Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2014, Az. XI ZR 398/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 398/12
Verkündet am:
4. Februar 2014
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des [X.] hat gemäß §
128 Abs.
2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 30.
Dezember 2013 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], die Richter
Dr.
[X.], [X.] und Dr.
Matthias
sowie die Richterin Dr.
Menges

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts
[X.] vom 10.
Oktober 2012 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der
Klage zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungs-pflichtverletzung auf Rückabwicklung verschiedener Beteiligungen in Anspruch.
Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beteiligte sich

teilweise fremd-finanziert

jeweils mit einem Betrag von 25.000

r-1
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schiedlicher Höhe nach Beratung durch die Beklagte im [X.] 2002 an der M.

GmbH
&
Co.
[X.], im [X.] 2003 an der MO.

GmbH
&
Co.
Verwaltungs [X.], im [X.] 2004 an der MO.

Z.

GmbH
&
Co.
Verwaltungs [X.]
und im [X.] 2005 an der MO.

D.

GmbH
&
Co.
Verwaltungs
[X.]. Die Beklagte er-hielt für die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen in unterschiedlicher [X.], über die sie den Kläger im Einzelnen nicht unterrichtete.
Der auf Zahlung, Freistellung und Feststellung gerichteten Klage, mit der der Kläger die Beklagte auf Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung in Anspruch genommen hat, hat das [X.] nach informatorischer Anhörung des [X.] und Vernehmung einer Mitarbeiterin der [X.] als Zeugin zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Wesentlichen entsprochen.
Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, das zugleich im Umfang des [X.] des [X.] einem von der [X.] im Wege der [X.] erhobenen Feststellungsbegehren stattgegeben hat, zurückgewiesen. Soweit es hinsichtlich der Klage zu ihrem Nachteil ent-schieden hat, richtet sich dagegen die vom Senat zugelassene Revision der [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie
führt im Umfang der Anfechtung
zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
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4
-

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung
seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den [X.]en seien im Vorfeld der Beteiligungen des [X.] [X.] zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verletzung ihrer aus diesen [X.]n resultierenden Aufklä-rungspflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Zwar lasse sich
im Ergebnis nicht belegen, dass der Kläger über die unternehmerischen Risiken der Anlagen un-zureichend
aufgeklärt worden sei. Die Beklagte habe den Kläger aber pflicht-widrig und schuldhaft nicht über
die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen unterrichtet.
Die Beklagte habe die Vermutung, die für die Ursächlichkeit der Aufklä-rungspflichtverletzung spreche, nicht widerlegt. Ihr auf die Widerlegung der Vermutung zielender Vortrag sei so ungenügend, dass ihren Beweisangeboten nicht nachzugehen sei. Soweit die Beklagte die Vernehmung des [X.] als [X.] zu der Behauptung angeboten habe, er hätte
auch bei Unterrichtung über die an die Beklagte gezahlten Provisionen die Beteiligungen gezeichnet, hande-le
es
sich um Vortrag ins Blaue hinein. Der Umstand, dass der Kläger auch [X.] sparen wollen, genüge nicht, um der unter Beweis gestellten Be-hauptung der [X.] den nötigen substantiellen Anhalt zu geben, zumal der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung

die an diesem Punkt allerdings ab-gebrochen worden sei

erklärt habe, steuerliche Aspekte hätten "auch"
eine Rolle gespielt, was Raum für weitere Motive
lasse.
Selbst dann, wenn es dem Kläger ausschließlich darauf angekommen sei, ein Steuersparmodell zu zeich-nen, lasse sich nicht von vornherein sagen, dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre. Weitere Indizien, etwa die Investition in eine vergleichbare Kapitalanlage in Kenntnis von in Form 6
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der Rückvergütungen gezahlten Provisionen, fehlten. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, dass bei anderen Anbietern keine vergleichbaren Produkte ohne oder mit geringeren Rückvergütungen
zu haben gewesen seien oder der Kläger Wert darauf gelegt habe, allein von der [X.] beraten zu werden. Selbst
wenn anzunehmen sei,
der Kläger suche einen Grund, "um sich von den unerfreulich verlaufenden Investments zu lösen", führe dies in der [X.] nicht zu der Annahme, es liege fern, dass ihn die Frage der [X.] in seiner Anlageentscheidung
nicht beeinflusst hätte. Das Vorbringen, für das die Beklagte ihre Mitarbeiterin als Zeugin benannt habe, beziehe sich nur auf allgemeine Vermutungen, die auf jeden Anleger zutreffen
könnten, so dass Zeugenbeweis nicht
zu erheben sei.
Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt. Konkrete Tatsachen dafür, dass der Kläger von der unterbliebenen Aufklärung über die der [X.] zugeflossenen Rückvergütungen bereits vor dem 30.
März 2010
als dem Tag, an dem er persönlich gegenüber der [X.] Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe, erfahren habe, gebe es nicht.

II.
Diese
Beurteilung
hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei
ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, zwischen den [X.]en seien [X.] zustande gekommen, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsge-richt zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des [X.] jedenfalls
über die Höhe der der [X.] zufließenden Vergütungen
sei we-9
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der mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
15
ff.). [X.] hat es insoweit auch ein Verschulden der [X.] bejaht (vgl. [X.] vom 8.
Mai 2012,
aaO Rn.
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f. [X.]).
2. Soweit das
Berufungsgericht dagegen von der Vernehmung des [X.] als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) für die Behauptung der [X.] abgese-hen hat, von ihr erlangte Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, ist dies, wie die Revision in Übereinstimmung mit §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
b ZPO zu Recht rügt, von [X.] be-einflusst.
a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass der Kläger, wenn er über das Eigeninteresse der [X.] hinreichend aufgeklärt worden wäre, seine Liquidität nicht in sichere Anleihen investiert hätte, weil es ihm ausschließlich auf die Erzielung von Steuervorteilen angekommen sei, so dass er sich

über "die genaue Höhe der Provision"
der [X.] unterrichtet

"keinesfalls von dem Entschluss, seine Steuerlast zu senken", hätte abbringen lassen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte darauf verwiesen, dass der Kläger Beratungsbedarf "jeweils im [X.] der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2005, also immer dann, wenn sich ein hohes zu versteuerndes Einkommen [X.]"
abgezeichnet habe, angemeldet habe. Zum Beweis ihrer Behauptungen hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des [X.] als [X.] berufen. In der [X.] hat die Beklagte wiederum die Vernehmung des [X.] als [X.] für ihre Behauptung beantragt, die "geringen Provisionen aus den streitgegenständlichen Beteiligungen hätten den Kläger nicht vom Erwerb der Fondsanteile abgehalten".
b) Das Übergehen
des Beweisantrags der [X.] auf Vernehmung des [X.] als [X.] verletzt das aus §
525 Satz
1, §
286 ZPO folgende Ge-12
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bot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachver-halt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzu-klären (vgl. Senatsurteile vom 29.
Januar 2002 -
XI
ZR
86/01, WM
2002, 557, vom 18.
November 2003 -
XI
ZR
332/02, WM
2004, 27, 31, vom 20.
Januar 2004 -
XI
ZR
460/02, WM
2004,
521, 524 und vom 11.
Mai 2004 -
XI
ZR
22/03, [X.]R
ZPO
§
286 Abs.
1 Beweiswürdigung
7).
Das Beweisangebot
der [X.] war erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache -
Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
-
unmittelbar selbst zum Gegenstand des [X.] gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als [X.] grundsätzlich nicht erforderlich (Se-natsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
39).
Ein unbeachtlicher, auf
Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen
Behauptung einer bestimmten Motivationslage "aufs Geratewohl"
oder "ins Blaue hinein"
gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des [X.], Steuern zu sparen, einen

anlässlich seiner informatorischen Anhörung vom Kläger bestätigten

An-haltspunkt vorgetragen, der dafür spricht, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine
Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache zur Voraussetzung hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
39; [X.], Urteil vom 6.
Juli 1960

IV
ZR
322/59, [X.]Z
33, 63, 66).
Schließlich stand der Grundsatz der Subsi-diarität der [X.]vernehmung nach §
445 Abs.
1 ZPO der Beweiserhebung 15
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8
-

nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des [X.] steht kein anderes Beweismittel zur Verfügung.
Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, aufgrund der Angaben des [X.] anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das [X.] lasse sich nicht sagen, "dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer [X.] unbeeinflusst geblieben wäre", stellt ihrerseits eine verfahrensfehler-haft
vorweggenommene Beweiswürdigung dar, auf deren Grundlage das [X.] nicht davon ausgehen durfte, die Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt. Dabei kann dahinstehen, ob eine Anhörung nach §
141 ZPO über-haupt geeignet wäre, die von der [X.] beantragte Vernehmung des [X.] als [X.] zu ersetzen (dagegen [X.], Beschluss vom 28.
April 2011

V
ZR
220/10, juris Rn.
12
ff.). Denn nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts wurde die informatorische Anhörung des [X.] "abgebrochen". Sie bot mithin in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) zu vernehmen und das Beweisergebnis
zusammen mit den ebenfalls unter [X.] gestellten Indizien (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
42
ff.) zu würdigen haben. Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden auch 17
18
19
-
9
-

mit dem Vorbringen der [X.] in der Klageerwiderung zu beschäftigen ha-ben, der Kläger habe entweder aufgrund seiner Geschäftserfahrung oder auf-grund der Ausführungen der Mitarbeiterin der [X.] Kenntnis davon [X.], dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligungen (überhaupt) eine Vergütung erhalten habe, die "wirtschaftlich von der jeweiligen [X.] getragen"
worden sei. Denn die Kenntnis von der Leistung
von [X.] als solche
ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den Schluss zulassen, der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unter-richtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsbe-schluss vom 15.
Januar 2013

XI
ZR
8/12, BKR
2013, 203 Rn.
22). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen als solchen. Das Berufungsgericht wird allerdings in Rechnung zu stellen haben, dass der [X.] allein, die "Vermittler"
erhielten eine Provision, keine Aufklärung darüber beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9.
März 2011

XI
ZR
191/10, WM
2011, 925 Rn.
27 und vom 20.
November 2012

XI
ZR
205/10, juris Rn.
21).
2. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, die [X.] habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, wird es bei der
Prüfung der Verjährung von Schadenersatzansprüchen die Maßga-ben des [X.] vom 26.
Februar 2013 (XI
ZR
498/11, [X.]Z
196, 233 Rn.
26
ff.) zu beachten haben. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der [X.] der Rückvergütung steht, sofern über den Erhalt von Provisionen als solchen aufgeklärt wurde, dem Verjährungsbeginn nur entgegen, wenn -
was der Kläger nicht behauptet
-
die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat.

20
-
10
-

3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Resultat gelangen, die Klage sei, soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über vereinnahmte [X.] geltend macht, unbegründet, wird es sich abschließend mit den vom Kläger behaupteten weiteren Beratungspflichtverletzungen zu befassen haben.
4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger stünden Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Pflichten aus Beratungsvertrag dem Grunde nach
zu, wird es bezüglich der
Nummern 2, 7, 12 und 17 der landgerichtlichen Entscheidungsformel
zu beachten haben, dass es dem Schuldner eines Anspruchs auf Schuldbefreiung nach §
249 Abs.
1 BGB grundsätzlich freisteht, auf welche Weise er den Befreiungsanspruch er-füllt ([X.],
Urteil vom 17.
Februar 2011 -
III
ZR
144/10, WM
2011, 505 Rn.
21 [X.]). Da auch der Freistellungsantrag dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO unterliegt ([X.], Urteil vom 4.
Juni 1996 -
VI
ZR
123/95, WM
1996, 1986, 1987), wird das Berufungs-gericht

wie in der Berufungsinstanz auch nur auf das Rechtsmittel der Beklag-ten möglich (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
April 2009 -
IX
ZR
95/06, WM
2009, 1155 Rn.
5), da von einer Anschließung an das Rechtsmittel der [X.] un-abhängig ([X.], Urteil vom 25.
April 1991

I
ZR
134/90, NJW
1991, 3029)

darauf hinzuwirken haben, dass der Kläger hinreichend bestimmte Angaben zu Grund und Höhe der Schuld macht, von der er freigestellt zu werden wünscht.
Die Feststellungsanträge

Nummern 4, 9, 14 und 19 der landgerichtli-chen Entscheidungsformel

zu den steuerlichen Nachteilen aus den [X.] können dahin ausgelegt werden und sind dahin auszulegen, die Ersatz-pflicht der [X.] umfasse nicht jene steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistungen resultieren. Diese Nachteile sind bei der Bemessung der Ersatzleistungen aufgrund pauschalisierender Betrach-tungsweise der steuerlichen Vor-
und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausglei-chung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 1.
März 2011 -
XI
ZR
96/09, 21
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11
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WM
2011, 740 Rn.
8
f. und vom 4.
April 2013 -
XI
ZR
188/11, juris Rn.
34; [X.], Urteil vom 23.
April 2012 -
II
ZR
75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40).
5. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.] unter jedem Gesichtspunkt verneinen, wird es seine Entscheidung zur [X.] von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20.
Dezember 2005 -
XI
ZR
119/04, juris Rn.
18 [X.]). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Ein-tritt der Bedingung für die [X.] nicht eingetreten ist. Dass der Kläger den mit der Widerklage verfolgten Anspruch teilweise anerkannt hat, steht der Aufhebung von Amts wegen nicht entgegen, weil der [X.] der prozessualen Bedingung vorrangig zu berücksichtigen ist.

[X.]
[X.]
[X.]

Matthias
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.05.2012 -
7 O 168/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.10.2012 -
3 U 70/12 -

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