Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2010, Az. IX ZR 22/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 22/09

vom

26.
März 2010

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.]
Ganter,
[X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und Grupp

am
26. März 2010
beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 3.
Mai 2010 Stellung zu nehmen.

Gründe:

Das Verfahren des Senates beruht auf §
552a, §
522 Abs.
2 Satz
2 ZPO.

1. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Das Berufungs-gericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, weil gegen den Kläger in den Jahren 1990 bis 1992 zwar [X.] zu seinen Pachteinkünften aus dem Besitzunternehmen ergangen sind, diese aber nur die Erstattung der entrichteten Gewerbesteuer-vorauszahlungen bestimmten und die [X.] auf Null festsetzten. Eine Entscheidung des [X.], ob ein Steuerbescheid, welcher die Verjährung des [X.] gegen den steuerlichen Berater nach §
68 StBerG a.F. in Lauf setze, zur Festsetzung einer Steuerschuld führen müsse, liege noch nicht vor. Diese Grundsatzfrage ist nicht entscheidungserheblich.

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Entstanden und damit der Verjährung ausgesetzt ist der Ersatzanspruch gegen den steuerlichen Berater im Allgemeinen, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag seine Höhe auch noch nicht beziffert werden können, ferner wenn durch die Verletzungshandlung eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne dass feststehen muss, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder wenn eine solche Verschlechterung der
Vermögenslage oder auch ein endgültiger Teilschaden entstanden und mit der nicht fernliegenden Möglichkeit weiterer, noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständi-ger Würdigung zu rechnen ist ([X.], 150, 152
f; 119, 69, 70
f; [X.], [X.]. v. 12.
November 2009 -
IX
ZR 218/08, [X.], 138, 139 Rn.
10); Unkenntnis des Schadens und damit des [X.] hindert den Verjährungsbeginn nicht ([X.]Z 119, 69, 71). Ist dagegen -
objektiv betrachtet
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noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit
einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden, so dass eine Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird ([X.]Z aaO). Davon geht auch die Revision des [X.] [RBB
14] aus.

Im Streitfall war eine Vermögenseinbuße des [X.] zunächst eingetre-ten, weil er für das Veranlagungsjahr 1991 Gewerbesteuervorauszahlungen von 1.472
DM und für das nächste Jahr solche von 5.008
DM geleistet hat. Dieser Schaden durch Festsetzung von Gewerbesteuervorauszahlungen
ist zwar nicht bestehen geblieben. Dies ist jedoch nach dem oben genannten Grundsatz unerheblich. Ursache der späteren Nichtveranlagung zur Gewerbe-steuer war keine Verneinung dieser Einkunftsart, sondern der Umstand, dass der Kläger in jenen Jahren die Freibeträge aus §
11 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 Ge-wStG, die 36.000
DM bzw. 48.000
DM betrugen, unterschritten hat.

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Mit den Gewerbesteuervorauszahlungen der Jahre 1991/92 war deshalb der erste und für den Verjährungsbeginn der Beraterhaftung genügende Teil-schaden der Betriebsaufspaltung entstanden, deren Erweiterung und Fortdauer nach 1990 dem Beklagten als Folge mangelhafter Beratung zur Last gelegt wird. Nach dem verjährungsrechtlichen Grundsatz der Schadenseinheit kommt es, wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt, auf den Eintritt der danach vorhersehbaren einkommensteuerlichen Spätfolgen durch Entnahme des Pachtgrundstücks oder Aufhebung der Betriebsaufspaltung insoweit nicht mehr an (vgl. [X.], 150, 152
f; [X.], [X.]. v. 12.
Februar 2004 -
IX
ZR 246/02, [X.], 2034, 2037 unter IV.
1.
a; v. 29.
Mai 2008 -
IX
ZR 222/06, [X.], 1416, Rn.
14).

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Denn sie versucht vergebens, die Gewerblichkeit der Pachteinnahmen des [X.] von der [X.], um damit den Ansatz für einen späteren Verjäh-rungsbeginn zu finden. Ohne den Einfluss der Betriebsaufspaltung wären die Einkünfte des [X.] aus Vermietung und Verpachtung nur nach §
21 EStG zu versteuern gewesen, nicht nach §
15 EStG. Ein
gewerbliches Besitzunter-nehmen und damit eine Veranlassung zur Festsetzung von Gewerbesteuervo-rauszahlungen gegen den Kläger hätte es entgegen der von ihm vertretenen

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Ansicht ansonsten nicht gegeben (vgl. zur gewerbesteuerlichen Wirkung der Betriebsaufspaltung für das Besitzunternehmen BFHE
103, 440, 442
ff; 116, 277, 279, 283; st. Rspr.).

Ganter
Raebel
[X.]

Gehrlein
Grupp

Hinweis:
Die Revision wurde zurückgewiesen.
Vorinstanzen:
LG

[X.] II, Entscheidung vom 24.04.2008 -
13 [X.] 6110/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.01.2009 -
15 U 3348/08 -