Bundespatentgericht, Beschluss vom 05.05.2011, Az. 30 W (pat) 44/10

Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die Bezeichnung

[X.][X.]

für die Waren und Dienstleistungen

„Messgeräte, insbesondere [X.]; optische, elektronische und optoelektronische Apparate und Instrumente zur Vermessung von Oberflächen und Oberflächenstrukturen; Computer und Computer-Software, insbesondere zur Steuerung der vorgenannten Waren sowie zur Auswertung der damit erhaltenen Messdaten; Zubehör für die vorgenannten Messgeräte, nämlich [X.] und Verschiebeeinheiten; Interferometer; digitale Kameras;

Optische, elektronische und optoelektronische Apparate und Instrumente zur Vermessung von Oberflächen und Oberflächenstrukturen; vorgenannte Waren für medizinische Zwecke;

Schulungen für die Bedienung der vorgenannten Waren;

Technische Beratung, insbesondere zur Vermessung von Oberflächen und Oberflächenstrukturen; Dienstleistungen eines Physikers; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Hard- und Softwareberatung“.

Die Markenstelle für Klasse 9 des [X.] hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen - einer davon ist im Erinnerungsverfahren ergangen - wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die verfahrensgegenständliche Wortmarke setze sich erkennbar aus den beiden Bestandteilen „[X.]“ und „[X.]“ zusammen. „Top“ bezeichne im [X.] wie im [X.] Sprachgebrauch eine Spitzenstellung oder eine Spitzenleistung und werde mit weiteren Wörtern zu entsprechenden Gesamtbegriffen wie z. [X.], Top-Performance, [X.], [X.], Topthema, Top-Angebot, Top-Gelegenheit verbunden. Der zweite Bestandteil „map“ gehöre zum Grundwortschatz der [X.] Sprache und habe im [X.] die Bedeutung von (Land-, Himmels-, Wetter-) Karte, Stadtplan, [X.]. Beide aufgeführten Begriffe seien in der angemeldeten Marke in sprachüblicher Weise zu einem Gesamtbegriff verbunden, den der angesprochene Verkehr sofort und ohne weitere analysierende Zwischenschritte i. S. v. „Spitzenkarte“, „[X.]“ verstehe. Bei den angemeldeten Waren der Klassen 9 und 10 handle es sich um Produkte, die der Vermessung von Oberflächen und Oberflächenstrukturen bzw. der Auswertung von Messdaten dienten. In Verbindung mit diesen beanspruchten Waren weise die angemeldete Marke daher lediglich schlagwortartig darauf hin, dass diese dazu bestimmt und geeignet seien, spitzenmäßige Karten bzw. Pläne zu erstellen bzw. auszuwerten. Im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen bringe „[X.][X.]“ lediglich beschreibend zum Ausdruck, dass diese Tätigkeiten sich mit der Erstellung von spitzenmäßigen Karten bzw. Plänen beschäftigten. Des Weiteren sei die zusammengeschriebene Form bzw. die bloße Verbindung von zwei Wörtern ohne Zwischenraum nicht ausreichend, um aus einem beschreibenden einen unterscheidungskräftigen Begriff zu machen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Weglassung des Wortzwischenraums werbeüblich sei.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausgeführt, der einheitliche Begriff „[X.][X.]“ sei unterscheidungskräftig, da der Durchschnittsverbraucher der Wortneubildung selbst bei analytischer Betrachtungsweise keinen für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen könne. Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beträfen Spezialgeräte für die Forschung und Messtechnik, so dass Fachkreise angesprochen seien, die sich mit Messtechnik allgemein und insbesondere mit der Vermessung von Oberflächenstrukturen mit Hilfe elektronischer Datenverarbeitung befassten. Da es sich nicht um alltägliche Waren handle, könne das Wort „[X.]“ nicht ohne weiteres beschreibend aufgefasst werden, sondern sei für die beanspruchten Messgeräte und die Auswerteelektronik phantasievoll. Jedenfalls sei der Bestandteil „[X.]“ im Zusammenhang mit den konkret angemeldeten Waren und Dienstleistungen mehrdeutig, da die Fachkreise darin das Fachwort „Topografie“ und die gebräuchliche Wortbedeutung für „Spitze“ im Sinne des höchsten Punkts einer Erhebung in der zu vermessenden Oberfläche erkennen würden. Die sehr prägnante Wortneuschöpfung „[X.][X.]“ werde als intelligentes Wortspiel aufgefasst werden, das sowohl einen beschreibenden Anklang als Abkürzung für „Topography Mapping“ als auch einen Hinweis enthalte, dass es sich bei den damit markierten Instrumenten und Geräten um solche handle, die mit zur Spitze des derzeitigen Standes der Technik zählten, wobei für die beteiligten Verkehrskreise kein beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund stehe. Ein beschreibendes Verständnis im Sinne der Markenstelle erfordere vom hier maßgeblichen Fachpublikum einen gewissen Interpretationsaufwand.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, weil ihr für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion einer Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. [X.] [X.], 228 Rn. 33 - [X.] (Vorsprung durch Technik); [X.], 220 Rn. 27 - BioID; [X.], 935 Rn. 8 - [X.]; [X.], 138 Rn. 23 - [X.]; [X.], 850, 854 Rn. 18 - [X.]; [X.] 2004, 39 - City Service). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist dabei zum einen in Bezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Durchschnittsempfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. [X.] GRUR 2008, 608 - [X.]; [X.] 2004, 99 - Postkantoor; [X.], 411 - [X.]).

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind Wortmarken nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen, wenn ihnen entweder ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann ([X.] GRUR 2005, 417, 418 - [X.]; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch) oder wenn es sich um Angaben handelt, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.], 1100 Rn. 23 - [X.]!; [X.], 411 Rn. 9 - [X.]; [X.], 850 Rn. 19 - [X.]; [X.], 465, 468 - Bonus). Weiter fehlt solchen Angaben die erforderliche Unterscheidungskraft, bei denen es sich um ein geläufiges und alltägliches Wort der [X.] Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. [X.] GRUR 2004, 1027 Rn. 38 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] GRUR 2001, 735 - Test it; a. a. [X.] - City Service).

Bei der Prüfung ist nach der Rechtsprechung des [X.] von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] GRUR 2001, 1151 - marktfrisch). Allerdings darf die Prüfung dabei nicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden, sondern sie muss vielmehr gründlich und vollständig ausfallen (vgl. [X.] WRP 2003, 735 - Libertel-Orange; a. a. [X.] - Postkantoor).

So kann auch solchen Bezeichnungen, die keine beschreibenden Angaben im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] darstellen und die auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörtern der Alltagssprache gehören, jegliche Unterscheidungskraft fehlen. Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder Wortfolgen anzunehmen, bei denen - ohne dass eine warenbeschreibende Sachangabe im engeren Sinn vorliegt - ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich - über eine Werbeaussage hinaus - um einen Herkunftshinweis handeln (vgl. [X.], 935 Rn. 9 - [X.]; [X.], 778 Rn. 12 - [X.]; GRUR 2001, 1043, 1044 - [X.]; [X.], 720, 721 - Unter Uns; [X.], 323, 324 - Partner with the Best).

Die angemeldete Wortmarke erfüllt nach den obengenannten Grundsätzen selbst diese geringen Anforderungen nicht, da sie sich in werbemäßig anpreisender Form auf eine rein sachbezogene Angabe ohne erkennbaren herkunftshinweisenden Gehalt beschränkt (vgl. [X.] a. a. [X.] - marktfrisch).

Die angemeldete Marke setzt sich aus den zum [X.] Grundwortschatz gehörenden Wörtern „top“ und „map“ zusammen, die im inländischen Verkehr ohne weiteres in ihrer Bedeutung verstanden werden. Bei derartigen, aus mehreren Bestandteilen kombinierten Marken ist es zulässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die Beurteilung des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der Gesamtheit dieser Bestandteile beruht (vgl. [X.] GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2; [X.], 229, 230 - BioID).

Der Bestandteil „top“ bedeutet als Substantiv u. a. „Gipfel, Höhepunkt, Spitze“, als Adjektiv „erstklassig, von höchster Güte, hervorragend, hochmodern“ (vgl. [X.] Lexikon der [X.] unter dict.leo.org; [X.] online Wörterbuch unter duden.de). Das Wort „Top“ ist in den [X.] Sprachgebrauch eingegangen, wobei ihm in [X.] stets die Bedeutung „Spitze, äußerst, sehr gut“ zukommt (z. B. „Topqualität, Topleistung, Topmanager, topfit, Topmodel, Topstar“). Dem Verkehr ist auch die werbeübliche Praxis bekannt, in vergleichbaren Wortbildungen das Wort „Top“ ebenso wie die Schlagworte „super“ oder „mega“ mit der Bezeichnung einer Ware oder Dienstleistung zu verbinden, um deren herausragende Stellung werbemäßig anzupreisen (vgl. 30 W (pat) 36/07- [X.] auf der Internetseite des BPatG).

Der weitere Wortbestandteil „map“ bedeutet „Abbildung, Karte, [X.]“ und wird in allgemeinen Zusammensetzungen verwendet wie z. B. „general map (Übersicht), global map (Übersichtsdarstellung), identity map (identische Abbildung), topographic map (Geländekarte)“ (vgl. [X.] Lexikon a. a. [X.]). Auch im Bereich der Biologie bzw. Medizin hat das Wort „map“ die Bedeutung „Karte, [X.], kartographisch darstellen, erfassen, auf einer Karte eintragen“ und wird in Zusammensetzungen verwendet wie z. B. in „cortical map ([X.]), flux map (Fließschema), gene map ([X.]), peptid map (Peptidmuster)“ (vgl. [X.], [X.] Universalwörterbuch Medizin, Pharmakologie und Zahnmedizin, 2005, S. 881). Dabei kann die Darstellung der Karte oder Abbildung auch in elektronischer Form erfolgen.

„[X.][X.]“ bedeutet daher „[X.], [X.], [X.], Spitzenübersichtskarte, Spitzendarstellung“ bzw. „spitzenmäßiges Erstellen und Auswerten von Karten, Plänen, Übersichten, Darstellungen, Abbildungen“ und ist entsprechend den bereits geläufigen Zusammensetzungen mit den Bestandteilen „top“ und „map“ gebildet. Da die Bedeutung der Bestandteile nicht abstrakt-lexikalisch zu beurteilen ist, sondern stets im Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu sehen ist (vgl. [X.] [X.], 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt), die im vorliegenden Fall den Bereich der Vermessung von Oberflächen und Oberflächenstrukturen betreffen, steht diese Bedeutung hier im Vordergrund. Beide [X.] sind als in der Werbesprache bekanntes Schlagwort und ein sowohl im Bereich der allgemeinen Oberflächenmessung wie auch der Medizintechnik verwendeter Fachbegriff lediglich werbemäßig aneinandergereiht, werden dabei in Übereinstimmung mit ihrem Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die bloße Kombination hinausgehenden Begriff. Nach der Rechtsprechung ist nämlich eine neue Wortkombination, deren Bestandteile jeweils für sich betrachtet Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, nur dann nicht als beschreibend anzusehen, wenn die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die betreffenden Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht ([X.] GRUR 2004, 674, 678 ([X.]) - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 (Nr. 37) - [X.]). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die angemeldete Bezeichnung weicht auch in der Schreibweise nicht von dem in der beschreibenden Werbung üblichen Sprachgebrauch ab. Dass die einzelnen Bestandteile in der angemeldeten Bezeichnung unmittelbar aneinander gefügt und nicht mit einem Bindestrich versehen oder in zwei Wörtern geschrieben sind, reicht nicht aus, um von dem beschreibenden Aussagegehalt weg zu führen.

In diesem Sinne von „Spitzenkarte, [X.]“ werden sowohl die allgemeinen Verkehrskreise wie auch der fachlich informierte Verkehr die angemeldete Marke „[X.][X.]“ ohne weiteres verstehen. Der Verkehr ist in der Werbesprache an neue und auch schlagwortartige Wortkombinationen - gerade in [X.] und teils in verkürzter Form - gewöhnt, weshalb sich ihm der Sinngehalt von „[X.][X.]“ zwanglos erschließt. Entgegen der Ansicht der Anmelderin kommt es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht darauf an, ob die Marke eine Neuschöpfung ist oder ob sie bereits im Verkehr verwendet wird oder lexikalisch nachweisbar ist. Das gilt um so mehr, als der Verkehr daran gewöhnt ist, in der Werbung ständig mit neuen Begriffen und Abbildungen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden. Ebenso ist bekannt, dass sich solche Kreationen nicht an grammatikalischen Regeln oder einem ausgeprägten Stilempfinden orientieren. Demnach können auch bisher noch nicht verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als solche erkannt und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werden (vgl. [X.] a. a. [X.] - marktfrisch; [X.], 489 - Hautactiv).

Im Zusammenhang mit den von der Anmelderin beanspruchten Waren und Dienstleistungen, die sämtlich im weitesten Sinne der Vermessung von Oberflächen und Oberflächenstrukturen sowie der Verarbeitung entsprechender Daten dienen bzw. darauf bezogen sein können, entnimmt der Verkehr einer entsprechenden Kennzeichnung dieser Waren und Dienstleistungen keinerlei betrieblichen Hinweis, sondern bezieht sie ausschließlich auf deren Art oder Gegenstand bzw. Verwendung oder Bestimmung. Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, gibt „[X.][X.]“ einen werbemäßig anpreisenden Sachhinweis darauf, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen dazu dienen oder bestimmt sind - auch in elektronischer Form und auch für den medizinischen Bereich - spitzenmäßige Karten, Abbildungen und Pläne zu erstellen und auszuwerten bzw. sich mit der Erstellung von spitzenmäßigen Karten, Abbildungen und Plänen beschäftigen oder jedenfalls in engem Bezug hierzu stehen.

Wie sich schon aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ergibt, können sämtliche angemeldeten Waren der Klassen 9 und 10 eine Landkarte (z. B. für ein GPS-System) bzw. eine Oberflächenstruktur (z. B. für Geoinformationssysteme) erstellen oder zur Orientierung benutzen, da sie entsprechende Messdaten erheben und auswerten. Dies gilt auch für den Bereich der Medizin, da Messgeräte für Oberflächen, wie [X.] und Tomographen für die Diagnostik verwendet werden oder zur Qualitätssicherung im Bereich der Medizintechnik eingesetzt werden, z. B. zur Qualitätskontrolle der Oberflächenstrukturen von chirurgischen Instrumenten oder Implantaten für den menschlichen Körper, bei denen eine hohe Oberflächengenauigkeit eine große Bedeutung hat. Die beanspruchten Dienstleistungen können sich hierauf beziehen bzw. sich [X.] hiermit beschäftigen. Dieser inhaltsbezogene Sachaussagegehalt der angemeldeten Bezeichnung erschließt sich dem Verkehr auch sofort und ohne analysierende Zwischenschritte.

Die Ansicht der Anmelderin, der [X.] verstehe „Top“ als Abkürzung für „topographisch, Topographie“ kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Abgesehen davon, dass die angemeldete Marke auch bei dieser Lesart ihren beschreibenden Aussagegehalt nicht verlöre, kann eine gewisse begriffliche Unbestimmtheit oder Mehrdeutigkeit die markenrechtlich erforderliche Unterscheidungskraft nicht begründen (vgl. [X.] [X.], 882 - Bücher für eine bessere Welt; a. a. O - [X.]; [X.] GRUR 2004, 192 - [X.]; GRUR 2004, 222 - [X.]; a. a. [X.] - Postkantoor).

Im vorliegenden Fall fehlt es somit an der erforderlichen Unterscheidungskraft, da der unmittelbare Bezug für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen für den Verkehr ohne weiteres ersichtlich ist und sich die Wortkombination „[X.][X.]“ in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in einer im Vordergrund stehenden sachbezogenen Aussage in werbemäßiger Form erschöpft.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.