Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2011, Az. VIII ZR 226/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 16. Februar 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 89b Abs. 3 Nr. 2 a) § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ist aufgrund von Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie 86/653/[X.] des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechts-vorschriften der Mitgliedst[X.]ten betreffend die selbständigen Handelsvertreter richtlinienkonform dahin auszulegen, dass der Ausgleichsanspruch nach dieser Vorschrift nur dann ausgeschlossen ist, wenn zwischen dem schuldhaften Verhal-ten des Handelsvertreters und der Kündigung des Unternehmers ein unmittelbare-rer [X.] besteht (im [X.] an [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 - [X.]/09, [X.] 2010, 2495; Aufgabe von [X.] 40, 13; 48, 222). b) Die richtlinienkonforme Auslegung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB gilt nicht nur für Handelsvertreterverhältnisse, sondern auch für das Recht der Vertragshändler. [X.], Urteil vom 16. Februar 2011 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2011 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterin [X.], [X.] Achilles und die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 31. Juli 2007 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - insoweit aufgehoben, als die Verurteilung der [X.] den Betrag von 99.926,56 • nebst 5 % Zinsen seit dem 1. April 1999 übersteigt. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 1. Okto-ber 2003 auf die Berufung der [X.] abgeändert. Die Klage auf Zahlung von 1.123,23 • nebst Zinsen (Großabnehmerrabatt für das Fahrzeug mit der [X.]. 322514) wird abgewie-sen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der vorma-ligen Klägerin (im Folgenden: Klägerin) einen Ausgleichsanspruch der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 89b HGB sowie Zahlungsansprüche der Klägerin aufgrund von Gutschriften geltend. Die Klägerin war seit 1993 [X.] - 3 - tragshändlerin der [X.]. Mit Schreiben vom 6. März 1997 sprach die [X.] die ordentliche Kündigung des [X.] zum 31. März 1999 aus. 2 Während der Vertragslaufzeit betrieben die geschäftsführenden Gesell-schafter der Klägerin gemeinsam mit einem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin auch die Autovermietung W.

GbR (im Folgenden: [X.]). Diese war Lizenznehmerin der [X.]

Autovermietung GmbH & Co. KG, die wiederum - auch für ihre Lizenznehmer - mit der [X.] eine "Rah-menvereinbarung für Großkunden" über Sondernachlässe bei der Belieferung mit fabrikneuen [X.] geschlossen hatte. Nach Ziffer 1.3 der ab 1. Januar 1998 geltenden Vereinbarung ist Voraussetzung für die Einstufung als Großkunde und damit für die Rabattgewährung, "–dass der Großkunde die Fahrzeuge jeweils zur eigenen Nutzung verwendet mit einer Mindestfahrleistung von 2.000 km, und die [X.] zumindest für einen Zeitraum von sechs Monaten auf ihn [X.] sind." 3 [X.] kaufte auf der Grundlage dieser Rahmenvereinbarung Fahrzeuge bei der Klägerin unter Inanspruchnahme der vereinbarten Nachlässe. Die Klä-gerin erhielt dafür von der [X.] Zuschüsse nach Maßgabe der "[X.] Voraussetzungen der [X.]". Im Zeitraum von April 1998 bis Juli 1999 wurde bei 28 Fahrzeugen, die [X.] von der Klägerin gekauft hatte, die [X.] von sechs Monaten durch einen vorzeiti-gen Weiterverkauf nicht eingehalten. Im Hinblick darauf ist die Beklagte der [X.], ein Ausgleichsanspruch der Klägerin sei gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe sich ihr nicht zustehende Zuschüsse in Höhe von 53.395,50 DM (= 27.300,67 •) verschafft, indem sie im bewussten Zusammenwirken mit [X.] die vertraglich vereinbarte Haltefrist nicht [X.] und damit planmäßig gegen die Zuschussbedingungen der [X.] ver-stoßen habe. Dieses fortgesetzte vertragswidrige Vorgehen zum Nachteil der - 4 - [X.] stelle ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin dar, das die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des [X.] berechtigt und des-sentwegen sie den Vertrag auch fristlos gekündigt hätte, wenn es ihr vor Been-digung des [X.] bekannt geworden wäre. Die Klägerin tritt dem entgegen und behauptet, der vorzeitige Verkauf von Fahrzeugen, für die [X.] einen Großkundenrabatt und die Klägerin einen Zuschuss erhalten habe, sei jeweils mit Mitarbeitern der [X.] abgesprochen und von diesen telefonisch genehmigt worden. Mit der Klage macht die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog in Höhe von 550.401,67 DM (= 281.415,91 •) sowie Zahlungsansprüche wegen Gut-schriften und Rabatten in Höhe von insgesamt 6.768,38 DM (= 3.460,62 •) gel-tend. Das [X.] hat der Klage hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs in Höhe von 180.159,46 • und hinsichtlich der Gutschriften in voller Höhe - jeweils nebst Zinsen - stattgegeben. Das [X.] hat auf die Berufung der [X.] das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages von 98.637,17 • und zur Zahlung weiterer 2.420,62 • - jeweils nebst Zinsen - wegen erteilter Gutschriften und Auszahlung eines Rabatts verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revi-sion der [X.], mit der diese ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt, soweit sie zur Zahlung eines 1.289,39 • übersteigenden Betrages verurteilt worden i[X.] 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat nur in geringem Umfang Erfolg. 5 - 5 - [X.] 6 Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 31. Juli 2007 - 5 U 255/03, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 7 Der Klägerin stehe analog § 89b Abs. 1 HGB ein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwen-dung dieser Bestimmung auf die Klägerin als Vertragshändlerin seien im Beru-fungsverfahren nicht in Frage gestellt worden, wie auch die ordentliche [X.] zum 31. März 1999 und die rechtzeitige Anmeldung des Anspruchs außer Frage stünden. Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch scheitere nicht an § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wegen des der Klägerin vorgeworfenen Verhaltens habe die Beklagte nicht erklärt. Zwar sei § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB aF in der Rechtsprechung bislang auch in den Fällen entsprechend angewendet worden, in denen der Unternehmer - wie vorlie-gend - ordentlich gekündigt und der Handelsvertreter danach, jedoch vor [X.], sich eines Verhaltens schuldig gemacht habe, das eine fristlose Kündigung durch den Unternehmer rechtfertigen würde, von dem dieser aber erst nach Vertragsende erfahren habe. Es sei jedoch nunmehr der Ansicht zu folgen, dass der wichtige Grund ursächlich für die Kündigung geworden sein müsse, weil nur dieses Verständnis mit Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie des Ra-tes vom 18. Dezember 1986 (86/653/[X.]) vereinbar sei. Die konkreten Um-stände der vorzeitigen Veräußerung von Fahrzeugen und die Relevanz der Frage, ob diesbezüglich von einer Vorabinformation der [X.] auszugehen sei, seien deshalb erst im Rahmen der Prüfung zu klären, inwieweit ein [X.] gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB der Billigkeit entspreche. 8 - 6 - Als Ausgangsgröße für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs [X.] es auf die den Provisionsverlusten der Klägerin entsprechenden Rabatte für einen Prognosezeitraum von fünf Jahren an. Hierfür seien die Erlöse aus dem Geschäft mit [X.] maßgeblich, die in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des [X.] erzielt worden seien. [X.] oder Mietwagenzuschüsse sowie Boni und andere Verkaufsprämien stünden einem berücksichtigungsfähigen Provisionsverlust gleich. Der Gesamtbetrag sei um die händlertypischen Vergütungsanteile in Höhe von 29 % sowie um einen Verwaltungskostenabschlag in Höhe von 2,5 % der unverbindlichen Preisemp-fehlungen zu reduzieren. Daraus errechne sich ein voraussichtlicher Provisi-onsverlust der Klägerin in den fünf Jahren nach Vertragsschluss in Höhe von 289.702,30 DM. 9 Dieser Betrag sei gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF aus [X.] um 35 % herabzusetzen. Hiervon entfielen 25 % auf die Sogwir-kung der Marke. Eine Erhöhung des Abschlags wegen der Übernahme der [X.] durch die Klägerin sei nicht gerechtfertigt, weil es an der Ver-gleichbarkeit der Marken fehle. Allerdings sei ein Abschlag in Höhe von weite-ren 10 % vorzunehmen, weil ein nicht unerheblicher Teil der [X.]-geschäfte mit der [X.] zustande gekommen sei, deren Gesellschafter - zumindest zwei Gesellschafter - die Geschäftsführer der Klägerin seien. Ein weiterer Billigkeitsabschlag wegen des von der [X.] erhobenen Betrugs-vorwurfs im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Weiterverkauf von an die [X.] verkauften Fahrzeugen sei dagegen nicht gerechtfertigt. [X.] könne, ob der Beweiswürdigung des [X.]s zu folgen sei, nach der der vorzeitige Weiterverkauf jeweils mit Zustimmung der [X.] erfolgt sei. Denn es sei schon nicht ersichtlich, dass der [X.] in letzter Konsequenz ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei, zumal es der [X.] auch unbe-10 - 7 - nommen sei, vertragswidrig erlangte Zuschüsse zurückzufordern, wie dies die Zuschussbedingungen vorsähen. 11 Insgesamt ergebe sich unter Berücksichtigung der nach [X.] vorge-nommenen Abzinsung und unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer ein [X.] der Klägerin in Höhe von 98.637,17 •. Die Kappungsgrenze des § 89b Abs. 2 HGB sei damit nicht überschritten. Darüber hinaus stehe der Klägerin ein Betrag von 2.420,62 • zu, der sich aus erteilten Gutschriften in [X.] von 1.289,39 • und einem Großabnehmerrabatt für das Fahrzeug mit der [X.]. 322514 in Höhe von 1.123,23 • zusammensetze. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung hinsichtlich des der Klä-gerin zuerkannten Ausgleichsanspruchs (§ 89b HGB analog) stand. Ein [X.] auf Auszahlung eines Großabnehmerrabatts in Höhe von 1.123,23 • für das Fahrzeug mit der [X.]. 322514 besteht dagegen nicht. 12 1. Der Senat hat zum Grund des Ausgleichsanspruchs bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Vorlagebeschluss ausgeführt, dass die Regelung über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in § 89b HGB auf das [X.] der Klägerin zu der [X.] entsprechende Anwen-dung findet und auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen [X.] der Klägerin gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB aF erfüllt sind (Senatsbeschluss vom 29. April 2009 - [X.]/07, [X.], 335 Rn. 23 f.). Darauf nimmt der Senat Bezug. 13 - 8 - 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Ausgleichsanspruch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB (analog) deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der [X.] in fortgesetztem, [X.] Zusammenwirken mit [X.] gegen die Zuschussbedingungen der [X.] verstoßen und sich dadurch ihr nicht zu-stehende Zuschüsse in erheblicher Höhe verschafft hat. Darin liegt zwar, wie der Senat in dem vorgenannten Beschluss ([X.]O Rn. 26 ff.) ausgeführt hat, ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin, das die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigt hätte, wenn sie davon vor [X.] erfahren hätte. Dies führt aber, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, entgegen der bisherigen Rechtsprechung des [X.] nicht zu einem Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung, die eine Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auf eine Fallgestaltung wie die vorlie-gende bejaht hat ([X.], Urteil vom 6. Juli 1967 - [X.], [X.] 48, 222 ff.), nicht fe[X.] 14 a) Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 29. April 2009 ([X.]O) dem [X.] (jetzt: Gerichtshof der [X.], im Folgenden: Gerichtshof) folgende Fragen zur Vorabentschei-dung gemäß Art. 234 [X.] vorgelegt: 15 "Ist Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie 86/653/[X.] des Rates vom 18. [X.] 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedst[X.]-ten betreffend die selbständigen Handelsvertreter dahingehend auszu-legen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters auch im Falle einer [X.] Kündigung durch den Unternehmer nicht besteht, wenn ein wichti-ger Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters im Zeitpunkt der ordentlichen Kündi-gung zwar vorlag, dieser aber für die Kündigung nicht ursächlich war? - 9 - Steht Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie einer entsprechenden Anwendung der nationalen Regelung über den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs auf den Fall entgegen, dass ein wichtiger Grund zur fristlosen [X.] wegen schuldhaften Verhaltens des [X.] erst nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung eintrat und dem Unternehmer erst nach Vertragsbeendigung bekannt wurde, so dass er eine weitere, auf das schuldhafte Verhalten des Handelsvertreters ge-stützte fristlose Kündigung des Vertrages nicht mehr aussprechen konn-te?" Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 28. Oktober 2010 (Rechtssache [X.]/09, [X.] 2010, 2495 - [X.]Autohof W.

GmbH) die erste Frage als unzulässig erachtet und die zweite Frage wie folgt beantwortet: 16 "Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie 86/653/[X.] des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mit-gliedst[X.]ten betreffend die selbständigen Handelsvertreter lässt es nicht zu, dass ein selbständiger Handelsvertreter seinen Ausgleichsanspruch verliert, wenn der Unternehmer ein schuldhaftes Verhalten des [X.] feststellt, das nach dem Zugang der ordentlichen Kündigung des Vertrages und vor Vertragsende stattgefunden hat und das eine fristlose Kündigung des Vertrags gerechtfertigt hätte." Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt ([X.]O Rn. 38 ff.): 17 "Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie der dort genannte Ausgleichsanspruch nicht besteht, wenn der Unternehmer den Vertrag "wegen" eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters beendet hat, das [X.] der einzelst[X.]tlichen Rechtsvorschriften eine fristlose Beendigung des Vertrags rechtfertigt. Dass der Unionsgesetzgeber die Präposition "wegen" verwendet hat, stützt die insbesondere von der [X.] vertretene These, wonach dem Handelsvertreter der in Art. 17 der Richtlinie vorgesehene Aus-gleich nach dem Willen des Gesetzgebers nur versagt werden können soll, wenn zwischen dem schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters und der Entscheidung des Unternehmers, den Vertrag zu beenden, ein unmittelbarer [X.] besteht. - 10 - (...) Zudem ist Art. 18 Buch[X.] a als Ausnahme von dem Anspruch des [X.] auf einen Ausgleich eng auszulegen. Die Bestimmung kann daher nicht in einer Weise ausgelegt werden, die darauf hinauslie-fe, dass ein Grund für den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs hinzu-kommt, der in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich vorgesehen i[X.] Erfährt der Unternehmer erst nach Vertragsende von dem schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters, ist es daher nicht möglich, die in Art. 18 Buch[X.] a der Richtlinie vorgesehene Regelung anzuwenden. Folglich kann dem Handelsvertreter der Ausgleichsanspruch nicht nach dieser Bestimmung versagt werden, wenn der Unternehmer, nachdem er den Vertrag gegenüber dem Handelsvertreter ordentlich gekündigt hat, ein schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters feststellt, das eine fristlose Kündigung des Vertrags gerechtfertigt hätte. Allerdings hat der Handelsvertreter nach Art. 17 Abs. 2 Buch[X.] a zweiter Gedankenstrich der Richtlinie Anspruch auf einen Ausgleich, wenn und soweit die Zahlung eines solchen Ausgleichs unter Berücksichtigung al-ler Umstände der Billigkeit entspricht. Es ist somit nicht auszuschließen, dass das Verhalten des Handelsvertreters im Rahmen der Prüfung der Billigkeit des Ausgleichs berücksichtigt werden kann." b) Danach ist § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB richtlinienkonform dahin auszule-gen, dass der Ausgleichsanspruch nach dieser Vorschrift nur dann ausge-schlossen ist, wenn zwischen dem schuldhaften Verhalten des [X.] und der Kündigung des Unternehmers ein unmittelbarer [X.] besteht. An der gegenteiligen Rechtsprechung des [X.], nach der - entsprechend dem Wortlaut des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB - ein solcher Kausalzusammenhang für die Anwendung der Vorschrift nicht [X.] sein soll ([X.], Urteile vom 12. Juni 1963 - [X.], [X.] 40, 13, 15 f.; vom 6. Juli 1967 - [X.], [X.]O S. 224 ff.), kann daher nicht [X.] werden. 18 Die richtlinienkonforme Auslegung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB gilt nicht nur für Handelsvertreterverhältnisse, sondern entgegen der Auffassung der [X.] auch für den vorliegenden Fall eines [X.]. Zwar regelt die 19 - 11 - Richtlinie nur das Recht der Handelsvertreter, nicht das der Vertragshändler. Nach [X.] Recht ist aber das Handelsvertreterrecht auf das Rechtsver-hältnis der Vertragshändler entsprechend anzuwenden. Dies gilt, wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss ausgeführt hat ([X.]O Rn. 9), auch insoweit, als die Auslegung handelsvertreterrechtlicher Bestimmungen - wie hier des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB - durch die Handelsvertreterrichtlinie beeinflusst wird. 3. Die Angriffe der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsge-richts zur Höhe des Ausgleichsanspruchs haben keinen Erfolg. 20 a) Mit Recht hat das Berufungsgericht die zahlreichen Geschäfte der Klägerin mit dem Mietwagenunternehmen [X.] in die Berechnung des [X.]s einbezogen. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Kau-salität des Händlereinsatzes für die Geschäfte mit [X.] nicht zweifelhaft i[X.] Dagegen bringt die Revision nichts vor. Sie meint aber, der Umstand, dass die geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin zugleich - mit einem Dritten - Gesellschafter der [X.] waren und die Klägerin eine [X.] über-nommen hat, müsse dazu führen, dass die Geschäfte mit [X.] von vornherein nicht als [X.] zu berücksichtigen seien, weil auf der Hand liege, dass [X.] ihre Mietfahrzeuge künftig nicht mehr bei der [X.], son-dern bei [X.] beziehen werde. Dem ist das Berufungsgericht mit Recht nicht gefolgt. 21 Der Senat hat die Frage, ob Betriebs- oder Familienangehörige des Ver-tragshändlers oder seines Geschäftsführers in den Kreis der Stammkunden einzubeziehen sind, im Senatsurteil vom 5. Juni 1996 ([X.] ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter [X.]) offen gelassen und hat es in dieser Entscheidung für [X.] gehalten, dass es sich bei der (dem Vertragshändler nahestehenden) Autovermietung um ein vom Vertragshändler getrenntes Unternehmen [X.] - 12 - te. So liegt der Fall auch hier. Das Berufungsgericht hat es deshalb mit Recht abgelehnt, [X.] nicht als Stammkunden der Klägerin anzusehen. Es hat aber im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs insgesamt um zehn Prozent unter dem Gesichtspunkt für angemessen gehalten, dass es sich bei [X.] um ein der [X.] Mietwagenunternehmen handelt und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass [X.] seinen Bedarf im Prognosezeitraum nach der Vertragsbeendigung in gleichem Umfang bei der [X.] gedeckt haben wird wie zuvor. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Darüber hinaus macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, dass zumindest die Berücksichtigung der im letzten Vertragsjahr mit [X.] getä-tigten Geschäfte gegen [X.] und Glauben verstoße, weil die Klägerin insoweit durch einen vorzeitigen Weiterverkauf der an [X.] verkauften Fahrzeuge ge-gen die Vertragsbedingungen verstoßen und unberechtigt Zuschüsse bezogen habe. Auch insoweit hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass sich dadurch an der Qualifikation der betreffenden Verkaufsfälle als Stammkun-dengeschäft nichts ändert, und deshalb dieser Gesichtspunkt nur im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu würdigen i[X.] 23 b) Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht die [X.]/245 des vorletzten sowie 26/27 und 47/48 des fünftletzten Vertragsjahres, bei denen ein Kunde gleichzeitig zwei Fahrzeuge gekauft hatte, jeweils als zwei ausgleichsrelevante Geschäfte angesehen. 24 Nach der Rechtsprechung des Senats kann die [X.]eigen-schaft durch zwei oder mehr [X.] begründet werden, und zwar unabhängig davon, ob diese an einem Tag oder an verschiedenen Tagen [X.] haben. Denn selbst wenn ein Kunde mehrere Fahrzeugkäufe [X.] - 13 - gleich tätigt, ist anzunehmen, dass dem Hersteller erhebliche Vorteile nach [X.] bleiben. Auch die auf einer solchen [X.] [X.] Umsätze sind daher als berücksichtigungsfähige [X.]um-sätze anzuerkennen (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, NJW-RR 2010, 265 Rn. 23 mwN). So verhält es sich auch hier. 26 Entgegen der in der Revisionsbegründung geäußerten Auffassung führt dies nicht zu einer ungerechtfertigten Besserstellung solcher "Doppelkäufe" ge-genüber dem Kauf zweier Fahrzeuge zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Denn auch bei einem Kauf zweier Fahrzeuge zu unterschiedlichen Zeitpunkten sind beide Geschäfte - und nicht, wie die Revision meint, nur das zweite - aus-gleichsrelevant (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O). c) Ohne Erfolg beanstandet die Revision die vom Berufungsgericht vor-genommene Berücksichtigung von Boni, Prämien und Großabnehmerzuschüs-sen bei der Ermittlung des individuellen [X.]. 27 [X.]) Die Auffassung der Revision, diese Zusatzleistungen seien schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil die Klägerin insoweit keinen in die Zukunft gerichteten Anspruch auf Weiterzahlung in der Vergangenheit geleiste-ter Zahlungen gehabt habe und es sich deshalb nicht um Provisionen im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF handele, trifft nicht zu. 28 Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen und der Senat in sei-nen ebenfalls die Beklagte betreffenden Urteilen vom 13. Januar und 6. Oktober 2010 klargestellt hat, kommt es - auch unter Berücksichtigung des Wortlauts von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF - für die Einbeziehung von zusätzlichen Vergünstigungen in die [X.] nicht darauf an, ob dem Ver-tragshändler ein vertraglicher Anspruch auf die gewährten Zusatzleistungen zusteht. Denn für den Händler, der nach der Beendigung der Geschäftsbezie-29 - [X.] nicht mehr mit Zusatzvergütungen für handelsvertretertypische Tätigkeiten rechnen kann, macht es wirtschaftlich betrachtet keinen Unterschied, ob diese vom Hersteller aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung oder nur auf freiwilli-ger Basis gewährt wurden, sofern der Händler - beispielsweise aufgrund jahre-langer Übung - berechtigterweise erwarten konnte, auch in Zukunft vergleichba-re Leistungen zu erhalten (Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 32 mwN; vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.], 2350 Rn. 32, und [X.] ZR 210/07, [X.] 2010, 2496 Rn. 31). So liegen die Dinge auch hier. Die Klägerin konnte nach den [X.] Feststellungen des [X.] erwarten, auch in Zukunft vergleichbare Zusatzleistungen zu [X.]. [X.]) [X.] sind entgegen der Auffassung der Revision auch die von der [X.] gezahlten Großabnehmerzuschüsse. Hierbei handelt es sich nach den zugrunde liegenden Vereinbarungen nicht um Verkaufshilfen, die zum Ausgleich des [X.] gezahlt werden, sondern um verkaufsfördernde Preisnachlässe des Herstellers an den Kunden, in deren [X.] das Absatzrisiko aufgeteilt und auf den Hersteller verlagert wird (dazu näher die in den vorangegangenen Parallelverfahren ergangenen Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 35 ff. und vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O Rn. 35). 30 d) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner [X.] Feststellungen auch die zusätzlichen Zahlungen, die von Leasingunternehmen an die Klägerin geleistet wurden, in die [X.] einbezogen. Auch insoweit nimmt der Senat auf seine Ausführungen zu den sogenannten "Leasingzuschüssen" in den vorangegangenen Parallelverfahren Bezug (Se-natsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 38 und vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O Rn. 36, sowie [X.] ZR 210/09 [X.]O 31 - 15 - Rn. 34). Das Vorbringen der Revision im vorliegenden Verfahren rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. 32 e) Vergeblich beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Reduzierung des [X.] um die händlertypischen Bestand-teile lediglich einen Abzug von 29 % vorgenommen hat; die Revision erstrebt einen Abzug von 40 %. Der Senat hat die vom Berufungsgericht ermittelte Höhe des prozentualen Anteils der händlertypischen Bestandteile bereits in den vo-rangegangenen Parallelverfahren überprüft und als rechtsfehlerfrei beurteilt (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 48; vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O Rn. 43, und [X.] ZR 210/07, [X.]O Rn. 37 f.). Die Be-rechnung des [X.] im vorliegenden Verfahren weicht davon nicht ab. f) Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass der nach [X.] der händlertypischen Vergütungsbestandteile verbleibende Händler-rabatt in einem weiteren Schritt um den Anteil zu reduzieren ist, den der Händ-ler für solche Leistungen erhält, die ihm, wäre er Handelsvertreter, nicht als Entgelt für seine werbende (vermittelnde) Tätigkeit, sondern für "verwaltende" (vermittlungsfremde) Tätigkeiten gezahlt würden ([X.] Rpr.; vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 50 mwN). Diesen Anteil hat das [X.] entgegen der Auffassung der Revision, die mindestens 3,16 % in Abzug bringen will, auch im vorliegenden Verfahren - ebenso wie in den [X.] Parallelverfahren - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nach § 287 Abs. 2 ZPO auf 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den [X.]-Geschäften geschätzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O; vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O Rn. 45, und [X.] ZR 210/07, [X.]O Rn. 40). 33 - 16 - g) Auch die Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs aus [X.] um 35 % (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF) lässt entgegen der [X.] der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. 34 35 Die Würdigung der im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF) zu berücksichtigenden Umstände obliegt dem Tatrichter, der einen darauf gestützten Abschlag vom Ausgleichsanspruch im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO vorneh-men kann ([X.] Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 52; vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O Rn. 47, und [X.] ZR 210/07, [X.]O Rn. 41). Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des [X.] werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. [X.]) Dass das Berufungsgericht einen Billigkeitsabschlag für die Sogwir-kung der Marke [X.] nicht, wie die Revision erstrebt, in Höhe von 60 %, son-dern von nicht mehr als 25 % für angemessen erachtet hat, hält sich innerhalb des ihm eingeräumten weiten tatrichterlichen Ermessensspielraums (ebenso Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 53; vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O, und [X.] ZR 210/07, [X.]O). Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht einen über 25 % hinausgehenden Abzug im Hinblick auf die später übernommene Vertretung der Marke [X.] mangels Vergleichbarkeit der Marken abgelehnt hat (ebenso Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, [X.]O Rn. 54; vom 6. Oktober 2010 - [X.] ZR 209/07, [X.]O). 36 [X.]) Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht einen [X.] im Hinblick auf die Geschäfte zwischen der Klägerin und der ihr nahestehenden [X.] nur in Höhe weiterer 10 % vorgenommen, eine darüber hinausgehende Kürzung des Ausgleichsanspruchs wegen einer vorfristigen 37 - 17 - Veräußerung von Fahrzeugen, die an [X.] verkauft worden waren und für die die Klägerin einen Großabnehmerzuschuss erhalten hatte, dagegen verneint hat. 38 Das Berufungsgericht hat die Ablehnung eines weiteren [X.] unter diesem Gesichtspunkt insbesondere damit begründet, dass der Klägerin durch die vorfristige Weiterveräußerung der an [X.] verkauften [X.] letztlich kein wirtschaftlicher Verlust entstanden sei. Es sei schon nicht dargelegt, dass die betreffenden Geschäfte auch ohne den Zuschuss hätten realisiert werden können. Sie hätten deshalb zum [X.] der [X.] selbst dann beigetragen, wenn die Klägerin die Beklagte über die Einhaltung der Zuschussbedingungen getäuscht haben sollte. Bereits das [X.] ha-be es für unvorstellbar gehalten, dass die Beklagte die Gelegenheit für den Verkauf von Fahrzeugen an [X.] nur wegen Nichteinhaltung der Haltefrist un-genutzt gelassen hätte. Im Übrigen sei es der [X.] unbenommen, ver-tragswidrig erlangte Zuschüsse von der Klägerin zurückzufordern. Gegen diese tatsächlichen Feststellungen des [X.] bringt die Revision nichts vor. Sie macht allein geltend, dass der revisionsrechtlich zu Grunde zu legende Verstoß der Klägerin gegen die Zuschussbedingungen ei-nen wichtigen Grund darstelle, der die Beklagte zur fristlosen Kündigung des [X.] gemäß § 89a HGB berechtigt hätte, und dieser Umstand [X.] bei der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen sei, auch wenn Kündi-gung und wichtiger Grund nicht kumulativ vorlägen. Dies habe das Berufungs-gericht verkannt. 39 Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat die [X.] Umstände der vorfristigen Veräußerung von Fahrzeugen im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF nicht unberücksichtigt 40 - 18 - gelassen, sondern hat einen vorsätzlichen Verstoß der Klägerin gegen die Zu-schussbedingungen unterstellt, gleichwohl aber einen Billigkeitsabschlag unter diesem Gesichtspunkt verneint. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus [X.] nicht zu beanstanden. Sie steht nicht im Widerspruch dazu, dass die Beklagte, wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss in dieser Sache vom 29. April 2009 ausgeführt hat ([X.]O Rn. 27), nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt wegen des der Klägerin vorgeworfenen V[X.]s zur fristlosen Kündigung des [X.] berechtigt gewesen wä-re. Ob sich ein Handelsvertreter ein Verhalten hat zu Schulden kommen [X.], das einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne der § 89a, § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB darstellt, kann zwar im Rahmen der [X.] nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF zu einer Kürzung, unter [X.] auch zu einem vollständigen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs führen; diese Rechtsfolge ist aber nicht zwingend, denn die allgemeine Billigkeitsprü-fung eröffnet dem Gericht einen weiten Beurteilungsspielraum (Vorlagebe-schluss vom 29. April 2009, [X.]O Rn. 21). Bei der Billigkeitsabwägung können auch solche Umstände zu berücksichtigen sein, die für die Frage, ob ein wichti-ger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, keine Rolle spielen. So liegt der Fall auch hier. 41 Für die Berechtigung der [X.] zur fristlosen Kündigung des [X.] mit der Klägerin ist es unerheblich, ob das der Klägerin vor-geworfene Verhalten zu einem wirtschaftlichen Verlust für die Beklagte geführt hat; unzumutbar war die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin für die Beklagte nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachver-halt bereits deshalb, weil sich die Klägerin durch fortgesetzte Täuschung der [X.] ihr nicht zustehende Zuschüsse in erheblicher Höhe verschafft hatte 42 - 19 - und dadurch die für eine weitere Zusammenarbeit unerlässliche Vertrauens-grundlage irreparabel zerstört war (Vorlagebeschluss vom 29. April 2009, [X.]O Rn. 31). Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF durfte das Berufungsgericht aber berücksichtigen, wie sich der [X.] für die Fahrzeuge der [X.] ohne die Täuschung seitens der Kläge-rin gestaltet hätte, und unter diesem Gesichtspunkt einen (weiteren) [X.] verneinen, weil der [X.] nach den [X.] und von der Revision auch nicht in Frage gestellten Tatsachenfeststellungen des [X.] durch das Verhalten der Klägerin ein wirtschaftlicher Verlust nicht entstanden i[X.] 5. Die Revision beanstandet dagegen mit Recht, dass das Berufungsge-richt die Klage auf Auszahlung eines beantragten Großabnehmerrabatts hin-sichtlich des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer 322514 in Höhe von 1.131,23 • (2.212,50 DM) für begründet erachtet und insoweit die Berufung der [X.] gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen hat. 43 Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Beklagte müsse darle-gen, dass die Zuschussbedingungen für den von der Klägerin beantragten Großabnehmerrabatt hinsichtlich dieses Fahrzeugs nicht eingehalten worden seien; sie könne sich nicht darauf beschränken zu bestreiten, dass die Zu-schussbedingungen gewahrt seien. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat insoweit die Darlegungslast verkannt. Als Anspruchstellerin muss die Klägerin darlegen und Beweis dafür antreten, dass die Voraussetzungen für den bean-tragten Zuschuss erfüllt sind. Entsprechendes Vorbringen der Klägerin ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Die Revision beanstandet deshalb mit Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin den betreffenden Betrag zuge-sprochen hat. Dagegen bringt die Klägerin im Revisionsverfahren nichts vor. 44 - 20 - II[X.] 45 Da die Revision nur hinsichtlich des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs auf Zahlung eines Großabnehmerrabatts für das Fahrzeug mit der Fahrgestellnummer 322514 Erfolg hat, ist das Berufungsurteil auch nur insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel dagegen [X.]. Soweit die Revision begründet ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen zum geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Großabnehmerrabatts für das Fahrzeug mit der [X.] nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da dieser Anspruch, wie ausgeführt, der Klägerin nicht zusteht, ist insoweit auf die Berufung der [X.]n das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Hin-sichtlich des vom Berufungsgericht zuerkannten Ausgleichsanspruchs in Höhe von 98.637,17 • nebst Zinsen und der von der Revision nicht angegriffenen 46 - 21 - Verurteilung der [X.] zur Zahlung weiterer 1.289,39 • nebst Zinsen bleibt das Berufungsurteil dagegen bestehen. Dies gilt auch für die vom Berufungsge-richt getroffene Kostenentscheidung, weil die Revision nur in geringem Umfang begründet i[X.] [X.] [X.] [X.]
[X.] Dr. Fetzer Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.10.2003 - 3/13 O 114/00 - [X.], Entscheidung vom 31.07.2007 - 5 U 255/03 -