Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.06.2016, Az. 10 AZR 806/14

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Beiträgen nach den für allgemeinverbindlich erklärten Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und zieht nach näherer tariflicher Maßgabe die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein. Der Beklagte unterhielt in den Jahren 2008 bis 2010 einen Platten-, Fliesen- und Mosaikverlegebetrieb. Er beschäftigte gewerbliche Arbeitnehmer und nahm am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teil.

Bei einer Überprüfung durch das zuständige Hauptzollamt wurden Rechnungen bekannt, die den Verdacht von Vergehen nach den §§ 263, 266a StGB gegen den Beklagten begründeten. Am 16. Oktober 2012 wurde der Beklagte zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Die [X.] ermittelte auf der Grundlage der Rechnungsbeträge für 18 näher bezeichnete Kalendermonate aus dem Zeitraum Mai 2008 bis Dezember 2010 einen näher bezifferten Nettoumsatz des Beklagten.

Für den Zeitraum Mai 2008 bis Dezember 2010 verlangt der Kläger von dem Beklagten die Zahlung von Beiträgen nach den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) in der jeweils geltenden Fassung. Der Kläger hat dabei geschätzt, dass der auf den von der [X.] ermittelten Nettoumsatz entfallende Nettolohnanteil jeweils 66,67 % betrage. Auf dieser Grundlage hat er mithilfe eines ihm von der [X.] mitgeteilten „[X.]“ für jeden Kalendermonat gesondert jeweils eine fiktive Bruttolohnsumme errechnet und mit dem jeweils gültigen Sozialkassenbeitragssatz multipliziert.

Der Kläger hat gemeint, der durch Schätzung ermittelte [X.] sei in zumindest entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV als Nettoarbeitsentgelt anzusehen. Da es für die Höhe der Sozialkassenbeiträge auf den tatsächlich geschuldeten Lohn ankomme, müsse im [X.] eine entsprechende Nettolohnabrede fingiert und der Nettolohn nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf den entsprechenden Bruttolohn hochgerechnet werden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Das Arbeitsgericht hat der ursprünglich auf Zahlung von insgesamt 51.064,10 Euro gerichteten Klage durch [X.] vom 27. Juni 2013 in Höhe von 33.846,11 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung kein Rechtsmittel eingelegt. Die gegen die teilweise Abweisung seiner Klage gerichtete Berufung des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Soweit der Kläger über die ihm erstinstanzlich rechtskräftig zugesprochenen 33.846,11 Euro hinaus von dem [X.]eklagten Zahlung weiterer [X.]eiträge in Höhe von 17.217,89 Euro verlangt, ist die Klage unbegründet.

I. Der Kläger hat höhere als die ihm vom Arbeitsgericht rechtskräftig zugesprochenen [X.] nicht schlüssig dargelegt.

1. Nach § 18 Abs. 2 [X.] errechnet sich der von dem [X.]eklagten an den Kläger abzuführende [X.]eitrag aus einem bestimmten Prozentsatz der [X.]ruttolohnsumme. Diese richtet sich nach steuerrechtlichen und nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen. Nach § 18 Abs. 4 [X.] gilt sowohl für dem [X.] Lohnsteuerrecht unterliegende Arbeitnehmer ([X.]uchst. a) als auch für Arbeitnehmer, die nicht dem [X.] Lohnsteuerrecht unterliegen ([X.]uchst. b), als [X.]ruttolohn der [X.]etrag, der sich nach den Regelungen des [X.] Steuerrechts ergibt.

a) Allerdings ist als „[X.]ruttolohn“ im Sinne von § 18 Abs. 4 [X.] nicht nur die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern auch die von ihm geschuldete Vergütung anzusehen (vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 15 ff.). Die Verweisung auf das Lohnsteuerrecht betrifft nicht den Grund, sondern nur die Höhe der [X.]eitragsforderung (vgl. [X.] 14. Februar 2007 - 10 [X.]/06 - Rn. 25 mwN).

b) Für das Entstehen eines [X.]eitragsanspruchs des [X.] dem Grunde nach ist es zudem ohne [X.]elang, ob der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer geschuldete Vergütung tatsächlich gezahlt hat oder dies beispielsweise aufgrund von Zahlungsunfähigkeit unterblieben ist (vgl. [X.] 20. Oktober 1982 - 4 AZR 1211/79 - [X.]E 40, 262). Der Arbeitgeber kann sich seiner [X.]eitragspflicht gegenüber dem Kläger auch nicht dadurch entziehen, dass er eine - gemessen an der Vereinbarung mit seinem Arbeitnehmer - zu niedrige Vergütung zahlt (vgl. [X.] 14. Februar 2007 - 10 [X.]/06 - Rn. 25) oder eine niedrigere als die nach gesetzlichen oder für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Regelungen geschuldete Vergütung vereinbart (vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 20).

c) [X.] und [X.], die den Anspruch aus § 18 [X.] geltend macht, hat nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und [X.]eweislast für dessen anspruchsbegründende Voraussetzungen. Dies gilt auch für die Höhe der [X.] (vgl. [X.] 14. Dezember 2011 - 10 [X.] - Rn. 13). Demgemäß obliegt dem Kläger die Darlegung, dass der [X.]eklagte eine höhere als die von ihm als gezahlt angegebene Vergütung den Arbeitnehmern schuldet oder an sie tatsächlich geleistet hat.

2. Es fehlt an einer schlüssigen Darlegung des [X.], dass der [X.]eklagte seinen Arbeitnehmern in den streitgegenständlichen Kalendermonaten insgesamt eine höhere Vergütung schuldete als den von dem Kläger geschätzten Lohnanteil von 66,67 % der jeweiligen monatlichen Nettoumsätze oder dass er tatsächlich mehr an sie geleistet hat.

a) Dass der [X.]eklagte mit seinen Arbeitnehmern originäre Nettolohnvereinbarungen getroffen habe, hat der Kläger nicht behauptet. Derartige Abreden lägen auch fern, da die Arbeitsvertragsparteien - wie auch der Kläger einräumt - mit einer Schwarzgeldabrede gerade die Hinterziehung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen bezwecken, nicht jedoch die Übernahme der Steuern und [X.] des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber (vgl. [X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 12, [X.]E 133, 332).

b) Der von dem Kläger geschätzte Lohnanteil ist auch nicht als Nettolohn im Sinne des Steuerrechts zu betrachten, aus dem sich im Wege eines „hochgerechneten“ [X.]ruttolohns der jeweilige [X.]eitragsanspruch des [X.] ergibt. Die sog. Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV findet auf die [X.]erechnung der [X.] nach § 18 Abs. 2 und Abs. 4 [X.] keine unmittelbare Anwendung.

aa) § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV ist eine Norm im Ersten Abschnitt (Grundsätze und [X.]egriffsbestimmungen) des [X.] (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung). Danach gilt ein [X.] als vereinbart, wenn bei illegalen [X.]eschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf das Sozialversicherungsrecht und erstreckt sich nicht auf [X.] Rechtsverhältnisse (vgl. [X.] 21. September 2011 - 5 [X.] - Rn. 23 ff., [X.]E 139, 181).

bb) § 14 SG[X.] IV definiert den [X.]egriff des Arbeitsentgelts, das [X.]eurteilungsgrundlage für die Versicherungspflicht der [X.]eschäftigten, [X.]emessungsgrundlage ua. für die Höhe der [X.]eiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung, [X.]erechnungsgrundlage für die Höhe des Leistungsanspruchs im Versicherungsfall und Anrechnungsgrundlage beim Zusammentreffen von Leistungen aus der Sozialversicherung und Einkommen ist. Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV eine [X.]vereinbarung fingiert, ist das sozialversicherungsrechtliche Arbeitsentgelt in einem illegalen [X.]eschäftigungsverhältnis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SG[X.] IV so zu ermitteln, dass das [X.] um die darauf entfallenden Steuern und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu einem [X.]ruttolohn hochgerechnet wird (vgl. [X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 14, [X.]E 133, 332).

cc) § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV findet im [X.] keine Anwendung (vgl. [X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 15 f., [X.]E 133, 332). Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinn ist vom steuerlichen Arbeitslohn zu unterscheiden. § 19 EStG definiert, welche der Einkommensarten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steuerpflichtigen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören. Von der Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber wegen des dort geltenden Zuflussprinzips bewusst abgesehen (vgl. [X.]. 15/2948 S. 7, 20; [X.] Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 16, [X.]GHSt 53, 71). Dementsprechend bemisst sich das steuerpflichtige Arbeitseinkommen bei der Vereinbarung sog. Schwarzlöhne zunächst nach dem tatsächlich zugeflossenen [X.]arlohn. [X.]ei Nachentrichtung entzogener Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung führt erst die Nachzahlung zum Zufluss eines zusätzlichen geldwerten Vorteils (vgl. [X.] 13. September 2007 - VI R 54/03 - Rn. 10, [X.]E 219, 49). Für die [X.]estimmung des Arbeitsentgelts im Rahmen der [X.]eitragsbemessung zur Sozialversicherung gilt demgegenüber grundsätzlich das - für die Sozialversicherung zentrale - Entstehungsprinzip (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 SG[X.] IV). Danach sind Versicherungspflicht und [X.]eitragshöhe für den [X.]eschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten Arbeitsentgelt zu beurteilen und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden ihm tatsächlich zugeflossenen Entgelt (vgl. [X.] 16. Dezember 2015 - [X.] 12 R 11/14 R - Rn. 25).

dd) Nach diesem Maßstab kann der Kläger die [X.]erechnung seiner [X.] nicht auf eine Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV stützen. Der von ihm gegen den [X.]eklagten geltend gemachte Anspruch ist ein [X.]r und kein sozialversicherungsrechtlicher Anspruch. Der Kläger ist die Einzugsstelle für bestimmte tarifvertragliche Ansprüche und kein Träger der Sozialversicherung im Sinne von §§ 29 ff. SG[X.] IV. Die [X.]erechnung des [X.]eitrags der Höhe nach erfolgt gemäß § 18 Abs. 4 [X.] ausdrücklich nach steuerrechtlichen und nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen.

c) Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV stützen. Es liegt keine für eine Analogie erforderliche Regelungslücke in § 18 [X.] vor.

aa) Eine Analogie kommt regelmäßig nur in [X.]etracht, wenn die normative Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines normativen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber in der Norm nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist (vgl. [X.] 13. Februar 2003 - 8 [X.] - zu II 1 a bb der Gründe mwN, [X.]E 104, 358). Anders als der Kläger annimmt, kommt es nicht darauf an, ob es keine einer Analogie entgegenstehenden Umstände gibt. Deren Voraussetzungen müssen vielmehr positiv begründet werden.

bb) § 18 [X.] weist hinsichtlich der [X.]eitragsberechnung keine Regelungslücke auf.

(1) Der [X.] enthält zwar keine speziellen Regelungen zur Schwarzarbeit. Dies begründet aber keine Regelungslücke, die eine Anwendung der sozialversicherungsrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV zuließe. Die Tarifvertragsparteien haben sich hinsichtlich der Frage der [X.]eitragsberechnung generell für eine am Steuerrecht orientierte Lösung entschieden, wie der klare und eindeutige Wortlaut des § 18 Abs. 4 [X.] zeigt.

(2) Entgegen der Ansicht des [X.] kann allein die Schwierigkeit des Nachweises, dass bei [X.] tatsächlich Nettolohnvereinbarungen getroffen wurden, eine dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 [X.] widersprechende Orientierung an der sozialversicherungsrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV nicht rechtfertigen. § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV beinhaltet auch nicht etwa einen Rechtsgedanken, der über das Sozialversicherungsrecht hinaus allgemein Geltung hätte.

(3) Die Auffassung des [X.], es gelte Wettbewerbsverzerrungen durch Schwarzlohnvereinbarungen gegenüber Arbeitgebern zu vermeiden, die ihre Arbeitnehmer legal beschäftigen und ordnungsgemäß zum Sozialkassenverfahren anmelden, rechtfertigt ebenfalls nicht die analoge Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV. Unabhängig von der Frage, ob aus diesem Grund überhaupt der Tarifnorm ein anderer Inhalt gegeben werden könnte, steht einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SG[X.] IV bereits entgegen, dass Anreize zur Schwarzarbeit durch andere gesetzliche Regelungen in ausreichender Weise vermieden werden. Neben seiner Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt nach § 266a StG[X.] muss der Arbeitgeber die Nachentrichtung des [X.] gewärtigen, und zwar in der Regel ohne volle Rückgriffsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer, § 28e Abs. 1 Satz 1, § 28g Satz 3 SG[X.] IV (vgl. [X.] 21. September 2011 - 5 [X.] - Rn. 24, [X.]E 139, 181). Hinzu kommt, dass die Nachentrichtung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung eine hierauf bezogene [X.]eitragspflicht nach § 18 Abs. 4 [X.] auslöst.

II. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.