Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.08.2010, Az. 5 AR (VS) 23/10

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft gegen den Beschluss des [X.] vom 25. Februar 2010, mit dem unter Aufhebung gegen den Beschwerdegegner ergangener [X.] die Vollstreckungsbehörde verpflichtet worden ist, den Beschwerdegegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.] über die Reihenfolge der Vollstreckung neu zu bescheiden.

Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Gegen den vielfach, auch aufgrund von Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit stehen, vorbestraften Beschwerdegegner wurde zunächst eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 1 BtMG zurückstellungsfähige) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten wegen Diebstahls in zwei Fällen sowie [X.] in vier Fällen aus dem Urteil des [X.] vom 20. Juni 2008 ([X.]. 3620 [X.]) vollstreckt. Die Zweidrittelverbüßung war auf den 27. Juni 2010 notiert. Seither verbüßt der Beschwerdegegner eine (nicht nach § 35 BtMG zurückstellungsfähige) ursprünglich zur Bewährung ausgesetzte, dann aber widerrufene fünfmonatige Gesamtfreiheitsstrafe wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen aus dem Urteil des [X.] vom 14. Juni 2005 ([X.]. 9821 Js 30581/04). Die Zweidrittelverbüßung ist auf den 7. Oktober 2010, das Strafende auf den 27. November 2010 notiert. Daran anschließend sind die Vollstreckung eines durch das [X.] – Strafvollstreckungskammer – nach einer Zurückstellung gemäß § 35 BtMG widerrufenen Strafrests aus dem Urteil des [X.] vom 6. Januar 1999 sowie die Vollstreckung des letzten Drittels der zunächst zur Bewährung ausgesetzten, dann aber widerrufenen (ebenfalls gemäß § 35 Abs. 1, 3 Nr. 1 BtMG zurückstellungsfähigen) Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des [X.] vom 23. August 2007 und des letzten Drittels der Strafe aus dem oben genannten Urteil des [X.] vom 20. Juni 2008 notiert. Das [X.] ist auf den 11. Mai 2013 berechnet.

Der Beschwerdeführer hat am 25. Mai 2009 eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge dahingehend beantragt, dass zunächst die nicht nach § 35 Abs. 1 BtMG zurückstellungsfähige Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 14. Juni 2005 zu vollstrecken sei, weil er beabsichtige, zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Antrag auf Zurückstellung der Vollstreckung nach § 35 BtMG zu stellen. Diesen Antrag hat die Staatsanwaltschaft [X.] mit [X.] vom 23. Juni 2009 abgelehnt, eine dagegen gerichtete Beschwerde hat das [X.] – Strafvollstreckungskammer – als Einwendung nach § 458 Abs. 2 StPO mit Beschluss vom 16. September 2009 verworfen. Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdegegners hat das [X.] diesen Beschluss aufgehoben, weil der Rechtsweg nach § 23 [X.] eröffnet sei, weswegen zunächst die Generalstaatsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu entscheiden habe.

Gegen den daraufhin ergangenen Verwerfungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft hat der Beschwerdegegner das [X.] angerufen. Mit der Begründung, dass die Zurückstellung einer Strafe bereits in dem Zeitpunkt möglich sei, in dem die nicht zurückstellungsfähige Strafe zu zwei Dritteln verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei, hob das [X.] die [X.] auf und verpflichtete die Vollstreckungsbehörde, den Beschwerdegegner unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden. Zugleich hat es gemäß § 29 [X.] die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft hat – entsprechend der Stellungnahme des [X.] – in der Sache Erfolg (vgl. [X.], Beschluss vom 4. August 2010 – 5 AR ([X.]) 22/10, zur Veröffentlichung in [X.]St bestimmt).

Ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Abweichung von der in Absatz 2 und 3 dieser Vorschrift geregelten Reihenfolge der Vollstreckung gebietet, liegt nicht vor. Durch die vom Beschwerdegegner begehrte Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge kann eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1, 3 BtMG nicht erreicht werden. Dieser steht entgegen, dass mit der wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen ergangenen Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 14. Juni 2005 eine weitere, nicht zurückstellungsfähige Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist (vgl. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG). Eine Zurückstellungsentscheidung kommt deshalb erst in Betracht, wenn nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO über die [X.] aller Strafen entschieden worden ist.

1. Nach allgemeiner Meinung darf die Strafvollstreckung nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestellt werden, wenn gegen den Verurteilten schon im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, mithin der [X.] nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG gegeben ist (vgl. [X.]St 33, 94, 95 f.; [X.], BtMG 6. Aufl. §. 35 Rdn. 116 m.w.[X.]). Entgegen der Auffassung des [X.] im angefochtenen Beschluss (im Ergebnis ebenso [X.] NStZ-RR 2009, 28, 29 f.; [X.] in [X.] I § 35 BtMG Rdn. 130) stellt dabei die nach § 454b Abs. 2 StPO in ihrer Vollstreckung unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert (in diesem Sinne auch [X.] NStZ 2000, 223; KG, Beschluss vom 3. April 2009 – 4 VAs 3/09; [X.] aaO § 35 Rdn. 316).

a) Nach der durch das [X.] vom 13. April 1986 ([X.]) eingeführten Vorschrift des § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu [X.] zeitiger Freiheitsstrafen grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zu unterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Reste aller Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung zu ermöglichen (vgl. Regierungsentwurf in [X.]. 10/2720 S. 15; Bericht des Rechtsausschusses des [X.] in [X.]. 10/4391 S. 19).

aa) Aufgrund dieser insoweit eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers scheidet zunächst – was im angefochtenen Beschluss auch nicht verkannt wird – die vom Beschwerdegegner vorrangig erstrebte vollständige Vorabvollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe nach Änderung der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 Abs. 4 StVollstrO) zwingend aus.

bb) § 454b Abs. 2 StPO ermöglicht eine Unterbrechung der Vollstreckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglich zum Zweck der Vollstreckung weiterer Freiheitsstrafen. Die Vorschrift schafft hingegen nicht die Grundlage, die Strafvollstreckung zur Ermöglichung einer Therapie nach Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG zu unterbrechen. Hätte der Gesetzgeber die zuletzt genannte Möglichkeit eröffnen wollen, so wäre eine ausdrückliche Regelung erforderlich gewesen. Denn ein Verurteilter, der sich gemäß § 35 BtMG einer Therapie unterzieht, befindet sich nicht mehr im Strafvollzug. Dies verdeutlicht der Wortlaut von § 35 Abs. 1 BtMG. Danach wird die Vollstreckung der Strafe "zurückgestellt", die Strafe mithin gerade nicht vollstreckt. Dementsprechend gehört die Therapiezeit nicht zur Strafvollstreckung im eigentlichen Sinne. Vielmehr ist sie nach § 36 BtMG auf die Strafe anzurechnen.

b) Die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454b Abs. 2 StPO belässt die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhin im Stadium der Vollstreckung. Sie ist deshalb eine "zu vollstreckende" im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG.

Die Unterbrechung stellt eine vom Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend angeordnete Verfahrensmaßnahme dar, die für – vorweggenommene (vgl. KG aaO) – prognostische Erwägungen keinen Raum lässt. Ihr alleiniger Zweck ist es, nach weiterer Vollstreckung mindestens einer Strafe im weiteren Verlauf die einheitliche Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zu ermöglichen (vgl. oben [X.]). Das Vollstreckungsstadium dauert demnach hinsichtlich sämtlicher betroffener Strafen bis zu dieser (einheitlichen) Entscheidung fort. Beendet wird die Vollstreckung erst mit der (positiven) Entscheidung nach § 57 StGB, durch die – unter dem Vorbehalt der Legalbewährung – auf einen Teil der Strafvollstreckung verzichtet wird (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 57 Rdn. 2), oder nach vollständiger Vollstreckung der jeweiligen Strafe.

c) Auch der Normzweck des § 35 Abs. 6 BtMG spricht dafür, die Zurückstellung einer Strafe erst nach der Entscheidung über die [X.] einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe zu ermöglichen.

§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG will verhindern, dass ein erfolgreich therapierter Verurteilter nach Beendigung der Therapie wieder in den Strafvollzug gelangt, weil dadurch der Behandlungserfolg wieder gefährdet werden könnte (vgl. [X.] aaO § 35 BtMG Rdn. 215). Eine solche Gefahr ist in den betroffenen Fällen nicht auszuschließen. Dies folgt in erster Linie daraus, dass für die Prognose im Rahmen der [X.] nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BtMG gegenüber der allgemeinen Regelung nach § 57 Abs. 1 StGB durch die Sucht des Verurteilten bedingte Besonderheiten gelten; namentlich kann das Vorleben des Verurteilten eine geringere Rolle spielen (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 36 Rdn. 58 ff.; [X.] aaO § 36 Rdn. 50 ff.; [X.] aaO § 36 Rdn. 62 ff.). Es ist deshalb denkbar, dass die Prognose hinsichtlich der Begehung von Straftaten aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit im Hinblick auf die erfolgreich durchlaufene Therapie positiv ausfällt, wohingegen die Legalbewährung des betroffenen (Vielfach-) [X.] aufgrund dessen Neigung, auch unabhängig von seiner Drogensucht Straftaten zu begehen, negativ zu beurteilen ist.  Überdies sind in der Regel verschiedene Spruchkörper zuständig (bei der [X.] nach § 57 StGB gemäß § 462a StPO zumeist die Strafvollstreckungskammer; bei der [X.] nach § 36 BtMG gemäß § 36 Abs. 5 Satz 1 BtMG das Gericht des ersten Rechtszuges), so dass auch deswegen divergierende Entscheidungen zu besorgen sind. Es besteht mithin das nicht nur theoretische Risiko, dass der erfolgreich Therapierte – was § 35 Abs. 6 BtMG gerade verhindern will – erneut in den Strafvollzug gelangt.

d) Eine analoge Anwendung des § 454b Abs. 2 StPO mit Blick auf die nach der Zurückstellung erfolgende Therapie (so Schöfberger NStZ 2005, 441, 442) scheidet aus. Es ermangelt bereits einer erkennbar planwidrigen Regelungslücke. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann – bei nachvollziehbaren Ergebnissen – vielmehr auch abgeleitet werden, dass er in Fallgestaltungen wie der hier zu beurteilenden der Einheitlichkeit der Entscheidung über die [X.] den Vorrang einräumt.

2. Eine weitere Aufklärung entscheidungserheblicher Tatsachen ist nicht erforderlich. Der [X.] entscheidet deshalb gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache selbst.

3. Die durch das [X.] vorgenommene Festsetzung des Geschäftswerts unterliegt – weil unanfechtbar (§ 30 Abs. 3 Satz 2 [X.]) – nicht der Aufhebung. Der [X.] weist jedoch darauf hin, dass sich diese in Fällen wie dem hier zu beurteilenden regelmäßig am Mindestwert zu orientieren hat (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 30 [X.] Rdn. 7; Schoreit in [X.]. § 30 [X.] Rdn. 7).