Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.11.2017, Az. 5 AZN 713/17

I. Die Parteien streiten - soweit für die Beschwerde von Belang - über Vergütung wegen Annahmeverzugs. Das Arbeitsgericht hat insoweit die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

II. Die Beschwerde ist unzulässig. Ihre Begründung entspricht nicht den Anforderungen des § 72a Abs. 3 Satz 2 ArbGG.

1. Zur ordnungsgemäßen Begründung einer Divergenzbeschwerde gehört, dass der Beschwerdeführer einen abstrakten Rechtssatz aus der anzufechtenden Entscheidung sowie einen hiervon abweichenden abstrakten Rechtssatz aus einer Entscheidung des [X.] oder eines anderen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte anführt und darlegt, dass das anzufechtende Urteil auf dieser Abweichung beruht ([X.] 15. August 2012 - 7 [X.] 956/12 - Rn. 2 mwN). Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG müssen diese Voraussetzungen in der Begründung der Beschwerde dargelegt und die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, bezeichnet werden. Allein die Darlegung einer fehlerhaften Rechtsanwendung bzw. fehlerhaften oder unterlassenen Anwendung der Rechtsprechung des [X.] oder eines anderen der im Gesetz genannten Gerichte reicht zur Begründung einer Divergenzbeschwerde nicht aus ([X.] 17. Januar 2012 - 5 [X.] 1358/11 - Rn. 4 mwN).

2. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

a) Die Klägerin zeigt nicht auf, dass das [X.] auf der in der Beschwerdebegründung in Bezug genommenen Seite 38 des Berufungsurteils einen eigenen Rechtssatz zur Verbindlichkeit unbilliger Weisungen aufgestellt und sich nicht nur der von ihm zitierten Entscheidung des [X.] vom 22. Februar 2012 (- 5 [X.] - Rn. 24, [X.]E 141, 34) angeschlossen und diese auf den Streitfall angewendet hat. Übernimmt das [X.] lediglich Rechtssätze des [X.], ist seine Entscheidung nicht divergenzfähig ([X.] 18. Januar 2001 - 2 [X.] 1001/00 -). In einem solchen Falle ist durch die Nichtzulassung der Revision die Rechtseinheit nicht gefährdet. Soweit die Rechtsprechung der Senate des Bundearbeitsgerichts voneinander abzuweichen droht, ist für die Verhinderung solcher Divergenzen ein besonderes Verfahren in § 45 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG vorgesehen ([X.] 28. April 1998 - 9 [X.] 227/98 - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 88, 296).

b) Darüber hinaus ist die angezogene Entscheidung ([X.] 14. Juni 2017 - 10 [X.] (A) -) nicht divergenzfähig.

aa) Abweichen iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG kann nur eine spätere Entscheidung von einer früheren ([X.] 17. Januar 2012 - 5 [X.] 1358/11 - Rn. 5; [X.], vgl. nur GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72 Rn. 24; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 72 ArbGG Rn. 9, jeweils mwN). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung, sondern den der Verkündung des Berufungsurteils an. Denn die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den [X.] aufzunehmen, so dass grundsätzlich spätestens bei der Verkündung des Urteils das [X.] über das Vorliegen eines Zulassungsgrundes entschieden haben muss. Nur wenn eine Entscheidung über die Zulassung unterbleibt, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden, § 72 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG. Eine nachträgliche Zulassung der Revision wegen einer späteren Änderung der Rechtsprechung des [X.] kennt das Gesetz nicht.

bb) Außerdem ist die in Beschlussform gegossene Anfrage nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG keine endgültige Entscheidung des [X.] und enthält hinsichtlich der beabsichtigten Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung noch keine die [X.]e iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG „bindenden“ Rechtssätze (vgl. - für den Vorlagebeschluss an den [X.] - [X.] 20. August 1986 - 8 [X.] 244/86 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 52, 394; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 72 ArbGG Rn. 7; GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72 Rn. 23; GK-ArbGG/[X.] Stand September 2017 § 72 Rn. 33; [X.]/[X.] ArbGG 8. Aufl. § 72 Rn. 23). Denn der anfragende Senat kann von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Rechtssätze erst aufstellen, wenn der angefragte Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht festhält oder der [X.] die Rechtsfrage im Sinne des anfragenden Senats beantwortet hat.

III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

IV. Die Wertfestsetzung beruht auf § 63 GKG.