Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.08.2010, Az. 5 AR (VS) 22/10

Nachschlagewerk: ja [X.]St : ja [X.] : ja BtMG § 35 Eine nach § 454b Abs. 2 StPO unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe stellt eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung einer weiteren Strafe nach § 35 BtMG hin- dert. [X.], Beschluss vom 4. August 2010

- 5 AR ([X.]) 22/10 [X.] -

5 AR ([X.]) 22/10 [X.] vom 4. August 2010 in der Beschwerdesache gegen [X.] vertreten durch: Rechtsanwalt hier: Rechtsbeschwerde der Generalst[X.]tsanwaltschaft [X.][X.] Beschwerdeführerin [X.]- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 4. August 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde der Generalst[X.]tsanwaltschaft wird der Beschluss des [X.] vom 25. Februar 2010 in Ziff. 1 und 2 aufgehoben. Der Antrag des Beschwerdegegners auf gerichtliche Ent-scheidung gegen den Bescheid der [X.] vom 1. Dezember 2009 wird [X.]. Der Beschwerdegegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Generalst[X.]tsanwaltschaft ge-gen den Beschluss des [X.] vom 25. Februar 2010, mit dem unter Aufhebung gegen den Beschwerdegegner ergangener [X.] die Vollstreckungsbehörde verpflichtet worden ist, den Beschwerdegegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.] über die Reihenfolge der Vollstreckung neu zu be-scheiden. 1 I. Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt [X.]: 2 Gegen den vielfach, auch aufgrund von Straftaten, die nicht im Zu-sammenhang mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit stehen, vorbestraften 3 - 3 - Beschwerdegegner wurde zunächst eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG zurückstellungsfähige) Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von [X.] in nicht geringer Menge und unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln aus dem Urteil des [X.] vom 27. März 2007 ([X.]. 8831 Js 42920/06) vollstreckt, nachdem eine in dieser Sache zunächst gewährte Zurückstellung der Strafvollstreckung widerrufen werden musste, da der Beschwerdegegner am 2. Juli 2007 die stationäre Drogentherapie abgebrochen hatte und bis zu seiner erneuten Festnahme am [X.] 2008 untergetaucht war. Nachdem zwei Drittel dieser Strafe verbüßt wa-ren, schloss sich ab dem 23. Januar 2010 die Vollstreckung einer (nicht nach § 35 BtMG zurückstellungsfähigen) zunächst zur Bewährung ausgesetzten, dann aber widerrufenen viermonatigen Freiheitsstrafe wegen Diebstahls aus dem Strafbefehl des [X.] vom 2. Oktober 2006 ([X.]. 9641 Js 3819/06) an. Die Zweidrittelverbüßung war auf den 12. April 2010 notiert. Seither verbüßt der Beschwerdegegner eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG zurückstellungsfähige) Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus dem Urteil des [X.] vom 8. Januar 2010 ([X.]. 31 Js 204/09). Zwei Drittel dieser Strafe werden am 12. Dezember 2011 vollstreckt sein. Der Beschwerdegegner hat am 4. Mai 2009 eine Änderung der [X.]sreihenfolge dahingehend beantragt, dass zunächst die nicht nach § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 2. Oktober 2006 vollstreckt werde, weil er beabsichtige, zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Antrag auf Zurückstellung der [X.] nach § 35 BtMG zu stellen. Diesen Antrag hat die [X.] mit Bescheid vom 15. Juni 2009 abgelehnt; eine dagegen ge-richtete Beschwerde hat das [X.] als Einwendung nach § 458 Abs. 2 StPO mit Beschluss vom 28. [X.] - 4 - gust 2009 verworfen. Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdegegners hat das [X.] diesen Beschluss aufgehoben, weil der Rechtsweg nach § 23 [X.] eröffnet sei, weswegen zunächst die Generalst[X.]tsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu entscheiden habe. Gegen den daraufhin ergangenen Verwerfungsbescheid der General-st[X.]tsanwaltschaft hat der Beschwerdegegner das [X.] angerufen. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 23 [X.] hat das [X.] in dem Sinne ausgelegt, dass —die Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 2. Oktober 2006 nach Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge aus wichtigem Grund bis zum Zweidrittel-Zeitpunkt als vollstreckt anzusehen und sodann die Strafen aus den Urteilen des [X.] vom 27. März 2007 und des [X.] vom 8. Januar 2010 anzuschließenfi seien, —bis in diesen [X.]n jeweils die [X.] des § 35 Abs. 1 BtMG erreichtfi sei. Mit der Begründung, dass die Zurückstellung einer Strafe bereits in dem Zeit-punkt möglich sei, in dem die nicht zurückstellungsfähige Strafe zu zwei Drit-teln verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei, hat das Ober-landesgericht die [X.] aufgehoben und die [X.] verpflichtet, den Beschwerdegegner unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden. Zugleich hat es gemäß § 29 [X.] die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung zugelassen. 5 II. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Generalst[X.]tsanwaltschaft hat [X.] entsprechend der Stellungnahme des [X.] [X.] in der [X.] Erfolg. 6 - 5 - Ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Abwei-chung von der in Absatz 2 und 3 der Vorschrift geregelten Reihenfolge der Vollstreckung gebietet, liegt nicht vor. Durch die vom Beschwerdegegner be-gehrte und vom [X.] befürwortete Umkehr der [X.] kann eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG nicht erreicht werden. Dieser steht entgegen, dass mit der wegen Diebstahls ergangenen Freiheitsstrafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 2. Oktober 2006 eine weitere, nicht zurückstel-lungsfähige Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist (vgl. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG). Eine Zurückstellungsentscheidung kommt deshalb erst in Betracht, wenn sämtliche gegen den Beschwerdegegner erkannten Freiheitsstrafen zu zwei Dritteln verbüßt und nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO über die [X.] aller Strafen entschieden worden ist. 7 8 1. Nach allgemeiner Meinung darf die Strafvollstreckung nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestellt werden, wenn gegen den Verurteilten schon im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, mithin der [X.] nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG ge-geben ist (vgl. [X.]St 33, 94, 95 f.; [X.], BtMG 6. Aufl. § 35 Rdn. 116 m.w.[X.]). Entgegen der Auffassung des [X.] im angefochtenen Beschluss (im Ergebnis ebenso [X.] NStZ-RR 2009, 28, 29 f.; [X.] in [X.] I § 35 BtMG Rdn. 130) stellt dabei die nach § 454b Abs. 2 StPO in ihrer [X.] unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert (in diesem Sinne auch [X.] NStZ 2000, 223; KG, Beschluss vom 3. April 2009 [X.] 4 VAs 3/09; [X.] [X.]O § 35 Rdn. 316). a) Nach der durch das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 13. [X.] 1986 ([X.]) eingeführten Vorschrift des § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender 9 - 6 - zeitiger Freiheitsstrafen grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zu unterbre-chen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Reste aller Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung zu er-möglichen (vgl. Regierungsentwurf in BT-Drucks 10/2720 S. 15; Bericht des Rechtsausschusses des [X.] in BT-Drucks 10/4391 S. 19). [X.]) Aufgrund dieser insoweit eindeutigen Entscheidung des [X.] scheidet zunächst [X.] was im angefochtenen Beschluss auch nicht ver-kannt wird [X.] die vom Beschwerdegegner vorrangig erstrebte vollständige Vorabvollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe nach Änderung der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 Abs. 4 StVollstrO) zwingend aus. 10 11 bb) § 454b Abs. 2 StPO ermöglicht eine Unterbrechung der Vollstre-ckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglich zum Zweck der Vollstreckung weite-rer Freiheitsstrafen. Die Vorschrift schafft hingegen nicht die Grundlage, die Strafvollstreckung zur Ermöglichung einer Therapie nach Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG zu unterbrechen. Hätte der Gesetzgeber die zuletzt genannte Möglichkeit eröffnen wollen, so wäre eine ausdrückliche Regelung erforderlich gewesen. Denn ein Verurteilter, der sich gemäß § 35 BtMG einer Therapie unterzieht, befindet sich nicht mehr im Strafvollzug. Dies verdeutlicht der Wortlaut von § 35 Abs. 1 BtMG. Danach wird die [X.] der Strafe —zurückgestelltfi, die Strafe mithin gerade nicht voll-streckt. Dementsprechend gehört die Therapiezeit nicht zur Strafvollstre-ckung im eigentlichen Sinne. Vielmehr ist sie nach § 36 BtMG auf die Strafe anzurechnen. b) Die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454b Abs. 2 StPO belässt die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhin im Stadium der Vollstreckung. Sie ist deshalb eine —zu [X.] im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG. 12 - 7 - [X.] stellt eine vom Gesetzgeber bei Vorliegen der Vor-aussetzungen zwingend angeordnete Verfahrensmaßnahme dar, die für [X.] vorweggenommene (vgl. KG [X.]O) [X.] prognostische Erwägungen keinen Raum lässt. Ihr alleiniger Zweck ist es, nach weiterer Vollstreckung [X.] einer Strafe im weiteren Verlauf die einheitliche Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zu ermöglichen (vgl. oben [X.]). Das [X.] dauert demnach hinsichtlich sämtlicher betroffener Strafen bis zu dieser (einheitlichen) Entscheidung fort. Beendet wird die Vollstre-ckung erst mit der (positiven) Entscheidung nach § 57 StGB, durch die [X.] un-ter dem Vorbehalt der Legalbewährung [X.] auf einen Teil der Strafvollstre-ckung verzichtet wird (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 57 Rdn. 2), oder nach vollständiger Vollstreckung der jeweiligen Strafe. 13 14 c) Auch der Normzweck des § 35 Abs. 6 BtMG spricht dafür, die Zu-rückstellung einer Strafe erst nach der Entscheidung über die Reststrafen-aussetzung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe zu ermöglichen. 15 § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG will verhindern, dass ein erfolgreich therapier-ter Verurteilter nach Beendigung der Therapie wieder in den Strafvollzug ge-langt, weil dadurch der Behandlungserfolg wieder gefährdet werden könnte (vgl. [X.] [X.]O § 35 BtMG Rdn. 215). Eine solche Gefahr ist in den betroffenen Fällen nicht auszuschließen. Dies folgt in erster Linie daraus, dass für die Prognose im Rahmen der [X.] nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BtMG gegenüber der allgemeinen Regelung nach § 57 Abs. 1 StGB durch die Sucht des Verurteilten bedingte Besonderheiten gelten; na-mentlich kann das Vorleben des Verurteilten eine geringere Rolle spielen (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 36 Rdn. 58 ff.; [X.] [X.]O § 36 Rdn. 50 ff.; [X.] [X.]O § 36 Rdn. 62 ff.). Es ist deshalb denkbar, dass die Prognose hin-sichtlich der Begehung von Straftaten aufgrund der Betäubungsmittelabhän-gigkeit im Hinblick auf die erfolgreich durchlaufene Therapie positiv ausfällt, wohingegen die Legalbewährung des betroffenen (Vielfach-) [X.] aufgrund dessen Neigung, auch unabhängig von seiner Drogensucht Straftaten zu - 8 - begehen, negativ zu beurteilen ist. Überdies sind in der Regel verschiedene Spruchkörper zuständig (bei der [X.] nach § 57 StGB gemäß § 462a StPO zumeist die Strafvollstreckungskammer; bei der [X.] nach § 36 BtMG gemäß § 36 Abs. 5 Satz 1 BtMG das Gericht des ersten Rechtszuges), so dass auch deswegen divergierende Entscheidungen zu besorgen sind. Es besteht mithin das nicht nur theoreti-sche Risiko, dass der erfolgreich Therapierte [X.] was § 35 Abs. 6 BtMG gera-de verhindern will [X.] erneut in den Strafvollzug gelangt. d) Eine analoge Anwendung des § 454b Abs. 2 StPO mit Blick auf die nach der Zurückstellung erfolgende Therapie (so Schöfberger NStZ 2005, 441, 442) scheidet aus. Es ermangelt bereits einer erkennbar planwidrigen Regelungslücke. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann [X.] bei nach-vollziehbaren Ergebnissen [X.] vielmehr auch abgeleitet werden, dass er in Fallgestaltungen wie der hier zu beurteilenden der Einheitlichkeit der Ent-scheidung über die [X.] den Vorrang einräumt. 16 17 2. Eine weitere Aufklärung entscheidungserheblicher Tatsachen ist nicht erforderlich. Der [X.] entscheidet deshalb gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache selbst. 3. Die durch das [X.] vorgenommene Festsetzung des Geschäftswerts unterliegt [X.] weil unanfechtbar (§ 30 Abs. 3 Satz 2 [X.]) [X.] nicht der Aufhebung. Der [X.] weist jedoch darauf hin, dass sich diese in 18 - 9 - Fällen wie dem hier zu beurteilenden regelmäßig am Mindestwert zu orientie-ren hat (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 30 [X.] Rdn. 7; Schoreit in [X.]. § 30 [X.] Rdn. 7).
[X.] Sch[X.]l [X.]