Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2011, Az. 3 StR 211/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 211/11
vom
5. Juli
2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag -
am 5. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Februar 2011 aufgehoben

a) in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen [X.] bis 47 der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe; die zu-gehörigen Feststellungen werden aufgehoben, soweit sie die Aufklärung des Tatbeitrags der Zeugin K.

durch den Angeklagten betreffen, im Übrigen bleiben
sie aufrecht-erhalten,

b) mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in 47 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Ange-klagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.

1. Die Einzelstrafen in den Fällen [X.] bis 47 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Das [X.] hat zwar eine Strafmilderung nach § 31 Nr. 1 BtmG ge-prüft, jedoch nur hinsichtlich der Angaben des Angeklagten zu dem [X.] der gesondert verfolgten Zeugin K.

(UA S. 21, 22), die zu keinem Aufklärungserfolg führten. Es hat jedoch nicht erörtert, ob eine Strafmilderung nach den vorgenannten Vorschriften deshalb in [X.] kam, weil ausweislich der Urteilsgründe der Angeklagte vor der Er-öffnung des Hauptverfahrens bei seiner polizeilichen Vernehmung hin-sichtlich der Taten Ziffern 11 bis 47 Angaben zu einer Tatbeteiligung durch seine Mittäterin K.

des Umstandes, dass die Mittäterin K.

ausweislich der Urteilsgründe im Ermittlungsverfahren ihren eigenen Tatbeitrag herunterspielte ([X.] oben), ist nicht auszuschließen, dass aufgrund der Angaben des Ange-klagten im Ermittlungsverfahren eine genauere und zuverlässigere Kennt-nis von den [X.] der Zeugin K.

gewonnen werden konnte (BGHR BtmG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 4, 25, 27 mwN).

Der Aufhebung der Feststellungen bedarf es nur, soweit sie die Frage ei-nes Aufklärungserfolges im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtmG betreffen."

Dem folgt der Senat. Der Wegfall der genannten Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Urteils auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

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2. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73a StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die in den Fällen II. 1 bis 10 der Urteilsgründe vom Angeklagten [X.] und für seine Lebensführung verbrauchten Kaufpreiszahlungen [X.] Mittäterin geflossenen [X.] in den Fällen [X.] bis 46 der Urteilsgründe, die der Angeklagte in [X.] mit dieser zum Teil ebenfalls für seinen Lebensunterhalt verwendete, hat das [X.] nicht ermitteln können. "Um dem Angeklagten den Neustart nach seiner Haftentlassung nicht unnötig zu erschweren", hat es sich "zur [X.] einer unbilligen Härte"
mit der Anordnung des [X.] in "begnügt".

Dies hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Zum einen bleibt offen, weshalb das [X.] eine unbillige Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 auf welcher tatsächlichen Grundlage die Ermittlung dieses Betrages beruht.

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Zum anderen hat das [X.] nicht bedacht, dass gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB über die Anordnung des Verfalls nach tatrichterlichem Ermessen zu entscheiden ist, soweit -
wie hier -
der Wert des [X.] im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist; auf eine unbillige
Härte kommt es dabei nicht an.

[X.] von [X.]RiBGH Dr. Schäfer befindet

sich im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]

Mayer

Menges