegen der Betreuung der im Haushalt lebenden gemeinsamen minderjährigen Kinder keine [X.] aus, können ihm bei der Ermittlung des Gesamteinkommens fiktive [X.] zugerechnet werden, wenn und soweit er im hypotheti-schen Fall einer Scheidung trotz der Kindesbetreuung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit verpflichtet wäre; während der ersten drei Lebensjahre des Kindes kommt dies aber auch dann nicht in Betracht, wenn der [X.] als Rentner selbst keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht.
[X.], Beschluss vom 7. Mai 2014 -
XII [X.] 258/13 -
OLG [X.]

AG [X.]

-
3
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Mai
2014
durch den Vorsitzenden Richter Dose
und [X.]
Klinkhammer, Dr.
Günter, Dr.
Botur
und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde des
Antragstellers
wird der
Beschluss des 1.
Familiensenats des Hanseatischen [X.]s [X.]
vom 3.
Mai
2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als darin für die
[X.] seit dem 22.
Juli
2011 zum Nachteil des Antragstellers erkannt worden ist.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass der Abänderungsantrag des [X.] für die [X.] bis einschließlich
21.
Juli 2011 insgesamt zurückgewiesen wird.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
4
-

Gründe:
A.
Die mittlerweile im Rentenalter stehenden Beteiligten streiten
im Rechts-beschwerdeverfahren um die Abänderung einer Entscheidung zum nacheheli-chen Unterhalt für den [X.]raum seit dem 7.
April 2011.

Der 1942 geborene Antragsteller und die 1946 geborene [X.] heirateten am 30.
Dezember 1975. Ihre Ehe, aus der eine im Jahre 1978 geborene Tochter hervorgegangen ist, wurde auf einen am 3.
April 2008 zuge-stellten Scheidungsantrag durch Beschluss des Amtsgerichts vom 12.
März
2010 rechtskräftig geschieden. Im Scheidungsverbund wurde der Versorgungs-ausgleich durchgeführt und der Antragsteller
zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts an die Antragsgegnerin verurteilt, dessen Höhe im [X.] durch Urteil
des [X.]s vom 29.
Oktober 2010 rechtskräftig auf monatlich 1.853

, davon 1.265

halt und 588

.
Die Antragsgegnerin hatte in den
1970er Jahren an der Universität Frankfurt
Philosophie, Psychologie und Romanistik studiert. Nach der Heirat mit dem Antragsteller, einem Umzug nach [X.] und der anschließenden Ge-burt der gemeinsamen Tochter gab sie ihr Studium und ihr Promotionsvorhaben auf. Während der Ehezeit versorgte sie die Tochter und war daneben als freibe-rufliche Übersetzerin -
hauptsächlich für den während der Ehe als Hochschul-lehrer tätig gewesenen Antragsteller
-
beschäftigt.
Der Antragsteller
ist seit dem [X.] pensioniert. Er
bezieht seither
ein
Ruhegehalt nach beamtenrechtlichen Vorschriften
und ist noch freiberuflich wissenschaftlich tätig. Am
28.
Dezember 2010 heiratete der Antragsteller seine 1
2
3
4
-
5
-

jetzige
Ehefrau, eine bei ihm angestellte wissenschaftliche Mitarbeiterin, die das Studium der Geschichte und Philosophie mit dem Magister abgeschlossen hat. Aus der neuen Ehe ging das am 22.
Juli 2011 geborene [X.] hervor. Seit der Geburt des gemeinsamen Kindes übt
die im Jahr 1976 geborene Ehefrau des Antragstellers, die zunächst Mutterschaftsgeld und danach bis zum 21.
Juli 2012 Elterngeld in Höhe von monatlich 608,76

bezogen hatte, keine Berufstä-tigkeit mehr aus.
Seit dem 1.
Dezember 2011 bezieht die Antragsgegnerin eine gesetzli-che Altersrente in Höhe von monatlich zunächst 1.449,14

Zuschusses zu ihrer
privaten Krankenversicherung in Höhe von 105,79

ganz überwiegend
auf den im Versorgungsausgleich erworbenen Rentenan-rechten beruht. Das bis dahin aufgrund des [X.] ungekürzt
gezahlte monatliche (Brutto-)Ruhegehalt des Antragstellers, welches zuvor noch 3.877,46

atte, wird
seit Dezember 2011 wegen des
Versor-gungsausgleichs
um 1.444,24

Auf den am 7.
April 2011 zugestellten Abänderungsantrag des [X.]s hat das Amtsgericht die im
Urteil
des [X.]s vom 29.
Okto-ber 2010 festgesetzte Unterhaltspflicht für die [X.] seit dem 7.
April 2011 auf monatlich 1.614

seit dem 20.
Juli 2011 auf monatlich 1.155,16

herabgesetzt; für den [X.]raum seit dem 1.
Dezember
2011 hat es den [X.] nur noch zur Zahlung eines [X.] in monatlicher Höhe von 207

.
Mit ihrer dagegen gerichteten Beschwerde hat die Antragsgegnerin [X.], den Abänderungsantrag des Antragstellers für den [X.]raum bis zum 14.
Dezember 2011 insgesamt abzuweisen und den in der Ausgangsentschei-dung titulierten Unterhaltsanspruch für den [X.]raum seit dem 15.
Dezember 5
6
7
-
6
-

2011 noch in Höhe von 677,70

aufrechtzuerhalten. Der Antragsteller hat Zurückweisung der Beschwerde [X.] und sich der Beschwerde der Antragsgegnerin mit dem Ziel [X.],
seine Unterhaltspflicht für den
[X.]raum
seit dem 1.
Dezember 2011 [X.] wegfallen zu lassen. Das [X.] hat der Beschwerde weit-gehend stattgegeben und die [X.]beschwerde zurückgewiesen. Es hat eine Abänderung der Ausgangsentscheidung für die [X.] bis zum 30.
November 2011 insgesamt abgelehnt und der Antragsgegnerin für die [X.] seit dem 1.
De-zember 2011 (allein) einen [X.]unterhalt in Höhe von 512,27

bzw. von 506,85

Dagegen wendet
sich die
zugelassene Rechtsbeschwerde des [X.]s. Er erstrebt für den [X.]raum bis zum 30.
November 2011 eine Wieder-herstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung und für die [X.] seit dem 1.
Dezember 2011 weiterhin den vollständigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht.

B.
Die Rechtsbeschwerde hat
keinen
Erfolg, soweit sie den [X.] vom 7.
April 2011 bis zum 21.
Juli 2011 betrifft; im Übrigen führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I.
1. [X.] hat eine Abänderung der Ausgangsentschei-dung für den [X.] zwischen Rechtshängigkeit des Abänderungs-8
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10
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7
-

antrages am 7.
April 2011 und der Geburt des Kindes [X.] am (richtig:) 22.
Juli 2011 abgelehnt und seine
Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das [X.] habe den Antragsteller zu Unrecht als nicht ([X.]) leistungsfähig zur Zahlung des mit der Entscheidung vom 29.
Oktober 2010 titulierten Unterhalts an die Antragsgegnerin angesehen. Dies könne nicht daraus hergeleitet werden, dass der Antragsteller nach seiner Wiederverheira-tung unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der neuen [X.] weniger als den eheangemessenen Selbstbehalt zur Verfügung habe. Die Antragsgegnerin sei der neuen Ehefrau des Antragstellers bis zur Geburt des Kindes unterhaltsrechtlich vorrangig. Die Ehe habe bis zur Zustellung des Scheidungsantrages über 31
Jahre gedauert, so dass
der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin wegen der langen Ehezeit im zweiten [X.] (§
1609 Nr.
2 BGB) einzuordnen sei. Bei dem
mit einem Geldbetrag zu veran-schlagenden
Anspruch der neuen Ehefrau auf Gewährung von [X.] handele es sich demgegenüber um einen Anspruch nach §
1609 Nr.
3 BGB. Es könne deshalb dahinstehen, ob der Antragsteller in diesem [X.]ab-schnitt zur Zahlung des nachehelichen Unterhalts an die Antragsgegnerin als auch zur Zahlung von Familienunterhalt an seine Ehefrau leistungsfähig gewe-sen wäre. Wenn der geschiedene Ehegatte vorrangig sei, bestehe keine Veran-lassung, den nachrangigen Unterhalt des neuen Ehegatten bei der Bewertung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach §
1581 BGB zu berück-sichtigen.
Auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse sei eine Änderung des Urteils
vom 29.
Oktober 2010 nicht veranlasst. Der Antragsteller habe
Versorgungsbezüge in Höhe von 3.433,05

die ei-genen Krankenversicherungsbeiträge
des Antragstellers in Höhe von 200,11

und die an die Antragsgegnerin zu zahlende Steuererstattung in Höhe von 11
12
-
8
-

74,33

abzuziehen. Nach weiterem Abzug des titulierten [X.]un-terhalts in Höhe von 588

verblieben noch 2.570,61

fte erge-be 1.285,30

Ausgangsentscheidung vom 29.
Oktober 2010 als Elementarunterhalt
geschuldet
sei.
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
Der Antragsteller hat sein Abänderungsbegehren für diesen Unterhalts-zeitraum auf den Umstand seiner Wiederverheiratung am 28.
Dezember 2010 sowie auf ein -
infolge gestiegener Krankenversicherungsbeiträge und höherer Steuererstattungen an die Antragsgegnerin
-
gesunkenes unterhaltsrelevantes Einkommen gestützt. Insoweit handelt es sich um neue Tatsachen, die nach der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren entstanden sind
(§
238 Abs.
2 FamFG), aber im Ergebnis nicht zu einer wesentlichen Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse führen und damit keine An-passung
der [X.] vom 29.
Oktober 2010 rechtfertigen.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht den [X.] gemäß §
1578 Abs.
1 Satz
1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessen. Ohne Auswirkung auf den [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen bleibt eine nacheheliche Entwicklung, die keinen Anknüpfungspunkt in der Ehe findet. Dies gilt im [X.] an die Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
70) insbesondere für die Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten, die erst nach
der
Scheidung der ersten Ehe eintreten kann
([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
26). Gleiches gilt umgekehrt für die aus der neuen Ehe hervorgehenden finanziellen Vorteile wie den Splittingvorteil (vgl. [X.] FamRZ 2003, 1821, 1823
f.; [X.]surteile [X.]Z 163, 84, 90
f. =
[X.], 1817, 1819 und vom 14.
März 2007
-
XII
ZR 158/04
-
FamRZ 2007, 882 Rn.
24) oder sonstige, von
der neuen Ehe 13
14
15
-
9
-

abhängige Einkommenszuschläge
([X.]surteile [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
26 und [X.]Z 171, 206 =
FamRZ 2007, 793 Rn.
44
ff.).
[X.]) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Beschwerdegericht den Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin zu Recht ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils bemessen, welcher der neuen Ehe des [X.] bleibt. Es hat allerdings verkannt, dass die Wiederverheiratung des [X.]s Auswirkungen auf die unterhaltsrechtliche Behandlung des ihm gewähr-ten Familienzuschlages
der Stufe
1 hat, der gemäß
§
5 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]
zu seinen ruhegehaltfähigen Dienstbezügen gehört. Der Berechnung des Ruhegehalts wird nach §
50 Abs.
1 [X.] iVm §
40 Abs.
1 [X.] ein Familienzuschlag
der Stufe
1
zugrunde gelegt, wenn der Versorgungsempfän-ger verheiratet ist oder wenn er geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe dieses Zuschlages zum Unterhalt verpflichtet ist. Ist der Versorgungsempfänger daher seinem geschiedenen Ehegatten unterhalts-pflichtig und ist er nach der Scheidung eine zweite Ehe eingegangen, wird ein
Familienzuschlag der Stufe
1 bei der Berechnung des [X.] aus zwei alternativen Rechtsgründen (§
50 Abs.
1 [X.] iVm §
40 Abs.
1 Nr.
1 und Nr.
3 [X.]) berücksichtigt, um damit sowohl die Unterhaltsbelastungen aus der geschiedenen Ehe als auch die aus der neuen Ehe herrührenden wirt-schaftlichen Belastungen abzumildern
(vgl. auch [X.]sbeschluss vom 2.
Feb-ruar
2011 -
XII
[X.]
133/08
-
FamRZ 2011, 706 Rn.
29). Wird der [X.] der Stufe
1 mithin
wegen der bestehenden (zweiten) Ehe und zugleich wegen einer fortdauernden Unterhaltspflicht aus einer früheren Ehe gezahlt, ist er nach seinem Sinn und Zweck bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs
der geschiedenen Ehefrau nur hälftig zu berücksichtigen
([X.]surteil [X.]Z 171, 206 =
FamRZ 2007, 793 Rn.
46
f.; vgl. weiterhin
Wendl/Dose Das Unter-haltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
1 Rn.
75; [X.]/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12.
Aufl. Rn.
65).
16
-
10
-

[X.]) Im vorliegenden Fall bewirkt allerdings
auch dieser Gesichtspunkt kein Absinken der
für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen Einkünfte
des Antragstellers gegenüber
den in der Ausgangsentscheidung zu-grunde gelegten Einkommensverhältnissen. Die gesamten ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des Antragstellers betrugen in dem hier relevanten
Unterhalts-zeitraum seit April 2011 monatlich 5.294,30

davon die Hälfte (56,52

des Familienzuschlages der Stufe
1 abgesetzt, errechnet sich aus den
verblei-benden Bezügen
von 5.237,78

(fiktives) monatliches Bruttoruhegehalt in Höhe von 3.800,66

entspricht 5.237,78

0,96750 Anpassungsfaktor nach §
69
e Abs.
3 [X.] x
75
% [X.]). Hierauf hätte der Antragsteller
-
unter Berücksichtigung des von ihm tatsächlich in Anspruch genommenen monatlichen Steuerfreibetrages
-
nach der Grundtabelle (Steuerklasse
I) Lohn-steuer in Höhe von 375,08

n Höhe von 20,62

zahlen, so dass sich ein monatliches Nettoruhegehalt in Höhe von 3.404,96

ergibt. Die Feststellungen des [X.] zur Höhe der abzusetzen-den Beträge für die private Krankenversicherung des Antragstellers (200,11

und für
den steuerlichen Nachteilsausgleich im Zusammenhang mit der Inan-spruchnahme des begrenzten Realsplittings (74,33

von der Rechts-beschwerde nicht angegriffen
und lassen keine Rechtsfehler erkennen. Damit ergibt sich auf Seiten des Antragstellers ein unterhaltsrelevantes Einkommen in bereinigter Höhe von 3.130,52

sogar noch den Betrag, der in der Ausgangsentscheidung als Grundlage für die Bemessung des Unterhalts-anspruchs
der Antragsgegnerin herangezogen worden ist (3.118

b) Mit Recht hat das Beschwerdegericht
weiter erkannt, dass die Wie-derverheiratung des Antragstellers in dem hier interessierenden [X.] auch auf die Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit (§
1581 BGB) keinen Einfluss hat.
17
18
-
11
-

[X.]) Allerdings muss der Unterhaltspflichtige nach §
1581 BGB nur inso-weit Unterhalt leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und Erwerbs-
und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit ent-spricht, wenn er nach seinen Erwerbs-
und Vermögensverhältnissen unter Be-rücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefähr-dung des eigenen angemessenen Unterhalts den vollen Unterhalt der Unter-haltsberechtigten zu zahlen. Die Leistungsfähigkeit gegenüber einzelnen Unter-haltsberechtigten hängt mithin grundsätzlich auch von weiteren Unterhaltsver-pflichtungen als sonstigen Verpflichtungen im Sinne des §
1581 BGB ab.
[X.]) Im Ausgangspunkt ist das Beschwerdegericht zutreffend davon aus-gegangen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der neuen Ehefrau des [X.] unter dem Aspekt der langen Ehedauer (§
1609 Nr.
2 BGB), der in besonderem Maße den Schutz "traditioneller"
Ehemodelle im Blick hat (vgl. [X.] in [X.]/Poppen/[X.] Unterhaltsrecht 2.
Aufl. §
1609 BGB Rn.
17; [X.]/Born
6.
Aufl. §
1609 BGB Rn.
20),
unterhaltsrechtlich vorran-gig gewesen ist. Die Ehe der Beteiligten hat bis zur Zustellung des [X.] mehr als 31
Jahre gedauert, und sie war aufgrund der gewählten Rollenverteilung
und der Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von [X.] engen
persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung geprägt
(vgl. auch [X.]sbeschluss
vom 2.
Februar
2011 -
XII
[X.]
133/08
-
FamRZ 2011, 706 Rn.
70). Diese beruhte auf dem -
unstreitig ehebedingten
-
A[X.]ruch der akade-mischen Ausbildung der Antragsgegnerin, der Übernahme der Haushaltsfüh-rung und Kinderbetreuung und schließlich auch darauf, dass die [X.] ihre spätere Tätigkeit als Übersetzerin in der Ehezeit im Wesentlichen für den Antragsteller entfaltete. Demgegenüber war die neue Ehefrau des [X.]s bis zur Geburt des Kindes
[X.] nach §
1609 Nr.
3 BGB nachrangig; ge-gen diese Beurteilung erinnert auch die Rechtsbeschwerde nichts.
19
20
-
12
-

cc) Ist der neue Ehegatte gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nachrangig, ist dessen Unterhaltsanspruch im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber dem geschiedenen Ehegatten grundsätzlich nicht als sonstige Ver-pflichtung zu berücksichtigen. Der unterhaltsrechtliche Vorrang des geschiede-nen Ehegatten wirkt sich im Rahmen des §
1581 BGB vielmehr in Höhe des vollen
Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus, so dass der Unterhaltspflichtige in diesem Umfang regelmäßig auch leistungsfähig ist ([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
49).
Eine abweichende Beurteilung ergibt sich unter den obwaltenden Um-ständen auch nicht deshalb, weil die im Rahmen des §
1581 BGB gebotene Billigkeitsabwägung auch solche Verteilungsergebnisse erlaubt, die sich neben dem Rang auf weitere individuelle Umstände stützen,
und als zusätzliches [X.] insbesondere berücksichtigt werden kann, ob der [X.] eines Berechtigten gedeckt ist ([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
50). Denn es ist grundsätzlich zu beachten, dass der sich aus §
1609 BGB ergebende Rang der Unterhaltsansprüche selbst Ausdruck einer gesetzli-chen Billigkeitswertung ist, die den -
vollständigen
-
Vorrang des vom [X.] als schutzbedürftiger angesehenen Unterhaltsberechtigten sichern soll ([X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1609 Rn.
20;
Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2011, 772, 775). Dies wird in der Regel -
und auch hier
-
dazu führen, dem [X.] geschiedenen Ehegatten den nach den ehelichen Lebensverhältnis-sen bemessenen Bedarf insgesamt zu belassen und die neue Ehe ergänzend auf die durch den
nachrangigen Ehegatten erzielten oder erzielbaren Einkünfte sowie auf die der neuen Ehe vorbehaltenen wirtschaftlichen Vorteile -
hier also insbesondere den steuerlichen Splittingvorteil und den hälftigen [X.] der Stufe
1
-
zu verweisen.

21
22
-
13
-

II.
1. Das
Beschwerdegericht hat eine Abänderung der Ausgangsentschei-dung auch für den [X.] zwischen der Geburt des Kindes
[X.] am 22.
Juli 2011 und dem Eintritt der Antragsgegnerin in die gesetzliche Altersrente (und der damit einhergehenden Kürzung der Versorgungsbezüge des [X.]s) zum 1.
Dezember 2011 abgelehnt.
Hierzu hat es im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: Mit der Geburt des Kindes sei für den Antragsteller eine Unterhaltsverpflichtung entstanden, die gemäß §
1609 Nr.
1 BGB sowohl dem Unterhaltsanspruch der [X.] als auch dem Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau vorgehe. Solange der Antragsteller indessen noch die nicht durch den Versorgungsausgleich gekürz-ten Versorgungsbezüge bezogen habe, sei er zur Leistung von Unterhalt an seinen [X.] und seine Ehefrau als auch zur Zahlung des (titulierten) Unterhalts an die Antragsgegnerin leistungsfähig gewesen. Der "für die Bemessung seiner Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin gegenüber einzusetzende Kindesunter-halt"
errechne sich aus seinem Nettoeinkommen ohne Berücksichtigung des auf der Wiederverheiratung beruhenden Splittingvorteils. Da der Antragsteller ins-gesamt drei Personen gegenüber unterhaltspflichtig sei, könne der Kindesun-terhalt der [X.] Tabelle nach Herabstufung um eine Einkommensgrup-pe entnommen werden; daneben sei der Mehrbedarf des Kindes für seine Krankenversicherungsbeiträge zu berücksichtigen. Das in Höhe von 184

e-zahlte Kindergeld sei gemäß §
1612
b Abs.
1 Nr.
2 BGB in voller Höhe auf den Barbedarf des Kindes anzurechnen, weil das Kind im Haushalt beider Eltern lebe
und deshalb davon auszugehen sei, dass es von beiden Elternteilen ge-meinsam betreut werde. Das von der Ehefrau des Antragstellers bezogene El-terngeld sei in voller Höhe, mithin unter Einbeziehung des [X.] von 300

23
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-
14
-

beiden Eltern für die Lebensführung zur Verfügung stünden. Es widerspräche dieser Regelung, diese Mittel nur einem der beiden Elternteile vorzubehalten. Zwar würden gemäß §
11 [X.] Unterhaltspflichten durch die Zahlung des [X.] nur insoweit berührt, als diese 300

iegen. Bei dem Anspruch auf Familienunterhalt handele es sich aber um einen gegenseitigen Anspruch der Ehegatten. Beide seien verpflichtet, mit ihrer Arbeit und ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten; es gelte der [X.]. Dem Sinn dieser Regelung entspreche es, das Elterngeld als Teil des Familieneinkommens anzusehen mit der Folge, dass es den Bedarf der Familie zu diesem Anteil decke.
Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit gemäß §
1581 BGB könne bei gleichrangigen Unterhaltspflichten darauf abgestellt werden, ob auf die gleich-rangigen Unterhaltsberechtigten und die Unterhaltspflichtigen je ein Drittel der zur Verfügung stehenden Mittel entfielen. Dabei könnten im vorliegenden Fall die
Beiträge des Antragstellers und der Antragsgegnerin zur [X.] vorweg abgezogen werden, zumal
die Ehefrau des Antragstellers während der Bezugsdauer des Elterngeldes in der gesetzlichen Krankenversicherung bei-tragsfrei versichert sei. Werde das (um den Splittingvorteil erhöhte) Nettoein-kommen des Antragstellers um sämtliche zu berücksichtigenden Abzugspositi-onen (Kindesunterhalt, eigener Krankenversicherungsbeitrag, Krankenvorsor-geunterhalt für die Antragsgegnerin in titulierter Höhe, steuerlicher Nachteils-
ausgleich) bereinigt, ergebe sich unter Berücksichtigung der Elterngeldbezüge seiner Ehefrau im Rahmen der
Dreiteilung ein verteilungsfähiges Einkommen in Höhe von 3.213,37

betrage 1.071,12

e-trag wegen der in der neuen Ehe des Antragstellers entstehenden [X.] zugunsten der Antragsgegnerin um 20
% erhöht, ergebe sich ein Betrag von 1.285,34

en tituliert sei.
25
-
15
-

2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten
stand.
a) Das
Beschwerdegericht hat allerdings zunächst zutreffend erkannt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse gegenüber der Ausgangsentscheidung in diesem [X.] durch das Hinzutreten der nach §
1609 Nr.
1 BGB vorrangigen Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind und die mit der [X.] verbundene Rangverschiebung auf Seiten der neuen Ehefrau verändert haben. Ferner ist das Beschwerdegericht
ersichtlich davon ausgegangen, dass der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin nach den ehelichen Lebensverhält-nissen auch durch das Hinzutreten der weiteren Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind
[X.] nicht nachteilig berührt worden ist. Auch dies
ist zutreffend, weil die Unterhaltspflicht für ein nachehelich
geborenes Kind weder in der geschie-denen Ehe angelegt noch bei [X.] Ehe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Diese Beurteilung gilt unabhängig davon, ob das nach Rechtskraft der Scheidung geborene Kind in einer neuen Ehe oder außer-ehelich geboren worden ist ([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
27). Auch insoweit hat
der [X.] seine frühere, auf dem [X.] beruhende Rechtsprechung ([X.]surteile vom 12.
Juli 1990 -
XII
ZR
85/89
-
FamRZ 1990, 1091, 1094 und vom 25.
Februar 1987 -
IVb ZR
36/86
-
FamRZ 1987,
456, 458
f.)
wieder aufgegriffen.
b) Auch die
rechtlichen
Ausgangspunkte
zur Beurteilung der Leistungs-fähigkeit (§
1581 BGB) des Antragstellers begegnen
keinen grundsätzlichen Bedenken.
[X.]) Steht
-
wie in dem hier relevanten
[X.]
-
der Unter-haltsanspruch einer
geschiedenen
Ehefrau
mit
dem hinzugetretenen Unter-haltsanspruch
der Mutter eines nachehelich
geborenen
Kindes im gleichen [X.], ist
im Rahmen der Billigkeitsprüfung des
§
1581 BGB [X.] auch die hinzugekommene
gleichrangige
Unterhaltsverpflichtung zu be-26
27
28
29
-
16
-

rücksichtigen.
Der geschiedene Ehegatte kann dann nicht mehr den vollen Un-terhalt im Wege der Halbteilung verlangen, weil dem Unterhaltspflichtigen nur ein gleich hoher Betrag seines Einkommens verbliebe, der für seinen eigenen Unterhalt und den hinzugetretenen gleichrangigen Unterhaltsanspruch zu [X.] wäre. Sowohl dem Unterhaltspflichtigen als auch dem gleichrangig hin-zugetretenen Unterhaltsberechtigten verbliebe dann deutlich weniger als der
geschiedene Ehegatten beanspruchen könnte. Dies führt zu einem relativen Mangelfall zwischen dem Unterhaltspflichtigen und dem geschiedenen Ehegat-ten, der zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach Billigkeit führen muss. Dem Unterhaltspflichtigen muss im Verhältnis zum geschiedenen Ehegatten somit mehr als die Hälfte des Einkommens verbleiben, um auch den hinzuge-kommenen gleichrangigen Unterhaltsanspruch bedienen
zu können. Wenn der Tatrichter
dieser
wechselseitigen
Beeinflussung im Rahmen der nach
§
1581 BGB gebotenen Billigkeit bei gleichrangigen Unterhaltsberechtigten [X.] im Wege der Dreiteilung des vorhandenen Gesamteinkommens aller Betei-ligten Rechnung trägt, ist dies
aus rechtsbeschwerderechtlicher Sicht nicht zu beanstanden
([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
41
ff.; Se-natsbeschluss vom 19.
März 2014 -
XII
[X.]
19/13
-
juris Rn.
38
f.).
[X.]) Soweit im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber einem geschie-denen und einem gleichrangigen neuen Ehegatten bei der Billigkeitsabwägung eine Dreiteilung des vorhandenen Einkommens erfolgt, ist grundsätzlich
das gesamte Einkommen aller Beteiligten zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind daher auch der steuerliche Splittingvorteil ([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
47) und der volle Familienzuschlag der Stufe
1 (vgl. auch Se-natsurteil [X.]Z 177, 356 =
[X.], 1911 Rn.
52
ff.), weil die Dreiteilung regelmäßig schon zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten führen wird und es deshalb nicht mehr erforderlich ist, bestimmte Einkommensbestandteile für die neue Ehe zu reservieren.
30
-
17
-

cc) Es ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichts dagegen zu erinnern, dass das Beschwerdegericht den Vorteil des Zusammenwohnens für die Ehegatten der neuen Ehe mit einem Abzug von 10
% ihres [X.] in Ansatz [X.] hat ([X.]surteil [X.], 45 =
[X.], 281 Rn.
46; [X.]sbe-schluss vom 19.
März 2014 -
XII
[X.]
19/13
-
juris Rn.
38
f.).
c) Die
Feststellungen des [X.] zu den im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach §
1581 BGB zu berücksichtigenden Einkünften und Verbindlichkeiten der Beteiligten sind allerdings in mehrfacher Hinsicht mit Rechtsfehlern behaftet.
[X.]) [X.] hat zunächst übersehen, dass dem [X.] schon in dem hier interessierenden [X.] der kindbezogene Anteil des Familienzuschlages (§
40 Abs.
2 [X.]) zustand, der einem [X.] gemäß §
50 Abs.
1 Satz
2 [X.] neben dem [X.] gewährt wird und im Rahmen einer Billigkeitsabwägung nach §
1581 BGB zu den zu berücksichtigenden Einkünften zählt. Hierdurch ist der [X.] allerdings nicht beschwert worden.
[X.]) Rechtlichen Bedenken begegnen die Erwägungen des [X.] zur Bemessung des vorrangigen Kindesunterhalts für das in der neuen Ehe geborene Kind des Antragstellers.
(1) Lebt das unterhaltsberechtigte Kind im Haushalt des Unterhaltspflich-tigen und seines neuen Ehegatten, richtet sich sein Unterhaltsanspruch im Rahmen des [X.] (§
1360
a Abs.
1 BGB) -
abgesehen vom Ta-schengeld
-
nicht auf eine Geldzahlung, sondern auf die Gewährung von [X.], Nahrung, Kleidung und sonstigen Leistungen in Form von Naturalien. Um im Rahmen des §
1581
BGB die damit einhergehende Einschränkung der un-terhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen bestimmen zu 31
32
33
34
35
-
18
-

können, ist es erforderlich, den Anspruch des Kindes auf Leistung von [X.] zu monetarisieren. Der Geldwert dieses [X.] wird dabei mindestens mit dem (hypothetischen) Anspruch auf Barunterhalt zu veranschlagen
sein, den das Kind im Falle einer Trennung seiner Eltern gegen den Unterhaltspflichtigen hätte (vgl. auch OLG [X.] FamRZ 1993, 1453, 1455).
Dies gebietet auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der minderjäh-rigen Kinder
aus neuer und geschiedener Ehe. Denn soweit die
Lebensstellung aller Kinder des Unterhaltspflichtigen gleichermaßen durch seine
Einkommens-verhältnisse
bestimmt wird, kann sich
für das Kind aus neuer Ehe kein geringe-rer Unterhaltsbedarf ergeben. Daraus folgt auch, dass der als vorrangige Ver-bindlichkeit im Rahmen des §
1581 BGB abzuziehende (tatsächliche oder hypo-thetische) Barunterhaltsanspruch der minderjährigen Kinder unter Einbeziehung aller dem Unterhaltspflichtigen zur Verfügung stehenden Mittel und damit

ent-gegen der Auffassung des [X.]

auch unter Einschluss des steuerrechtlichen Splittingvorteils zu bemessen
ist ([X.]surteile
vom 2.
Juni 2010 -
XII
ZR
160/08
-
[X.], 1318 Rn.
21 und [X.]Z 178, 79 =
[X.], 2189 Rn.
30).
(2) Es entspricht der Rechtsprechung des [X.]s, dass der Abzug des vorrangigen Kindesunterhalts
bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des [X.] für den Ehegattenunterhalt mit dem um das (ggf. [X.]) Kindergeld geminderten Zahlbetrag
vorzunehmen ist ([X.]surteil vom 24.
Juni 2009 -
XII
ZR
161/08
-
[X.], 1477 Rn.
21
ff.). Soweit das Be-schwerdegericht indessen auf den Unterhaltsanspruch des Kindes
[X.] das volle gesetzliche Kindergeld in Höhe von 184

rechtlichen Bedenken.
Nach §
1612
b Abs.
1 Nr.
1 BGB ist das auf das Kind entfallende Kinder-geld zur Hälfte zur Deckung seines [X.] zu verwenden, wenn ein Eltern-36
37
-
19
-

teil im Sinne von §
1606 Abs.
3 Satz
2 BGB seine Unterhaltspflicht durch Be-treuung des Kindes erfüllt. In allen anderen Fällen erfolgt die Anrechnung des Kindergeldes gemäß §
1612
b Abs.
1 Nr.
2 BGB in voller Höhe. Die [X.] des §
1612
b Abs.
1
Nr.
1 BGB ist auf getrennt lebende Eltern zugeschnitten, in denen (nur) einer der beiden Elternteile
das minderjährige Kind betreut, während der nicht betreuende Elternteil zur Zahlung einer Geld-rente als Barunterhalt verpflichtet ist. Mit der Auffangvorschrift des §
1612
b Abs.
1 Nr.
2 BGB wollte
der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des
Ge-setzentwurfs solche Fälle
in den Blick nehmen, in denen das Kind entweder wegen Volljährigkeit einer Betreuung nicht mehr bedarf oder
die Betreuung ei-nes minderjährigen Kindes (etwa bei Fremdunterbringung) nicht wenigstens durch einen der beiden Elternteile
erfolgt und deshalb nur Barunterhalt zu leis-ten ist (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.
30).
Keine dieser Konstellationen, die der Gesetzgeber den [X.] in §
1612
b Abs.
1 BGB zu Grunde gelegt hat, liegt hier vor. Aus dem Gesetz
lässt sich die
Frage, in welcher Höhe das gesetzliche Kindergeld auf den monetarisierten Naturalunterhaltsanspruch eines von beiden Elternteilen
im gemeinsamen Haushalt betreuten minderjährigen Kindes anzurechnen ist, nicht unmittelbar beantworten. Die Halbanrechnung des Kindergeldes beruht auf der
gesetzgeberischen Erwägung, dass betreuende Elternteile
bei der Er-bringung ihrer
Betreuungsleistungen unterstützt werden sollen
(BT-Drucks. 16/1830 S.
30). Dieser Zweck wird
auch bei der Betreuung des Kindes in der intakten Familie nicht verfehlt. Wenn

wie hier

der [X.] des in der neuen Ehe geborenen Kindes allein nach den Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen bemessen wird, weil der
neue Ehegatte
keine oder nur sehr geringe Geldbeträge zum Familienunterhalt beisteuern kann, ist
es dem-nach sachgerecht, das Kindergeld auf den so ermittelten hypothetischen Barun-terhaltsanspruch des in der Familie betreuten Kindes nur zur Hälfte anzurech-38
-
20
-

nen. Jede andere Handhabung würde den nachrangigen Unterhaltsberechtigten
einen zu hohen Anteil an der [X.] zur Verfügung stellen und zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung mit minderjährigen Kindern aus geschiedener Ehe des Unterhaltspflichtigen
führen.
cc) Rechtsfehlerhaft
ist
ferner die Auffassung des [X.], dass der Sockelbetrag des von der Ehefrau des Antragstellers bezogenen [X.] in die Ermittlung des Gesamteinkommens einzubeziehen sei.
Nach §
11 Satz
1 [X.] werden Unterhaltsverpflichtungen durch die Zahlung des Elterngeldes nur insoweit berührt, als die Zahlung 300

monatlich übersteigt. §
11 Satz
1 [X.] umschreibt die "Unterhaltsverpflichtungen"
nicht näher, nimmt insoweit aber auch keine Einschränkungen vor, so dass die Schonung des [X.] von 300

n-gen jeder Art umfasst ([X.]/[X.] Mutterschutzgesetz und Bundeseltern-geld-
und Elternzeitgesetz
8.
Aufl. §
11 [X.] Rn.
7 mwN). Entgegen der [X.] des [X.] betrifft dies
auch Unterhaltspflichten zwischen zusammenlebenden Ehegatten (von
Koppenfels-Spies in Kreikebohm
Kom-mentar zum Sozialrecht 3.
Aufl. §
11 [X.] Rn.
2).
Dementsprechend hatte
der [X.] -
unter der Geltung des [X.] und der früheren unterhaltsrechtlichen Rangvorschriften
-
entschieden, dass das an die zweite Ehefrau eines
den minderjährigen Kindern aus erster Ehe unterhaltspflichtigen [X.] ausgezahlte Erzie-hungsgeld auch dann nach §
9 Satz
1 BErzGG a.F. unbeachtlich zu bleiben hatte, wenn der Anspruch der zweiten Ehefrau auf Familienunterhalt mit dem Kindesunterhalt im gleichen Rang stand
und die Nichtberücksichtigung des Er-ziehungsgeldes zu einem absoluten Mangelfall und damit zu einer quotalen Kürzung des geschuldeten Kindesunterhalts führte
([X.]surteil vom 21.
Juni 2006 -
XII
ZR
147/04
-
[X.], 1182, 1183 f.). Auf der Grundlage dieser 39
40
41
-
21
-

[X.]srechtsprechung kommt es -
auch mit Blick auf die sozialpolitische Ziel-setzung des §
11 Satz
1 [X.]
-
erst recht nicht in Betracht, den geschonten Sockelbetrag des von der Ehefrau des Antragstellers bezogenen Elterngeldes in eine Billigkeitsentscheidung nach
§
1581 BGB einzubeziehen, um im Gefolge der damit einhergehenden
Kürzung des monetarisierten [X.]an-spruchs die für die Bedienung der gleichrangigen
Unterhaltsansprüche der An-tragsgegnerin verfügbaren Mittel zu erhöhen (vgl. auch
OLG Bremen FamRZ
2009, 343, 344; [X.] Beschluss vom 13.
Juni 2013 -
4
UF
9/13
-
juris Rn.
114). Ein Fall des §
11 Satz
4 [X.] liegt nicht vor
und auch die
dieser Ausnahmevorschrift zugrunde liegenden
Rechtsgedanken
kommen
ersichtlich nicht zum Tragen.

III.
Für den [X.] seit Rentenbezug der Antragsgegnerin ab dem
1.
Dezember 2011 hat das Beschwerdegericht ihr einen [X.]-unterhalt in wechselnder Höhe, zuletzt in Höhe von monatlich 506,85

e-sprochen. Dabei hat es der Ehefrau des Antragstellers im Rahmen der Ermitt-lung des für die Dreiteilung auf [X.] der Leistungsfähigkeit zur Verfügung stehenden Gesamteinkommens seit August 2012, d.h. für die [X.] nach dem Ende des [X.],
fiktive [X.] in monatlicher Höhe von 560

brutto zugerechnet und diese Entscheidung wie folgt begründet:
1. Die Ehefrau des Antragstellers treffe in dieser [X.] jedenfalls die Ver-pflichtung zur Ausübung einer Teilzeittätigkeit. Zwar sei
ihr gleichrangiger An-spruch auf Familienunterhalt hypothetisch entsprechend dem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt gemäß §
1570 BGB zu ermitteln. Dieser sei [X.] bei einer Betreuung eines noch nicht dreijährigen Kindes gegeben, ohne 42
43
-
22
-

dass den betreuenden Elternteil eine Erwerbsobliegenheit treffe. Die [X.] diene der Vergleichbarkeit der Ansprüche bei konkurrierenden Ansprü-chen mehrerer Unterhaltsberechtigter. Voraussetzung für die Heranziehung der Unterhaltstatbestände sei allerdings die Gleichartigkeit der Lebensverhältnisse, auf die der Unterhaltsanspruch abstelle. Der Unterhaltsanspruch gemäß §
1570 BGB, der allein aus Gründen des Kindeswohls zur Sicherstellung persönlicher Erziehung und Pflege des Kindes in den ersten drei Lebensjahren gewährt [X.], betreffe aber nicht die Lebenssituation, in der sich die Ehefrau des [X.]s befinde. Der
Antragsteller und seine Ehefrau seien nicht getrennt. Der Antragsteller sei in seinem Beruf nur noch gelegentlich tätig, so dass der An-spruch des Kindes [X.] auf persönliche Betreuung deshalb teilweise auch durch den Vater erfüllt werden könne. Soweit sich der Antragsteller darauf berufe, dass ihm die Betreuung des Kindes aus Altersgründen nicht mehr zugemutet werden könne, sei dem entgegenzuhalten, dass er sich im "[X.]"
[X.] und Großeltern häufig einen Teil der Betreuungsaufgaben bei ihren [X.] übernähmen. Da keine besonderen gesundheitlichen Belastungen vorgetragen seien, könne es dem Antragsteller zugemutet werden, seine [X.] teilweise von den Betreuungsaufgaben zu entlasten, damit diese beruflich tätig werden und zum eigenen Unterhalt beitragen könne. Es sei zwar nachvoll-ziehbar, dass die Ehefrau des Antragstellers mit ihrem Studienabschluss nur schwierig einen Arbeitsplatz finden könne. Sie müsse sich aber auch auf be-rufsfremde Tätigkeiten, etwa als Büroangestellte, verweisen lassen, wo es ihr zumutbar und möglich sei, ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 560

zu erzielen.
2. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.
a) Die Ehegatten sind gemäß §
1356 BGB berechtigt, ihre [X.] in der Ehe frei zu wählen und dadurch Ansprüche auf Familienunterhalt 44
45
-
23
-

gegeneinander zu begründen. Es
ist deshalb grundsätzlich nichts dagegen zu erinnern, wenn die Ehegatten

wie hier

einvernehmlich beschließen, dass der
Partner
eines bereits aus Altersgründen nicht mehr erwerbstätigen und Alters-einkünfte beziehenden Ehegatten
seine
Berufstätigkeit aufgeben oder ein-schränken solle, um sich der persönlichen Betreuung eines gemeinsamen min-derjährigen Kindes zu widmen. Im vorliegenden Fall könnte
die
Rollenwahl in der neuen Familie des Antragstellers schon deshalb nicht dem Verdikt des Rechtsmissbrauchs unterworfen werden, weil die Ehegatten -
was das Be-schwerdegericht auch grundsätzlich nicht zu bezweifeln scheint
("Großvateral-ter")
-
zu der Beurteilung gelangen
durften, dass sich die bei Geburt des Kindes 35-jährige Ehefrau des Antragstellers besser zur Betreuung und Versorgung eines Kleinkindes eignet
als der seinerzeit im 70.
Lebensjahr stehende [X.].
b) Allerdings muss im Fall der unterhaltsrechtlichen Konkurrenz eines geschiedenen Ehegatten mit dem jetzigen Ehegatten berücksichtigt werden, dass durch die von den Ehegatten der neuen Ehe gewählte Rollenverteilung der bestehende Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nicht über Gebühr geschmälert werden darf.
Dies ergibt sich vor allem
aus der gesetzli-chen
Wertung des §
1609 Nr.
2 BGB, wonach im Falle der Unterhaltskonkur-renz zwischen geschiedenem und neuem Ehegatten beim neuen Ehegatten nicht auf den Familienunterhalt, sondern darauf abzustellen ist, ob er "im Falle einer Scheidung"
wegen Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt wäre. Dem liegt die allgemeine Billigkeitserwägung zugrunde, dass der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen seine Erwerbsmöglichkeiten in gleicher Weise aus-schöpfen soll, wie es auch von dem geschiedenen Ehegatten in einer ver-gleichbaren
Lebenssituation erwartet werden würde
(vgl. [X.]surteil [X.]Z 183, 197 =
[X.], 111 Rn.
49).
46
-
24
-

c) Die Erwerbsobliegenheit eines kinderbetreuenden Ehegatten bestimmt sich daher auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung
der [X.], wie sie sich im Falle einer Scheidung der neuen Ehe darstellen würden.
Mit der Einführung des [X.] bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres (§
1570 Abs.
1 Satz
1 BGB) hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Le-bensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten -
hierzu ge-hören grundsätzlich auch Betreuungsangebote des anderen Elternteils
-
in [X.] ([X.]surteile vom 6.
Mai 2009 -
XII
ZR
114/08
-
[X.], 1124 Rn.
25 und [X.]Z 180, 170 =
[X.], 770 Rn.
20). Eine Er-werbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten besteht in diesem [X.]raum nicht, was das Beschwerdegericht im rechtlichen Ausgangspunkt auch erkannt hat. Die vom Beschwerdegericht angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen es indessen nicht, die Ehefrau des Antragstellers in Abweichung von den vorge-nannten Grundsätzen für erwerbspflichtig zu halten und ihr ein fiktives Erwerbs-einkommen zuzurechnen.
[X.]) Eine Erwerbsobliegenheit im [X.]zeitraum kann für die Ehefrau des Antragstellers nicht damit begründet werden, dass sie tatsächlich nicht von dem Antragsteller getrennt lebe
und sich ihre Lebenssituation daher von einem getrennt lebenden Betreuungselternteil unterscheide. Das [X.] von tatsächlichen und gedachten Verhältnissen liegt in der Natur einer hypothetischen Betrachtungsweise.
[X.]) Es kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, dass der pensionierte Antragsteller allenfalls noch sporadisch
wissenschaftlichen Tätigkeiten
nach-geht und deshalb an sich für die Betreuung des Kindes zur Verfügung stehen würde.

47
48
49
-
25
-

Der im Rentenalter stehende Antragsteller ist gegenüber der [X.] nicht mehr zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit verpflichtet (vgl. Se-natsurteil
vom 11.
Juli 2012 -
XII
ZR
72/10
-
[X.], 1483 Rn.
28
und [X.]Z 188, 50 =
FamRZ 2011, 454 Rn.
20). Die der Rollenwahl in der neuen Ehe des Antragstellers zugrunde liegende Lebenssituation ist schon deshalb nicht mit den Fällen des [X.] vergleichbar, auf denen die [X.] (vgl. dazu [X.]surteil [X.]Z 169, 200, 205
f. =
[X.], 1827, 1828
mwN) beruht. Die Annahme des [X.], dass in der Ehe des Antragstellers eine Art
"umgekehrter
Rollentausch"
vorgenommen worden sei, bei dem es
der nicht mehr [X.] Antragsteller seiner neuen Ehefrau (die keine Unterhaltspflichten gegenüber der Antragsgegnerin hat) durch Übernahme von Betreuungsaufgaben ermögli-chen müsse, im Unterhaltsinteresse der Antragsgegnerin zeitweise wieder eine Erwerbstätigkeit auszuüben, lässt sich mit den Maßstäben des §
1570 BGB, die kraft gesetzlicher
Wertung in §
1609 Nr.
2 BGB für die Rangfolge konkurrieren-der Unterhaltsansprüche zwischen neuem und geschiedenem Ehegatten maß-geblich sind, nicht in Einklang bringen. Denn unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob und in welchem Umfang der Antragsteller zur Betreuung seines Kindes (noch) in der Lage ist, müsste sich die Ehefrau des Antragstellers als geschiedener Ehegatte im [X.]zeitraum bei hypo-thetischer Beurteilung ihres Unterhaltsanspruches nach §
1570 BGB nicht auf Betreuungsangebote des Antragstellers einlassen, um in dieser [X.] einer [X.] nachgehen zu können. Wäre daher die
Auffassung des [X.] richtig, würde damit der Ehefrau des Antragstellers gegen-über der Antragsgegnerin (faktisch) eine stärkere Erwerbsobliegenheit aufer-legt, als im Falle der Scheidung gegenüber dem Antragsteller selbst bestünde.

50
-
26
-

IV.
Die angefochtene Entscheidung kann daher für die [X.] nach der Geburt des Kindes
[X.] am 22.
Juli 2011 keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil weitere [X.] Feststellungen und Würdigungen erforderlich sind.
1. Für das weitere Verfahren weist der [X.] noch auf folgendes hin:
a) [X.] hat
sich an die rechtliche Beurteilung durch das Gericht der Ausgangsentscheidung gebunden gesehen, wonach
der im [X.] 2010 erfolgte [X.] des Antragstellers nicht als eheprägend zu berücksichtigen sei,
und es hat folgerichtig die Belastung der Versorgungsbe-züge des Antragstellers mit Kirchensteuern bei der Bemessung des [X.] unberücksichtigt gelassen. Ob das Beschwerde-gericht -
was aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen wäre
-
die von dem [X.] aufgrund des nachträglichen [X.]s zu zahlende [X.] gleichwohl als berücksichtigungsfähige
"sonstige Verpflichtung"
im Rah-men des §
1581 BGB ansehen will, lässt sich der Beschwerdeentscheidung nicht entnehmen. Denn das Beschwerdegericht hat die
in die Dreiteilung einge-stellten
Einkünfte für einige [X.] (2012) mit und für andere
Un-terhaltszeiträume (2013) ohne Abzug von Kirchensteuern ermittelt.
b) Bei der -
gegebenenfalls
fiktiven
-
Besteuerung der Versorgungsbezü-ge des Antragsgegners sind für die
[X.]
seit dem 22.
Juli 2011 auch die
kindbezogenen
steuerlichen Freibeträge nach §
32 Abs.
6 EStG zu berücksichtigen.
c) Ein
Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5
% der Einkommensteuer wird vom Steuerpflichtigen nur erhoben, wenn die als Bemessungsgrundlage heran-51
52
53
54
55
-
27
-

gezogene Einkommensteuer für zusammen veranlagte Ehegatten mehr als 1.944

3 Abs.
3 Nr.
1 [X.]). Dies ist bereits
nach den -
ohne Be-rücksichtigung der Freibeträge nach §
32 Abs.
6 EStG durchgeführten
-
fiktiven Steuerberechnungen des [X.] für die Jahre 2012 und 2013 durchgehend nicht der Fall gewesen.
d) Gegen die Auffassung des [X.], dass ein verbleiben-der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin nicht nach §
1578
b BGB zu [X.] sei, lassen sich keine rechtlichen Bedenken erheben.
56
-
28
-

2. Auch das Beschwerdegericht geht offensichtlich
-
und grundsätzlich auch zu Recht
-
davon aus, dass die Frage der hypothetischen Erwerbsoblie-genheit der Ehefrau des Antragstellers mit Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes
[X.] im Juli 2014 erneut zu beurteilen sein
wird. Die [X.] gibt dem Beschwerdegericht aber auch Gelegenheit zur Befas-sung mit dem in der [X.] neu gehaltenen Vortrag des [X.], dass seine Ehefrau wieder schwanger sei.

Dose

Klinkhammer

Günter

Botur

Guhling
Vorinstanzen:
AG
[X.], Entscheidung vom 13.04.2012 -
281 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 03.05.2013 -
10 UF 59/12 -

57