Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2011, Az. III ZR 234/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES [X.]KES

URTEIL
III ZR 234/10

Verkündet am:

17. November 2011

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB §§ 133 B, 157 C; Verwaltungsrecht/Allgemeine Grundsätze
Zum Recht auf Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewährten [X.] wegen [X.]s gegen Vergabevorschriften bei der Verwirklichung des geförderten Projekts.
[X.], Urteil vom 17. November 2011 -
III ZR 234/10 -
O[X.]

[X.]

-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2011
durch den Vizepräsidenten
Schlick und [X.], [X.], [X.] und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 5.
Oktober 2010 aufge-hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der für die Einrichtung einer Software-Factory und des e-port-d.

gewährten [X.] in Anspruch.

Die
Klägerin, die frühere [X.]bank N.

-W.

, ist aus einer Abspaltung (unter anderem) des Geschäftsbereichs Investitionsbank N.

-
W.

aus dem Vermögen der W.

L.

Girozentrale
entstanden. Sie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Die Investitionsbank 1
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-

hat im Rahmen der Zuschussgewährung nach dem regionalen [X.] ([X.]) auf der Grundlage eines Rahmenvertrags mit dem [X.], Technologie und Verkehr des [X.]
die Aufgabe, [X.]-Mittel zuzusagen und entsprechend den Weisungen des [X.] auszuzahlen. Die Beklagte, hier das [X.] "Verpachtung Technologiezentrum D.

",
empfing Investitions-zuschüsse
für zwei ihrer Vorhaben.

I.

Die Beklagte beantragte am 28. Februar 2002
bei dem [X.], Technologie und Verkehr einen Investitionszuschuss aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirt-schaftsstruktur"
zum Umbau des ehemaligen Betriebsgeländes des M.

-P.

-I.

zur Software-Factory. In dem vorformulierten
Antrag bestätigte die Beklagte, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge für die beantragten
Investitionen unter Einhaltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen
([X.]/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen -
ausgenommen Bauleis-tungen
-
([X.]/A) sowie des Gemeinschaftsrechts und vor allem der [X.] Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Bau-
und Lieferaufträge und der Art.
30, 52 und 59 des [X.] erfolge. Der Baubeginn war in dem Antrag für den 1.
Januar 2002 und das Ende des Bauvorhabens mit dem 31.
Dezember 2003 angegeben. Unter dem 3.
November 2003 bewilligte die Klägerin Zuschüsse
in Höhe von 859.608,54

797.468,15

i-gungsschreiben enthielt
unter Nummer 4 der "Auflagen/Hinweise"
folgende Klausel:

3
-

4

-

"Die Vorgaben der [X.] zur öffentlichen [X.] sowie die nationalen Regelungen
der [X.], [X.] und [X.] in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers [X.] vom 16.
12. 1997 -
I
D
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044
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sind zu beachten."

Dem Schreiben waren außerdem Allgemeine Bedingungen für [X.] bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem regionalen [X.] des [X.] beigefügt. In diesen Allge-meinen
Bedingungen war unter Nummer
9.2.
festgelegt, dass die Investitions-bank [X.] aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofortige Rückzahlung des Zuschusses fordern könne, insbesondere wenn der Zuschussempfänger die in der Zusage festgelegten Bedingungen und Auflagen nicht erfülle. Nach Nummer
11 dieser Bedingungen
unterlag das Rechtsverhältnis zwischen der Investitionsbank [X.] und dem Zuschussempfänger dem privaten Recht.

In dem in Nummer 4 der "Auflagen/Hinweise"
in Bezug genommenen Erlass des
Finanzministeriums
des [X.] vom
16.
De-zember 1997 betreffend die "Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbe-achtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen
([X.]/A) und der Verdin-gungsordnung für Leistungen -
ausgenommen Bauleistungen
-
([X.]/A)"
war
ausgeführt, dass die Zuschussempfänger die [X.] und die [X.] zu beachten hatten. [X.] der Zuwendungsempfänger gegen diese
Grundsätze, wenn z. B.
bei der Auftragsvergabe die sich aus der [X.]/[X.] ergebenden besonderen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen nicht beachtet würden, könne die Bewilligungs-behörde den Zuwendungsbescheid ganz oder teilweise mit Wirkung auch für die Vergangenheit widerrufen und Zuwendungen zurückfordern (§
49 Abs.
3, §
49a [X.] [X.]). [X.] ein schwerer Verstoß gegen die [X.]/[X.] vor, sei grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids sowie eine [X.] (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei sei davon auszugehen, dass 4
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5

-

im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche [X.] an einer Rückforderung überwiege. Im Interesse eines möglichst einheitli-chen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwen-dungsempfänger
seien bei schweren Verstößen gegen die [X.]/[X.] im Regel-fall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt worden sei, von der [X.] ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderungsausschluss für die Gesamt-maßnahme
und damit zu einer erheblichen Härte für den/die Zuwendungsemp-fänger führen, könne der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25
% der [X.] zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten [X.] beschränkt werden. Als schwere Verstöße gegen die [X.]/[X.] kä-men
insbesondere solche
gegen die [X.] ohne die
im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe in Betracht.

Die Zuschüsse wurden aufgrund eines [X.]s der [X.] am 16.
Dezember 2003 und am 27.
Oktober 2004 in voller Höhe ausgezahlt. Dem [X.]
vom 5.
Dezember 2003 war eine Prüfungsdokumentation eines Wirtschaftsprüfers beigefügt, in der
darauf hingewiesen wurde, dass [X.] beschränkte Ausschreibungen nach [X.]/A §
3.1.
Abs.
2 durchgeführt [X.] seien. Die Durchführung beschränkter Ausschreibungen begründe sich nach der [X.]/A §
3.3. Abs.
1c. Hintergrund sei die Dringlichkeit der [X.]. Wie dem Land [X.] bekannt
gewesen sei, hätten
die IT-Center
dringend geeignete Räume gebraucht.

2006 überprüfte die Bezirksregierung A.

die Verwendung der [X.]. In dem Prüfbericht vom 2. Oktober 2006 verwiesen die Prüfer unter Ziffer
21 darauf, dass nach der [X.]/A die zu dem Projekt gehörigen Vergaben im "offe-6
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nen Verfahren"
mit Veröffentlichung im [X.], [X.], Tageszeitung usw. hätten ausgeschrieben werden müssen. Dringlichkeit im Sinne der [X.] habe nicht vorgelegen. Es liege mit der Wahl der falschen [X.] ein Vergabeverstoß vor. Die Bezirksregierung ermittelte
für die Verstöße gegen die [X.] ein Auftragsvolumen in Höhe von 1.540.604

l-ten die Prüfer eine Überzahlung in Höhe von 14.847,56

19.
Dezember 2007 forderte die Klägerin neben der überzahlten Summe den gesamten [X.] in Höhe von
1.232.483, 51

von der [X.] zu-rück.

II.

Mit Antrag vom 15.
April 2003 beantragte die Beklagte [X.] für das Projekt e-port-d.

. Mit Schreiben vom 19.
November 2003 sagte die Klägerin der [X.] einen zweckgebundenen Investitionszu-schuss in Höhe von 1.661.896

20.
November 2003 über 997.137

i-ben der Klägerin enthielten die gleichen Zusagen, Auflagen und Hinweise
wie beim
Projekt Sofware-Factory. Dem [X.] durch die Beklagte
war eben-falls eine Prüfungsdokumentation beigefügt. Auch hierin war darauf hingewie-sen worden, dass grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen durchgeführt worden
seien. Hintergrund sei die Dringlichkeit der Maßnahme gewesen, da der Verkäufer der Immobilie nicht frist-/vertragsgerecht ausgezogen sei und noch erhebliche nicht vorhersehbare Brandschutzmaßnahmen durchzuführen gewe-sen seien. Die Beklagte legte die Verwendungsnachweise vor und auch in [X.] kam die Bezirksregierung
A.

in dem Prüfbericht vom 2.
Oktober 2006 zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine beschränkte [X.]
-

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-

be nicht vorgelegen hätten. Die Verstöße betrafen nach den Ausführungen der Prüfer
ein Gesamtvolumen von 615.096,22

forderte die Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 und
17.
Juni 2008
den [X.] in Höhe von 492.076,

zurück.

III.

Das Landgericht hat die Beklagte in Höhe von 14.847,56

h-lung wegen einer anteiligen Kürzung der Investitionszuschüsse
verurteilt, weil die veranschlagten Kosten nicht erreicht wurden.
Im Übrigen
-
und für das Re-visionsverfahren allein von Bedeutung
-
hat es die Klage abgewiesen.

Mit der Berufung hat die Klägerin ihren Klageantrag und die Beklagte
mit ihrer Anschlussberufung den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beru-fung und die Anschlussberufung hatten keinen Erfolg.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihren Zahlungsantrag in Höhe von 1.725.560,49

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht.

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I.

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Rückzahlung der [X.] wegen [X.]s gegen die Vergabevorschriften verneint. Die Bestimmung in den Zusagen, dass die Vorgaben der [X.] zur öffentlichen Auftragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der [X.], [X.] und [X.] in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers des [X.] [X.] zu beachten seien, sei als Auflage zu den jeweiligen Bewilligungen der Fördermittel zu bewerten. Es handele sich nicht um rechtsgeschäftliche Verein-barungen von Vertragspartnern. Gegen diese Auflage habe die Beklagte nicht verstoßen. Eine Auflage entfalte erst Außenwirkung mit der Bekanntgabe des Bescheids. Solle die Auflage [X.] haben, müsse dies in dem [X.] ausdrücklich geregelt sein. Hieran
fehle es. Die Formulierung der Aufla-ge, wonach die Regelung der [X.] zu beachten sei, verdeutliche, dass die Auf-lage sich auf [X.] richte. Es sei bei der
Vergabe öffentlicher Förderungsmittel bei Bauvorhaben regelmäßig so, dass die [X.] zu einem Zeitpunkt ergingen, zu dem das zu fördernde Bauvorhaben weitgehend abgeschlossen sei. Derjenige Zuwendungsempfänger, dem [X.] während der Ausführung des Bauvorhabens zugesagt würden, dürfe regelmäßig darauf vertrauen, dass die
bisher durchgeführte Projektrealisierung förderunschädlich sei. Dies Vertrauen bestehe insbesondere insoweit, als be-reits durchgeführte Maßnahmen nicht mehr änderbar seien. Aus der Zusage der [X.] im Förderantrag folge keine andere Betrachtungsweise.
Mit ihrer Bestätigung in ihrem Antrag, wonach die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Einhaltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen erfolge, habe die [X.] keine Verpflichtung zur Rückerstattung der Zuschüsse für den Fall eines [X.]s gegen die Ausschreibungsregeln der [X.] übernommen. Die [X.] habe im Zeitpunkt ihres Antrags nicht gewusst, dass der [X.] den 13
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Bewilligungsbescheid mit einer Auflage versehen werde, die an einen
Verstoß gegen die [X.]/A
die Rückzahlungsvoraussetzung knüpfe. Der [X.] sei dadurch nicht rechtlos gestellt. Er habe die Möglichkeit, in den Antragsfor-mularen beziehungsweise
bei Genehmigung des Beginns der [X.] vor Erlass eines [X.] dem Zuwendungsempfänger mit-zuteilen, dass die noch zu bewilligenden Fördermittel davon abhängig seien, dass für das gesamte Verfahren, einschließlich begonnener Realisierungen, die [X.] zu beachten sei und die beantragte Bewilligung in Verbindung mit einer entsprechenden Auflage unter Anordnung einer Zahlungsverpflichtung ergehen werde.

Im Übrigen stehe dem
Rückforderungsanspruch entgegen, dass die Klä-gerin ihr Ermessen nicht ausgeübt habe. Dies könne sie auch nicht im gerichtli-chen Verfahren nachholen. Es
sei auch ein schwerwiegender Verstoß
der [X.]n gegen die Auflagen der Klägerin zu verneinen. Die Auflagen unter Nummer
4 der Bewilligungsbescheide nähmen hinsichtlich eines [X.]s ge-gen die [X.] jeweils Bezug auf den Erlass des Finanzministers [X.] vom 16.
Dezember 1997. Hier habe die Beklagte gute Gründe dargelegt, die die be-schränkte Ausschreibung der Bauleistung rechtfertigten. Es möge dahinstehen, ob diese Umstände in ihrer Gesamtheit objektiv die Annahme rechtfertigten, dass die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig gewesen sei. Jedenfalls [X.] die Erwägungen, die die Beklagte zur Durchführung der beschränkten [X.] veranlassten, nicht so fern liegend, dass im Rahmen der zu [X.] Ermessensentscheidung eine Rückforderung der Zuschüsse gerechtfertigt sei.

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II.

Die
Revision der Klägerin ist begründet. Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verneint wer-den.

1.
Bei beiden geförderten Vorhaben kann sich ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus einem
Verstoß der [X.] gegen Nummer
4 der der [X.] zugrunde gelegten Bedingungen
in Verbindung mit den Allgemeinen Bedin-gungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen ergeben.

a) Die Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin gegen die [X.] verstoßen, weil die Voraussetzungen für eine beschränkte [X.] nicht vorlagen. Dies ist revisionsrechtlich zugrunde zu legen, da das Berufungsgericht keine abweichenden Feststellungen getroffen hat.

b) Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei der Verpflichtung der [X.], die Vorgaben des Vergaberechts zu beachten, handele es sich um eine Auflage im Sinne von §
36 [X.] NW
mit der Folge,
dass diese Regelung mangels ausdrücklicher Anordnung keine [X.] habe und deshalb nur nach Erlass des "[X.]"
[X.] Verstöße erfassen könne. Die zwischen der Klägerin und der [X.] ge-schlossene Vereinbarung über die Zuwendung eines zweckgebundenen Inves-titionszuschusses ist ihrer Natur nach ein privatrechtlicher Vertrag. Diese Ein-ordnung als privatrechtlicher Vertrag ist auch in Nummer
11 der Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen [X.]. Die Klägerin hat auch nicht in Abweichung davon für die Bewilligung der 15
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-

Investitionszuschüsse die Form eines Verwaltungsakts gewählt. An der Einord-nung des Rechtsverhältnisses der Parteien als zivilrechtlich ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei der Klägerin um eine Anstalt des öffentlichen Rechts handelt (§
1 Abs.
1 des [X.] der [X.] der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in [X.] vom 2.
Juli 2002, GV.
[X.].
S.
284). Die Klägerin hat in der Hingabe der Zuwendung nicht von einem Sonderrecht Gebrauch gemacht, das ihr als Träger hoheitlicher Be-fugnisse zugestanden hätte. Vielmehr hat sie die Zuschussgewährung auf der Grundlage der Regeln des allgemeinen bürgerlichen Rechts durchgeführt (vgl. [X.], 2568).

Daraus folgt, dass die von der Klägerin verwendeten [X.] sich als Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, die nach zivilrechtli-chen Maßstäben auszulegen sind. An die Auslegung der ausgesprochenen Zu-sagen der Klägerin und der dort aufgeführten Nebenbestimmung durch das Be-rufungsgericht ist der Senat nicht gebunden, da die Bedingungen der Klägerin im gesamten Land [X.] Verwendung finden (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Juli 2005 -
X
ZR 60/04, [X.]Z 163, 321, 323).

c) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normaler-weise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden ([X.], Versäumnisurteil vom 21.
Oktober 2009 -
VIII
ZR 244/08, [X.], 293 Rn.
11). Zwar mag
nach diesen Grundsätzen die Auslegung der Nummer
4 der Zusage aufgrund ihrer Formulierung im Präsens noch dahingehend gerechtfertigt sein, dass le-diglich in der Zukunft liegende Verstöße gegen
die Vergabevorschriften
erfasst sein sollten. Jedenfalls aber unter Berücksichtigung der im Antrag durch die 19
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-

Beklagte selbst abgegebenen Erklärung, dass die Vergabevorschriften einge-halten würden, hält die rechtliche Bewertung der allgemeinen Bestimmung in der Zusage der Klägerin durch das Berufungsgericht
einer Prüfung nicht stand. Es mag zwar mit der Bestätigung dieser Ziffer noch nicht die Übernahme einer Verpflichtung zur Rückerstattung der Zuschüsse für den Fall eines [X.]s gegen die Ausschreibungsregeln der [X.] übernommen worden sein. Mit dieser Erklärung wusste die Beklagte jedoch, dass die Einhaltung der [X.] für die Zusage der Investitionszuschüsse von Bedeutung sein würde. Da die Zusage in der Nummer
4 der Nebenbestimmungen die Voraussetzung der Einhaltung der Vergabevorschriften, wie in dem Zuschussantrag ausdrück-lich erklärt, wieder aufgreift, ist auch für den durchschnittlichen Empfänger die-ser Investitionszuschüsse klar und deutlich zu erkennen, dass eine Förderung nur erfolgt, wenn die Vergabevorschriften eingehalten werden -
beziehungs-weise, wenn die Förderzusage den Auftragsvergaben nachfolgt
-
eingehalten wurden. Ein Vertrauen darauf, ohne Bindung an die Vergabevoraussetzung vor der Zusage der Investitionsmittel unter Missachtung der zu erwartenden Bedin-gungen hierfür eine Projektverwirklichung bis zum Abschluss vorantreiben zu dürfen,
ohne dabei den Verlust des Subventionsanspruchs befürchten zu müs-sen, konnte die Beklagte nicht haben. Die abgegebene Erklärung im Antrag, die Vergabevorschriften einzuhalten, würde bei dieser Auslegung der Bedingungen der Zusage leerlaufen
(vgl. zu diesem Gesichtspunkt bei der Vertragsauslegung [X.], Urteil vom 7.
März 2005 -
II
ZR 194/03, NJW 2005, 2618, 2819). Die An-nahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zum Zeitpunkt ihres Antrags nicht gewusst, dass die Klägerin die Bewilligung des Zuschusses mit einer Auf-lage versehen werde, die an den Verstoß gegen die [X.]/Teil
A die Rückzah-lungsverpflichtung der Subvention knüpfe, ist angesichts der Erklärung im eige-nen Antrag nicht tragfähig.

-

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-

d) Die Rückforderung der Zuschüsse ist auch nicht deshalb ausge-schlossen, weil
die Zuschüsse in Kenntnis des Umstands
ausgezahlt wurden, dass beschränkte Vergabeverfahren gewählt worden waren. In dem [X.] der [X.] hat diese vielmehr ausdrücklich bestätigt, die Bedingungen
aus der Zusage erfüllt zu haben. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Vorausset-zungen nach der [X.] für die Durchführung beschränkter Vergabeverfahren vorgelegen hätten. Beide Parteien hatten damit nicht den Willen, die Vorausset-zungen für die Zuschussgewährung mit der Einhaltung der Vergabevorschriften abzuändern. Die Beklagte hat durch die Begründung ihres [X.]s vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass sie die Gültigkeit der Bedingung der Einhaltung der Vergabevorschriften grundsätzlich anerkennt. Die Auszahlung der [X.] auf diese Erklärung hin lässt nicht den Schluss zu, die Klägerin habe von dieser Bedingung Abstand nehmen wollen.

2.
Einem Rückforderungsanspruch
lässt sich entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht entgegenhalten, die Klägerin habe bei dem Ent-schluss, die Zuschüsse zurückzuverlangen, das ihr obliegende Ermessen nicht ausgeübt; dieses Versäumnis
könne sie
im gerichtlichen Verfahren
nicht mehr nachholen.

a) Richtig ist insoweit zunächst der
Ausgangspunkt des Berufungsge-richts, dass eine Ermessensentscheidung durch die Klägerin erforderlich ist. Bei dem Rechtsverhältnis der Parteien handelt es sich um ein solches, auf das
die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts anwendbar sind. Die Klägerin erfüllt öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Handlungsform (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 2003 -
XI
ZR 195/02, [X.]Z 155, 166, 173 mwN). Im [X.] werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert
21
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-

([X.] aaO [X.]). Es besteht daher nicht nur eine Bindung an die [X.], insbesondere den
Gleichheitssatz und das daraus folgende Willkürverbot, sondern auch an das Übermaßverbot. Ob aus dem im Verwaltungsprivatrecht anzuwendenden
Übermaßverbot abzuleiten ist, es müsse eine Ermessensent-scheidung getroffen werden, ob überhaupt ein Anspruch geltend gemacht wer-den soll (dafür [X.], Urteil vom 29.
Oktober 2010 -
V
ZR 48/10, NJW 2011, 515 Rn.
16 mwN; a.A. [X.], Urteile
vom
13. Juli 2004 -
XI
ZR 12/03, NJW-RR 2005, 276, 278 und
vom 17.
Juni 2003 -
XI
ZR 195/02 aaO
[X.] ff), kann hier da-hinstehen. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Notwendigkeit einer Ermessens-entscheidung
bereits
aus der Verwaltungsanweisung vom 16.
Dezember 1997 betreffend die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der [X.]/A und
der [X.]/A. Danach ist
eine Ermessensentscheidung über die Rück-forderung der Zuwendung vorgesehen. Da dieser Erlass mit
in die Zusage ein-bezogen worden
ist, ist er auch für die auf privatrechtlicher Grundlage tätige Klägerin
bindend.
Diese war
deshalb verpflichtet, vor Geltendmachung der Rückforderungsansprüche eine Ermessensentscheidung zu treffen.

b) Rechtsfehlerhaft jedoch
hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt,
eine Ermessensausübung
durch die Klägerin
verneint. Hierbei hat
es maßgeblich darauf abgestellt, der "Rückforderungsbescheid"
lasse schon nicht erkennen, dass sich die Klägerin ihres Ermessens überhaupt bewusst ge-wesen sei.
Dagegen spricht
schon die
Formulierung, dass diese
die Rückforde-rung als "angezeigt"
angesehen hat. Zudem
hat
die Klägerin
auf den Erlass des Finanzministers des [X.] [X.] bezüglich der Rückforderung von [X.]n wegen [X.]s gegen Vergabevorschriften Bezug genommen. Insoweit handelt es sich um eine ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift, die als ge-nerelle Ermessensentscheidung
anzusehen ist
(vgl.
[X.]/[X.] in Stel-kens/[X.]/Sachs, [X.], 7.
Aufl., §
1 Rn.
215). Die Klägerin hat sich hier [X.]
-

15

-

besondere darauf bezogen, dass ein schwerer Verstoß gegen die [X.] im Sinne der Verwaltungsvorschrift vorliege und daher die Rückforde-rung gerechtfertigt sei.

c) Im Übrigen vermag der erkennende Senat auch nicht die Auffassung des
Berufungsgerichts zu teilen, auch
im Bereich des Verwaltungsprivatrechts
gelte der Grundsatz, dass dem Erfordernis einer Ermessensausübung -
wie im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungs-
oder Verpflichtungskla-ge
-
nicht erstmals im Prozess genügt werden könne
(vgl. BVerwG,
NVwZ 2007, 470, 471 mwN). Gegenstand des zivilprozessualen Rechtsstreits ist [X.]
das Bestehen des Anspruchs
und nicht etwa die Überprüfung eines zuvor in einem Verwaltungsverfahren ergangenen Verwaltungsakts beziehungsweise Widerspruchsbescheids.

3.

Auch
die weitere Hilfserwägung
des Berufungsgerichts,
ein
-
unterstell-ter
-
Verstoß gegen die Vergabevorschriften
sei jedenfalls
kein schwerwiegen-der, so dass eine
Rückforderung nicht gerechtfertigt sei,
trägt die Abweisung der Klage nicht.

Zu Recht rügt die Revision, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, die Beklagte habe gute Gründe dargelegt, die eine beschränkte Ausschreibung
gerechtfertigt hätten, nicht mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt hat, in jedem Einzelfall wäre genügend Zeit für eine öffent-liche Ausschreibung verblieben.

Darüber hinaus ist entgegen der Meinung
des Berufungsgerichts ein schwerer Verstoß gegen die "Auflage"
nicht Voraussetzung dafür, dass
gewähr-te
Zuschüsse überhaupt zurückverlangt werden können. Nach der
Verwal-25
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27
28
-

16

-

tungsvorschrift
kommt grundsätzlich bei jedwedem Verstoß gegen
Vergabe-grundsätze eine (teilweise) Rücknahme des [X.] -
wie hier
-
eine (teilweise)
Rückforderung der
Zuschüsse
in Be-tracht. Die Besonderheit eines schweren [X.]s besteht lediglich darin, dass hier
eine
Rückforderung die Regel ist. Dessen ungeachtet besteht
auch bei minderschweren Verstößen
die Möglichkeit, die Zuschussbeträge (teilweise) zurückzuverlangen.

Dafür, dass bei fehlerfreier Ermessensausübung nur der Verzicht auf die
Rückforderung in Betracht gekommen wäre
(Ermessensreduzierung auf Null), besteht nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand kein hinreichender Anhalt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich auf keinen Vertrauensschutz berufen kann. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass sie in ihren Anträgen auf Bewilligung der Zuschüsse die Einhaltung der [X.] zugesichert hat und deshalb nicht darauf vertrauen konnte, dass deren Verletzung für die Zuschussgewährung unbeachtlich sein würde. Zum anderen hat die Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Auszahlung der [X.] konkret im Vertrauen hierauf vermögensrechtliche Dispositionen ge-troffen. Wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, waren zum Zeitpunkt der Bewilligung und der Auszahlung der Zuschüsse die Objekte nahezu fertig gestellt.

3.
Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben
und die
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 ZPO). Sollte sich bestätigen, dass der [X.] kein schwerer Verstoß gegen die Vergabevorschriften anzulasten ist, wird
zu prüfen sein, ob gleichwohl eine
(gegebenenfalls teilweise)
Rückforderung gerechtfertigt ist. Sollte insoweit
die von der
Klägerin bisher angestellte Interessenabwägung un-29
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-

zureichend
sein, ist es ihr nicht verwehrt, weitere Ermessenserwägungen "nachzuschieben".

Schlick

[X.]

[X.]

[X.]
Tombrink
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.06.2009 -
7 O 440/08 -

O[X.], Entscheidung vom [X.] -
I-23 [X.]/09 -