Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2011, Az. II ZR 141/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/09
Verkündet am:

31.
Mai 2011

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Dritter Börsengang
[X.] §§ 57, 62, 311, 317
a)
Mit der Übernahme des [X.] durch die [X.] bei der Platzierung von [X.] an der Börse werden entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn dieser die [X.] nicht von der Prospekthaftung freistellt.
b)
Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 [X.] erhaltenen Leistung durch Übernahme der [X.] begründet einen Anspruch der [X.] gegen den Altaktionär auf Freistellung.
c)
Ein herrschendes Unternehmen ist nach § 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] zum [X.] verpflichtet, wenn es die Platzierung der [X.] einer Tochtergesellschaft oh-ne Nachteilsausgleich veranlasst.
[X.], Urteil vom 31. Mai 2011 -
II [X.]/09 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
Mai 2011 durch [X.]
[X.] und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilse-nats des [X.] vom 28. Mai 2009 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.], verlangt von den [X.], der [X.] und der [X.], nach der Platzierung von Aktien in [X.] Ersatz der aufgrund eines Vergleichs nach einer Sammelklage bezahlten Beträge und der Rechtsverteidigungskosten.
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Die Aktien der Klägerin wurden zunächst von der [X.] zu 1
allein gehalten. In zwei Börsengängen in den Jahren 1996 und 1999 platzierte die Klägerin neue Aktien aus Kapitalerhöhungen auf dem nationalen und [X.] Kapitalmarkt, darunter auch in [X.]. Mit dem zweiten Börsengang der Klägerin wurden auch die alten Aktien im Bestand der [X.] zum Bör-senhandel zugelassen. Vor dem zweiten Börsengang vereinbarte die Klägerin mit den [X.], bei künftigen Börsengängen die die [X.] für den gegebenenfalls erforderlichen Verkaufspros-pekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei zu leisten und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit zu übernehmen.
Zu diesem Zeitpunkt hielt die Beklagte zu 1 unmittelbar noch 43,18
% der Aktien der Klägerin. Weitere 21,6
% hielt die Beklagte zu 2, an der die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt war. Am 17. Juni 2000 schlossen die Klägerin, die [X.] und Konsortialbanken einen Vertrag für einen dritten Börsengang, mit dem weltweit 200 Millionen von der [X.] zu 2 gehaltene Aktien der Kläge-rin Privatanlegern öffentlich zum Kauf angeboten werden sollten. Der Vertrag sah vor, dass jeder Beteiligte jeweils gegenüber den Konsortialbanken für die von ihm kommenden Abschnitte des Prospektes haftet. Die Regelung sollte zu-sätzlich zu sonstigen Haftungsansprüchen der Klägerin, der [X.] oder der Konsortialbanken aus anderen Rechtsgründen bestehen und diese nicht berüh-ren. Eine von der Klägerin angestrebte Vereinbarung, in der die [X.] sie von [X.] der Anleger freistellen sollten, kam nicht zu-stande.
Die Klägerin gab am 17. Juni 2000 die für eine Platzierung der Aktien bei Privatanlegern nach [X.] Vorschriften notwendige Registrie-2
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spekt ab und
übernahm die Verantwortung für den Inhalt der Registrierungserklärung und des Verkaufsprospekts für die [X.]. Am 19. Juni 2000 veräußerte die Beklagte zu 2 auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt 200 Millionen Aktien der Klägerin. Der Verkaufserlös von rund 13
Mrd.

aufgeteilt. Die Gesamtkosten der [X.] die [X.].
Mit einer Sammelklage in [X.] wurden [X.] gegen die Klägerin geltend gemacht. Sie waren darauf gestützt, dass im [X.] für die [X.] hinreichende Angaben zum Stand der [X.] über die Übernahme des [X.] V.

fehlten und der Wert des Immobilienvermögens der Klägerin über-höht ausgewiesen sei. Am 28. Januar 2005 schloss die Klägerin einen Ver-gleich, in dem sie sich zu einer Zahlung von 120 Mio. US-Dollar verpflichtete. Die [X.] erstatteten der Klägerin 50
Mio.
US-Dollar und sten.
Mit der Klage verlangt die Klägerin von den [X.] als Gesamt-schuldnern

d ihre -
von den [X.] bestrittenen
-
Rechtsverteidigungskosten
in Höhe von f-trag, hilfsweise aus Geschäftsführung ohne Auftrag, hilfsweise nach §§
57, 62 [X.] sowie § 317 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 1 [X.]. In Höhe der Zahlungen der [X.] (41.091.387,25

s-kosten) macht sie den Anspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Versicherer geltend.
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5
-
Das Landgericht ([X.], [X.], 1267) hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Gründen ausgeführt, der Anspruch sei der Höhe nach beschränkt auf den Wert der Übernahme der Prospekthaftung als solcher, und damit auf den Betrag, den die Klägerin hätte aufwenden müs-sen, wenn ein Dritter die [X.] übernommen hätte. Gegen das Grundurteil haben sowohl die Klägerin als auch die [X.] Berufung einge-legt. Die Klägerin hat mit ihrer Berufung beantragt, das Grundurteil dahin [X.], dass ihr Anspruch auf Ersatz der aufgrund des Vergleichs geleisteten Zahlungen sowie der im Hinblick auf diese Rechtsstreitigkeiten angefallenen Rechtsverteidigungskosten dem Grunde nach gerechtfertigt sei, und in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass ihr Anspruch nicht auf Zahlung eines [X.] beschränkt sei, der dem Verkehrswert der Haftungsübernahme durch ei-nen Dritten entspreche. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der [X.] unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgewiesen. [X.] richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren im Berufungsverfahren gestellten Antrag weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 1276) hat seine Entschei-dung im Wesentlichen wie folgt begründet:
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Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz ihrer im Zusammenhang mit der Sammelklage in [X.] entstandenen Aufwendungen. Ein [X.] Freistellungsanspruch sei nicht vereinbart. Ein Anspruch aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheide aus, weil weder die Vergleichs-
noch die Rechtsverteidigungskosten zu den nach §
670 BGB zu erstattenden Auf-wendungen gehörten. Es handele sich nicht um freiwillig eingegangene [X.], sondern um die Folge der Inanspruchnahme aus der gesetzlichen Prospekthaftung. Nicht die Prospekterstellung und Unterzeichnung der Regist-rierungserklärung, sondern der Inhalt des Prospekts hätten die [X.] begründet. Der Inhalt habe in der Verantwortung der Klägerin gelegen. Auch seien die Kosten nicht nach den Grundsätzen über sog. Zufallsschäden oder risikotypische Begleitschäden zu ersetzen. Denn den vertraglichen Vereinba-rungen sei die Wertung zu entnehmen, dass jeder Beteiligte das Risiko der In-anspruchnahme für die ihn betreffenden und von ihm zu verantwortenden [X.] tragen solle. Diese Risikoverteilung sei auch angemessen, da die [X.] auf den für die Haftung maßgeblichen Inhalt des Prospekts keinen Einfluss genommen hätten, er vielmehr allein in der Verantwortung der Klägerin gelegen habe.
Ein Schadensersatzanspruch im faktischen Konzern nach §§
311, 317 [X.]
scheitere an § 317
Abs. 2 [X.], so dass ein etwaiger Nachteil nicht Folge der Abhängigkeit wäre. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter [X.] hätte sich ebenso verhalten. Dem Haftungsrisi-ko hätten die erheblichen eigenen Interessen der Klägerin an der Platzierung der Aktien auf dem [X.] Kapitalmarkt gegenüber gestanden. Zudem sei die Beklagte zu 2 nicht herrschendes Unternehmen und eine Mehrmütter-schaft abzulehnen. Einem Anspruch wegen Einlagenrückgewähr nach §§ 57, 62 10
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[X.] stehe, sofern man überhaupt eine Leistung an die [X.] annehme, das eigene Interesse der Klägerin an der Umplatzierung der Aktien entgegen.
II.
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung der an die [X.] geleisteten [X.] und die Rechtsverteidigungskosten nach §§
57, 62 [X.] verneint. Die Klägerin hätte das Prospekthaftungsrisiko für das öffentliche Angebot der [X.] nicht ohne die Vereinbarung einer Freistellung durch die Beklagte zu
2
übernehmen dürfen. Mit der Übernahme des [X.] durch die [X.] bei der Platzierung von [X.] an der Börse werden entgegen §
57 Abs. 1 Satz 1 [X.] Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn die-ser die [X.] nicht von der Prospekthaftung freistellt.
Die Klägerin hat mit dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der [X.] zu 2 gehaltenen Aktien duredamit verbundene [X.] eine Zuwendung an die [X.] entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] erbracht. Nach den -
vom Berufungsgericht festgestellten
-
[X.] Vorschriften war es für das Angebot
an Pri-vatanleger zum Erwerb der [X.] der [X.] zu
2 auf dem [X.] Kapitalmarkt erforderlich, dass die [X.] eine Registrie-b-gibt, an die nach [X.] Recht die Prospekthaftung der [X.] im Verhältnis zu den Anlegern anknüpft.
a)
Die Übernahme der [X.] mit der daran [X.] anknüpfenden [X.] ist eine Leistung an den Aktio-12
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när. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.]
erfasst jede von der [X.] erbrachte, auf seiner [X.]erstel-lung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch ge-währt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung [X.] ist ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 -
II
ZR
299/90, [X.], 1081; Urteil vom 13. November 2007 -
XI
ZR
294/07, [X.], 118, 119). Bei der öffentli-chen Platzierung des [X.] eines Aktionärs liegt eine Leistung der Aktiengesellschaft an den Aktionär darin, dass die Aktiengesellschaft sich [X.], den Verkaufsprospekt zu erstellen und für diesen im Außenverhältnis gegenüber den Anlegern die Haftung zu tragen ([X.], [X.], 1969, 1973; [X.], [X.], 1877, 1880
f.; [X.], AG 1998, 445, 457; [X.] in [X.]/Scheffler/[X.], Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, §
35 Rn.
35, 37; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., §
23 Rn. 60 a.E.; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 91; [X.], [X.], 193, 200; [X.], [X.] 2010, 304, 309).
aa)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Leis-tung an den Aktionär durch die Platzierung von [X.] und der damit verbun-denen Haftungsübernahme nicht deshalb aus, weil in [X.] allein die [X.] hatte, gegenüber den Anlegern der Prospekthaftung unterlag ([X.], [X.], 1877, 1879; [X.], [X.], 193, 199; aA [X.], [X.] 2010, 304, 309). Die gesetz-lich angeordnete oder freiwillig übernommene Haftung für ein Risiko, das wirt-schaftlich einen anderen trifft, stellt nach wirtschaftlicher Betrachtung eine Leis-tung an diesen dar. Der Leistungscharakter ist nicht deshalb zu bezweifeln, weil es an einer unmittelbaren Zuwendung aus dem [X.]svermögen an den [X.]er fehlt, wenn den Anlegern gegenüber gehaftet wird. §
57 [X.] setzt keine Unmittelbarkeit der Leistung voraus. Insoweit liegt es nicht anders 16
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als bei der Besicherung von oder der Haftung für Forderungen gegen einen [X.]er, für die allgemein davon ausgegangen wird, dass -
obwohl die [X.] gegenüber dem Gläubiger gewährt und gegebenenfalls an ihn gezahlt wird
-
an den [X.]er geleistet wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2007 -
II
ZR
86/06, [X.]Z
173, 1 Rn.
12, zum [X.] gemäß §
30 GmbHG; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., § 57 Rn.
104 m.w.N.).
bb)
Wirtschaftlich trifft das Prospekthaftungsrisiko bei der Umplatzierung den Altaktionär. Die [X.] übernimmt gegenüber den Anlegern eine [X.], die dem Altaktionär als dem Begünstigten des öffentlichen [X.]s der Aktien nach dem Veranlasserprinzip auch wirtschaftlich zuzuordnen ist ([X.], [X.], 1877, 1880; [X.], [X.], 1969, 1973). Bei der Platzierung von [X.] bringt die [X.] nicht wie bei der Platzierung junger Aktien nach einer Kapitalerhöhung eigene Aktien auf den Markt, sondern platziert Aktien, die der Aktionär veräußert, dem auch der Verkaufserlös zu-fließt. Insoweit veranlasst sie als Emittent weder das öffentliche Angebot noch die Prospektherausgabe auf der Suche nach Kapitalgebern; vielmehr soll der Kapitalgeber nur gewechselt werden. Anleger und damit Kapitalgeber der [X.] insoweit nicht die [X.], sondern der Altaktionär. [X.] der Prospekthaftung des Emittenten ist aber die mit der Suche nach [X.] verbundene [X.].
Wirtschaftlich profitiert vor allem der Altaktionär von dem öffentlichen [X.] durch den Verkauf seiner Aktien, weil er die unmittelbaren Vorteile aus dem Geschäft, insbesondere den Erlös, erzielt. Der Gewinnchance entspricht wirtschaftlich das Risiko der Haftung für unzutreffende Informationen im Zu-sammenhang mit dem Kauf. Die Prospekthaftung mag zwar nicht die Gewähr-leistungshaftung des Verkäufers der Aktie ersetzen ([X.], [X.], 17
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193, 200); sie gibt dem Erwerber aber anstelle des individuellen Schutzes vor Fehlinformationen, der bei einem öffentlichen
Angebot auf dem Kapitalmarkt angesichts der anonymisierten Geschäftsabwicklung nicht möglich ist, den not-wendigen gesetzlichen Ausgleich. Der Prospekt stellt in der Regel für den [X.] die wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet die Grundlage für seine Anlageentscheidung (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II
ZR
218/03, [X.]Z
160, 134, 138). Er tritt auf dem Kapitalmarkt auch tatsäch-lich an die Stelle einer individuellen Aufklärung durch den Altaktionär. Die Pros-pektinformation kommt dem Altaktionär als Veräußerer im Veräußerungserlös zugute. Das Haftungsrisiko für Fehlinformationen ist dann auch dem Veräußerer als demjenigen zuzuordnen, der den -
bei fehlender oder unzutreffender Infor-mation ungerechtfertigten
-
Erlös erzielt. Der Haftung für fehlerhafte oder unzu-reichende Prospektangaben liegt zugrunde, dass der Anleger geltend machen kann, die Aktie bei richtiger Information nicht oder nicht zu dem Preis erworben zu haben.
In der Übernahme der Prospekthaftung eine Leistung im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu sehen, entspricht auch dem Zweck der Vorschrift, im [X.] das Grundkapital zu erhalten und die nicht partizipieren-den Aktionäre vor verdeckten Gewinnausschüttungen zu bewahren. Dem wi-derspräche es, dem Altaktionär den Veräußerungsgewinn auf Kosten der Haf-tung der [X.], damit der Gläubiger und übrigen Aktionäre, zu belassen.
cc)
Der Annahme einer Leistung an den Altaktionär steht es auch nicht entgegen, wenn die [X.] in ihren Verantwortungsbereich fallen-den [X.] selbst verantwortlich ist oder die zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat ([X.], ZIP
2010, 1877, 1880
f.; aA
[X.], [X.], 193, 200; [X.], [X.] 2010, 304, 309).
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Dem Aktionär fließt ein wirtschaftlicher Vorteil durch die Haftungsüber-nahme zu, auch wenn es die [X.] im Gegensatz zur Leistung einer [X.] für eine Schuld des [X.]ers selbst in der Hand hat, durch sorg-fältige Prospektgestaltung das Haftungsrisiko zu vermeiden ([X.], [X.], 1877, 1880; aA [X.], [X.] 2010, 304, 309). Der Vermögensvorteil liegt -
ebenso wie im Fall der Sicherheitenbestellung
-
in der Haftungsübernahme selbst, insbesondere wenn sie -
wie hier
-
im Gegensatz zur Sicherheitenbestel-lung ohne Freistellungsanspruch geschieht. Zudem können sich auch für die
prospekterstellende [X.] nicht beherrschbare Risiken verwirklichen, etwa wenn die Haftung auf Umständen beruht, die nicht aus der Informations-sphäre der [X.] stammen, oder wenn es trotz sorgfältiger Prospekter-stellung zur Inanspruchnahme der [X.] kommt.
Dass die [X.], wenn sie Prospektherausgeberin ist, eine zur Haf-tung führende Fehlinformation verursacht hat, schließt eine Leistung der [X.] durch die Haftungsübernahme nicht aus ([X.], [X.], 193, 200). Eine ([X.] oder ein (Mit-)Verschulden der [X.] ist im Rahmen von §
57 Abs. 1, § 62 [X.] im Hinblick auf den gläubigerschüt-zenden Zweck der [X.] unbeachtlich ([X.], ZIP
2010, 1877, 1882
f.; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
62 Rn.
7; [X.] in [X.]komm. [X.], 4.
Aufl., §
62 Rn. 11, 51; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 62 Rn.
4; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., §
62 Rn.
16, 73). Eine Leistung nach §
57 Abs.
1 Satz
1 r-achung einer Fehlinformation zu einer alleinigen Angelegenheit der [X.]. Die nach-träglich eintretende Verwirklichung des Risikos besagt nichts darüber, wer es ex [X.] tragen muss ([X.], [X.], 1877, 1882). § 57 [X.] soll das Vermö-gen der [X.] erhalten und die Gläubiger sowie die übrigen Aktionäre 21
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davor schützen, dass der Altaktionär auf ihre Kosten der [X.] Mittel entziehen und auf ihre Kosten Gewinn erzielen kann. Wenn aus diesem Grund das Haftungsrisiko nicht die [X.], sondern der Aktionär zu tragen hat, ändert sich daran auch nichts, wenn sich das Haftungsrisiko verwirklicht und die [X.] dies zu verantworten hat.
dd)
Die Klägerin war nicht gesetzlich verpflichtet, sich an dem öffentli-chen Angebot an Privatanleger der von der [X.] zu 2 gehaltenen Aktien zu beteiligen und die gesetzlich damit verbundene Prospekthaftung zu über-nehmen. Zwar setzte der Verkauf an Privatanleger nach [X.] raus. Die Beklagte zu 2 hatte aber keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin sich überhaupt an einem öffent-lichen Angebot ihrer Aktien an Privatanleger in [X.] beteiligte.
b)
Die Übernahme des [X.] wurde nicht durch eine Gegenleistung der [X.] zu
2 aufgewogen. Eine verbotene Zuwendung nach §
57 [X.] liegt nicht vor, wenn die Leistung der [X.] an den Akti-onär durch eine gleichwertige Gegenleistung des Aktionärs ausgeglichen wird ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
12 -
MPS; vgl. ferner [X.], Urteil vom 1. Dezember 1986 -
II
ZR
306/85, ZIP 1987,
575, 576; Urteil vom 13. November 1995 -
II
ZR
113/94, [X.], 68, zum [X.] des § 30 GmbHG), wie das § 57 Abs. 1 Satz 3 [X.] i.d.F. des MoMiG nunmehr ausdrücklich für die Deckung durch einen vollwertigen Gegenleistungs-
oder [X.] ausspricht.
Die Übernahme der Haftung als Vermögenszuwendung an den Aktionär kann grundsätzlich nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen wer-den (vgl. [X.], [X.], 1877, 1882; [X.], [X.] 2009, 1101, 1102; ähnlich auch MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 91; [X.] in [X.]/
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Scheffler/[X.], Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, §
35 Rn.
35.37;
[X.], AG 1998, 445, 457). Ein Eigeninteresse der [X.] an der Plat-zierung der [X.] -
wie es hier nach den Feststellungen des Berufungsge-richts mit der Unterstützung einer Entflechtung von der [X.], mit der Präsenz auf dem [X.] und einer breiten Streuung der Aktien im Hinblick auf die anstehende Übernahme von V.

und mit der Fortset-zung der Privatisierung der Klägerin vorlag
-
oder nicht bezifferbare Vorteile bil-sweise (§
57 Abs.
1 Satz
3 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
12 -
MPS) keine ausreichende Kompensation für die Übernahme des [X.] (aA -
mit unterschiedlichen Grenzen
-
[X.], ZIP
2007, 1969, 1974 ff.; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2. Aufl., § 57 Rn. 26; [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., §
57 Rn. 56; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch börsennotierte AG, 2.
Aufl., § 7 Rn.
21 und § 8 Rn.
156;
Cahn/von [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 57 Rn. 40; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., § 57 Rn.
12 Fn.
20; [X.], Festschrift [X.], 2000, S.
251, 264
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Unternehmensfinanzierung am [X.], 2.
Aufl., §
23 Rn.
62; [X.], Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., §§
44, 45 BörsG Rn. 22a;
[X.]bach in [X.], [X.], 3. Aufl., §
30 BörsG Rn.
59; [X.], Festschrift [X.], 1997, S.
25, 37).
Konkrete, bilanziell messbare Vorteile, die die Übernahme des [X.] ausgleichen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind nicht erkennbar. Die Verringerung der Abhängigkeit der Klägerin von der [X.] zu 1 als ihrer [X.]aktionärin ist schon normativ kein zu berück-sichtigender Vorteil, weil der [X.]aktionär keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen darf (§
311 [X.]; vgl. [X.], [X.], 26
-
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1969, 1975 f.), und er ist erst recht nicht messbar. Ob die Börsenplatzierung die Verwendung eigener Aktien als Akquisitionswährung ermöglichte, hat das [X.] offen gelassen. Darin wie in der Einbindung in den Börsengang der Tochterunternehmen
und einer befürchteten Enttäuschung der Kapitalmärkte ohne Platzierung in [X.] lägen unspezifische, j[X.]falls keine messbaren finanziellen Vorteile für die Klägerin. Die Haftungsübernahme ist auch nicht dadurch ausgeglichen worden, dass die Beklagte zu 2 beim ersten und zweiten Börsengang auf ihre Bezugsrechte aus der Kapitalerhöhung verzichtet hat. Denn damit kam sie dem in Art.
87f, 143b GG festgeschriebenen Privatisie-rungsauftrag nach. Auch dass Privatanlegern in den zwei vorhergehenden Bör-sengängen
der Erwerb von Bonusaktien ermöglicht wurde, ist kein Ausgleich gegenüber der [X.]. Wenn die Vereinbarung der Parteien vor dem zweiten Börsengang, dass die Klägerin bei künftigen Börsengängen die die [X.] betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderli-chen Verkaufsprospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstat-tungsfrei leiste und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhalt-liche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit übernehme, dahin
zu verstehen wäre, dass die Klägerin die Haftung auch im Innenverhältnis der Parteien ohne Ausgleich übernehmen sollte, läge schon in dieser Verpflichtung eine nach § 57 [X.] untersagte Zuwendung an die [X.] und nicht, wie die [X.] meinen, eine thaftung, weil die Klägerin nur der eingegangenen Verpflichtung nachkam.
Die mit der Übernahme des [X.] verbundene unge-wisse Verbindlichkeit gegenüber den Anlegern könnte zwar durch einen ent-sprechenden Freistellungsanspruch gegen den Aktionär aufgewogen werden. Die von der Klägerin gewünschte Freistellungserklärung haben die [X.] aber verweigert.
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c)
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich der Altaktionär damit der Gefahr einer pflichtwidrig unrichtigen Prospekterstellung durch die Aktiengesellschaft ausliefern muss. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der [X.] weist die Vermögensbindung nach § 57 [X.] dem Aktionär zwar das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu. Soweit die [X.] wegen einer fehlerhaften Prospekterstellung Ansprüche gegen Vorstand, Mitarbeiter oder Dritte hat, entfallen diese bei einer Freistellungsver-einbarung mit dem Altaktionär nicht, weil nur eine Schadensverlagerung eintritt.
Wenn sich der Altaktionär solche Ansprüche nach tatsächlich erfolgter Freistel-lung abtreten lässt, wird der Schutzzweck von § 57 [X.] nicht berührt.
2.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen [X.]anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 nach § 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen der mit der Übernahme der Prospekthaftung verbundenen [X.] der Platzierung der von der [X.] zu 2 gehaltenen Aktien verneint.
a)
Zutreffend hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als herrschen-des Unternehmen angesehen. Die §§ 311, 317 [X.] finden auch dann Anwen-dung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger -
wie hier die Beklagte zu 1
-
herrschendes Unternehmen ist ([X.], Urteil vom 3. März 2008 -
II
ZR
124/06, [X.]Z 175, 365 Rn. 10). Die [X.] zu 1 ist herrschendes Unternehmen, weil ihr neben den selbst gehalte-nen Anteilen in Höhe von 43,18
% aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung an der [X.] zu 2 deren Anteile in Höhe von 21,6
% nach § 16 Abs.
4 [X.] zuzu-rechnen sind und die Beklagte zu 1 damit nach der Vermutung des §
17 Abs.
2 [X.] als Mehrheitsgesellschafterin herrschendes Unternehmen im Sinne des §
17 Abs. 1 [X.] ist. Die Vermutung des § 17 Abs. 2 [X.] wird durch eine feh-28
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16
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lende Mehrheit der [X.] zu 1 im Verwaltungsrat der [X.] zu 2 nicht widerlegt (vgl. [X.] 98, 145, 162).
b)
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht, das offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zu der Mitwirkung an der Prospekterstellung und der Übernahme des [X.] im Sinne der §§
311, 317 Abs.
1 Satz
1 [X.] veranlasst hat, jedoch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, weil auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen [X.] die Übernahme der Prospekthaftung zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 [X.]).
Ein (faktisch) herrschendes Unternehmen haftet bei Vorliegen der Vo-raussetzungen des § 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] der abhängigen [X.] dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer -
im Sinne des §
17 Abs.
1 [X.]
-
nicht abhängigen [X.] unter sonst gleichen Be-dingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie es tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen ist.
Bei der Beurteilung der Frage, ob das Lei-tungsorgan bei der Führung der Geschäfte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.]
die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat, ist ihm zwar grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, oh-ne
den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist. Dieser Handlungsspielraum ist aber dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist ([X.], Urteil vom 3. März 2008 -
II
ZR
124/06, [X.]Z
175, 365 Rn.
11).
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17
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Der Vorstand einer unabhängigen [X.] hätte das [X.] für das öffentliche Angebot der [X.] nicht übernehmen dürfen, weil damit, wie oben dargelegt, entgegen § 57 [X.] Einlagen an die Beklagte zu 2 als Altaktionärin zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 3 Nr. 1 [X.]).
III.
Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).
1.
Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist
noch nicht entscheidungsreif.
a)
Zur Haftung der [X.] zu 1 gemäß §
317 Abs.
1 [X.] bedarf es weiterer Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zur Übernahme des [X.] veranlasst hat (§ 311 Abs. 1 [X.]) und inwieweit
der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist (§ 317 Abs. 1 [X.]).
aa)
Ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinn von §
311 [X.] liegt [X.] vor. Darunter ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermö-gens-
und Ertragslage der [X.] ohne Rücksicht auf [X.] zu verstehen, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge ein-tritt ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
8 -
MPS; Urteil vom 1. März 1999 -
II
ZR
312/97, [X.]Z
141, 79, 84). Schon in der Belastung mit dem Haftungsrisiko ohne Freistellung liegt eine Vermögensmin-derung. J[X.]falls wurde das Vermögen der Klägerin durch das mit der Abgabe i-gen Freistellungsanspruch gefährdet. Dass die Klägerin durch die Prospektge-staltung das Risiko beeinflussen konnte und eine Inanspruchnahme der Kläge-rin ex [X.] nicht naheliegend erschien, schließt die Gefährdung nicht aus.
33
34
35
36
37
-
18
-
Der Nachteil ist auch eine Abhängigkeitsfolge. Für die Frage, ob ein Nachteil eine Abhängigkeitsfolge ist, kommt es auf den Vergleich mit einem hy-pothetischen Drittgeschäft ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z 179, 71 Rn.
9 -
MPS) oder darauf an, ob ein ordentlicher und gewissen-hafter Geschäftsleiter einer unabhängigen [X.] das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. §
317 Abs.
2 [X.]; [X.], Ur-teil vom 3. März 2008 -
II
ZR
124/06, [X.]Z
175, 365 Rn.
11). Diese Vorausset-zungen liegen, wie dargestellt, schon deshalb nicht vor, weil der Vorstand einer unabhängigen [X.] die [X.] nicht ohne Freistel-lungsvereinbarung mit dem Altaktionär, der [X.] zu 2, hätte übernehmen dürfen.
bb)
Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, ob die [X.] zu 1 die Klägerin zum öffentlichen Angebot der Aktien der [X.] zu 2 auf dem [X.] Markt veranlasst hat. Der [X.] kann die [X.] Feststellungen nicht selbst treffen. Eine Veranlassung durch die Beklagte zu 2 als dem von der [X.] zu 1 abhängigen Tochterunternehmen wäre der [X.] zu 1 nicht ohne weiteres zuzurechnen (vgl. [X.], [X.], 9.
Aufl., §
311 Rn.
18).
Das Berufungsgericht wird jedoch zu berücksichtigen haben, dass ein Beweis des ersten Anscheins (so [X.], ZIP
2007, 1314, 1316; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6.
Aufl., §
311 Rn.
33; [X.] in KK-[X.], 3.
Aufl., §
311 Rn.
10; [X.] in [X.]/
Stilz, [X.], 2. Aufl., §
311 Rn.
25; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
311 Rn.
30) oder eine Vermutung (so [X.], [X.], 9.
Aufl., §
311 Rn.
21; [X.]/Krieger, 3.
Aufl., §
69 Rn.
76; differenzierend
Münch-Komm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 311 Rn.
90 ff.) für die Veranlassung besteht, 38
39
40
-
19
-
j[X.]falls wenn wie hier mit der [X.] zu 2 ein verbundenes Unternehmen einen Vorteil erhalten hat und die Beklagte zu
1 an der Vereinbarung vom 17.
Juni 2000 zum dritten Börsengang der Klägerin und den vorangegangenen Verhandlungen unmittelbar beteiligt war.
b)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 nach den bisher vom [X.] getroffenen Feststellungen keinen Anspruch auf Rückgewähr nach § 62 [X.]. Zwar war auch die Beklagte zu 1 Aktionärin der Klägerin. Aufgrund [X.] aber nur die Aktien der [X.] zu 2, nicht auch diejenigen der [X.] zu 1 in [X.] öffentlich angeboten, so dass die Übernahme der Prospekthaftung nur eine Zuwendung an die Beklagte zu 2 ist.
aa)
In der Übernahme des [X.]
für die Platzierung der Aktien der [X.] zu 2 liegt nicht auch eine unzulässige Einlagenrück-gewähr an die Beklagte zu 1, weil diese auch Aktionärin der Klägerin war und sich die Leistung an die Beklagte zu 2, an der sie mehrheitlich beteiligt war, wie
eine Leistung an sich selbst zurechnen lassen müsste. Eine Zuwendung an ei-nen Aktionär nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt zwar auch vor, wenn nicht un-mittelbar an den Aktionär, sondern an ein Unternehmen geleistet wird, an dem er maßgeblich beteiligt ist,
auf das er bestimmenden Einfluss ausübt und dadurch Zugriff auf die Leistung hat (vgl. zum Eigenkapitalersatzrecht [X.], Urteil vom 5. Mai 2008 -
II
ZR
108/07, [X.], 1230, 1231) oder sie [X.] hat (vgl. [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 57 Rn. 93 und 96).
Die Beklagte zu 1 ist an der [X.] zu 2 mehrheitlich beteiligt, sie [X.] aber im [X.] nach den gesetzlichen Vorschriften keine Möglichkeit, auf die Beklagte zu 2 durch Weisungen Einfluss zu nehmen, der ihr einen unmittel-baren Zugriff auf deren Vermögen erlaubte. Zwar konnte der Verwaltungsrat 41
42
43
-
20
-
nach § 7 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Gesetzes über die [X.] (KredAnstWiAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.
Juni 1969 ([X.]) dem Vorstand der [X.] zu 2, dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KredAnstWiAG die Geschäftsführung und Vermögensverwaltung obliegt, Weisungen erteilen. Die Beklagte zu 1 konnte aber nicht ihrerseits dem [X.] Weisungen geben. Gemäß § 7 Abs. 1 KredAnstWiAG (in der Fassung von Art. 17 Nr. 1 des Gesetzes vom 18. März 1975, [X.] I S. 705 und des Art.
2 Nr. 2 Buchst. a des Gesetzes vom 8. Juli 1994, [X.] I S. 1465) gehörten dem 30-köpfigen Verwaltungsrat neben dem Vorsitzenden und seinem [X.], die die Bundesregierung bestellte, sieben Bundesminister an, fünf vom Bundesrat bestellte Mitglieder und sechzehn Vertreter der Gemeinden oder Gemeindeverbände, der [X.], der Kreditwirtschaft und sonstiger Wirtschaftszweige, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesre-gierung bestellt wurden. Die vom Bundesrat und von der Bundesregierung be-stellten Mitglieder waren nicht weisungsgebunden; sie hatten eine feste Amts-dauer und konnten während ihrer Amtszeit nicht beliebig abberufen werden (vgl. §
7 Abs.
2 und 3 KredAnstWiAG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.
Juni 1969).
Außerdem kann eine Leistung im Sinn von § 57 [X.] an einen Aktionär auch dann vorliegen, wenn dieser eine Leistung an ein in seinem Mehrheitsbe-sitz stehendes Unternehmen veranlasst hat (vgl.
[X.] in [X.]komm. [X.], 4.
Aufl., § 57 Rn. 96). Die Veranlassung der Übernahme des [X.] durch die Beklagte zu 1 hat das Berufungsgericht bisher jedoch nicht festgestellt, sondern ausdrücklich offen gelassen.
bb)
Die Übernahme des wirtschaftlich der [X.] zu 2 zuzuweisenden [X.] wird auch nicht deshalb zu einer Leistung der Klägerin 44
45
-
21
-
an die Beklagte zu 1, weil die Beklagte zu 2 den Erlös aus der Platzierung der Aktien mit der [X.] zu 1 geteilt hat. Die Beklagte zu 1 kann wie ein Dritter, der nicht Aktionär ist, zur Rückgewähr nach §§ 57, 62 [X.] verpflichtet sein, wenn sie die Zuwendung unmittelbar erhalten hat (vgl. [X.], [X.], 9.
Aufl., §
62 Rn. 5) oder der Aktionär die Zuwendung an sie als [X.] hat (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 62 Rn.
15). Mit dem Erlös hat die Beklagte zu 2 aber die Zuwendung der Klägerin, die in der Haftungsüber-nahme besteht, nicht an die Beklagte zu 1 weitergegeben.
c)
Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf
Ersatz der Vergleichskosten und der Rechtsverfolgungskosten als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB oder aus Geschäftsführung besteht nicht. Die von der Klägerin angestrebte [X.] mit den [X.] über eine Freistellung von Schadensersatzansprü-chen von Anlegern aus Prospekthaftung kam im [X.] für den dritten Börsengang nicht zustande, weil die [X.] sich einer solchen Freistellungserklärung verweigerten. Damit haben die Parteien ihre den dritten Börsengang betreffenden Rechtsbeziehungen dahingehend geregelt, dass die Klägerin aus dieser Vereinbarung keine Freistellung verlangen kann. Das hat zur Folge, dass auf die dispositive gesetzliche Regelung zum [X.] in § 670 BGB nicht zurückgegriffen und das Ergebnis der Verhandlungen zwischen den Parteien auch nicht durch den Rückgriff auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag unterlaufen werden kann (vgl. [X.], [X.]
2009, 1101, 1102).
2.
Zum Anspruch gegen die Beklagte zu 2 ist der Rechtsstreit gleichfalls noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Klägerin hat zwar insoweit einen [X.] gegen die Beklagte zu 2 auf Ersatz der Leistungen an die Anleger auf-grund der [X.] und der Rechtsverteidigungskosten. Hinsicht-46
47
-
22
-
lich eines Teils der geltend gemachten Kosten klagt sie jedoch aus fremdem Recht, ohne dass bisher Feststellungen zur umstrittenen [X.] getroffen worden sind. Schließlich ist noch die Höhe der aufgewandten Rechtsverfolgungskosten festzustellen.
a)
Die nach § 57 [X.] verbotene Zuwendung an die Beklagte zu 2 löste hier einen [X.] nach § 62 [X.] aus, selbst wenn sie die [X.] zu 1 als herrschendes Unternehmen veranlasst haben sollte. Die Rege-lung des §
311 [X.] verdrängt die §§
57, 62 [X.] in der Weise, dass typi-scherweise an sich unter §
57 [X.] fallende Maßnahmen zum Nachteil der ab-hängigen [X.] keinen sofortigen [X.] auslösen. [X.] lässt §
311 [X.] einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen [X.] ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachteil-sausgleich eingeräumt wird (§
311 Abs.
2 [X.]; [X.], Urteil vom
1.
Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
11 -
MPS). Weder wurde der Nachteil hier aber bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen noch der Klägerin ein Anspruch auf den künftigen Nachteilsausgleich -
etwa durch eine Freistellungsvereinbarung oder die Zusage eines Ausgleichsanspruchs
-
einge-räumt. Die Sperrwirkung des § 311 [X.] ist somit entfallen. Ob eine Rechtferti-gung des nachteiligen Rechtsgeschäfts zudem an einer fehlenden Bereitschaft der [X.] zu 1 zum Nachteilsausgleich scheitert, kann folglich dahinstehen.
b)
Da die Beklagte zu
2 ihrer Freistellungsverpflichtung nicht nachge-kommen ist, hat sie der Klägerin die Aufwendungen zu ersetzen, die dieser durch die Abwehr des Anspruchs der Anleger entstanden sind, also auch die Vergleichs-
und die Rechtsverteidigungskosten.
48
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-
23
-
aa)
Steht der zur Freistellung Verpflichtete dem Berechtigten nicht bei der [X.] im Rechtsstreit bei und kommt seiner Freistellungspflicht nicht nach, ist er gemäß §
280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet
([X.], Urteil vom 15.
Dezember 2010 -
VIII
ZR
86/09, NJW-RR
2011, 479 Rn.
14). Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen §
57 [X.] erhaltenen Leistung durch Übernahme der [X.] begründet einen Anspruch der Aktiengesellschaft gegen den Aktionär auf Freistellung (§
62 Abs.
1 Satz 1 [X.]; vgl. [X.], ZIP
2010, 1877, 1881; [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 62 Rn. 45). [X.] hinaus liegt in der Begleichung der Ersatzansprüche der Anleger eine ([X.]) Leistung der [X.] an ihre Aktionärin (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2007 -
II
ZR
86/06, [X.]Z
173, 1 Rn.
24), die aufgrund der [X.] zur Befriedigung solcher Schadensersatzforderungen [X.] gewesen wäre. Dass die Beklagte zu 2 bei der Leistung der Klägerin an die [X.] in [X.] möglicherweise nicht mehr deren Aktionärin war, weil ihr Aktienbestand veräußert war, ist ohne Bedeutung, weil sie bei der
Übernahme des [X.] noch Aktionärin war. Von den [X.] der §§
57, 62 [X.] wird auch der ehemalige Aktionär erfasst, wenn der Rechtsgrund für die Leistung noch während der Zeit der [X.]erstel-lung gelegt wurde (vgl. [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
57 Rn.
33; § 62 Rn. 11 m.w.N.; zu §§ 30, 31 GmbHG [X.], Urteil vom 24. März 1954 -
II
ZR
23/53, [X.]Z 13, 49, 54; Urteil vom 13.
Juli 1981 -
II
ZR
256/79, [X.]Z 81, 252, 258; Urteil vom 14. November 1988 -
II
ZR
115/88, ZIP
1989, 93, 95).
bb)
Der Anspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin sich im Wege
des Vergleichs freiwillig zur Zahlung verpflichtet hat. Ein auf [X.] oder vertraglicher Grundlage bestehender Freistellungsanspruch ist 50
51
-
24
-
nicht nur darauf gerichtet, begründete Ansprüche zu befriedigen, sondern auch darauf, unberechtigte Forderungen
abzuwehren
([X.], Urteil vom 24.
Juni 1970 -
VIII
ZR
268/67, NJW 1970, 1594, 1595
f.; Urteil vom 19. April 2002 -
V
ZR
3/01, [X.], 1299
f.; Urteil vom 24. Oktober 2002 -
IX
ZR
355/00, [X.]Z 152, 246, 255; Urteil vom 15. Oktober 2007 -
II
ZR
136/06, ZIP
2007, 2313 Rn.
22). Durch die Freistellungspflicht soll der Freizustellende jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte enthoben werden und nicht der Gefahr ausgesetzt sein, wegen einer begründeten oder unbegründeten Forde-rung Dritter mit einer Klage überzogen zu werden oder in Fehleinschätzung der Sach-
und Rechtslage eine unbegründete Forderung zu erfüllen und sich dies als eigenes Fehlverhalten entgegenhalten lassen zu müssen ([X.], Urteil vom 24.
Juni 1970 -
VIII
ZR
268/67, NJW
1970, 1594, 1595
f.; Urteil vom 19. April 2002 -
V
ZR
3/01, ZIP
2002, 1299
f.;
Urteil vom 15.
Dezember 2010 -
VIII
ZR
86/09, NJW-RR
2011, 479 Rn.
14).
Kennt der [X.] die gerichtliche Inanspruchnahme und wehrt er die Verbindlichkeit nicht ab, kann er sich deshalb auch nicht darauf berufen, der Freistellungsberechtigte habe sich nicht durch einen Vergleich freiwillig verpflichten dürfen. Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass die Beendigung einer rechtlichen Aus-einandersetzung durch Vergleich
regelmäßig ein sachgemäßes Verhalten dar-stellt, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden [X.] des Schuldners keinen Einfluss hat ([X.], Urteil vom 5. November 1992 -
IX
ZR
200/91, NJW
1993, 1320, 1322
f.; Urteil vom 2.
April 1998 -
IX
ZR
107/97, NJW 1998, 2048, 2050).
c)
Die Beklagte zu
2 kann gegen den Anspruch auch nicht mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Prospekterstellung aufrechnen. Abgesehen davon, dass § 66 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Aufrech-nung
ausschließt, steht der [X.] zu 2 gegen die Klägerin selbst kein 52
-
25
-
Schadensersatzanspruch zu, weil insoweit der Schutz des Vermögens der [X.] nach § 57 [X.] vorgeht. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der [X.] weist die Vermögensbindung nach § 57 [X.] dem Aktionär das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu (oben II 1. c).
d)
Zur Höhe des Anspruchs sind aber noch weitere Feststellungen erfor-derlich.
aa)
Zur Behauptung der Klägerin, der Erstattungsanspruch
sei aufgrund Versicherungszahlungen auf die [X.] teilweise übergegangen (§
67 [X.] a.F.), die sie wiederum zur Rechtsverfolgung ermächtigt hätten, [X.] bisher revisionsrechtlich überprüfbare Feststellungen. Eine Abtretung und damit auch ein gesetzlicher Forderungsübergang des Anspruchs aus § 62 [X.] sind j[X.]falls gegen eine vollwertige Gegenleistung -
wie sie hier mit der [X.] vorliegt
-
zulässig (§
399 Fall
2 BGB), weil damit der [X.] sicher gestellt ist (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 68). Soweit die [X.] auf Schadensersatzforderungen gegen Organe der Kläge-rin geleistet haben, weil Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 1, § 116 Satz 1 [X.]), kommt ein Übergang des Regressanspruchs aus dem Innenverhältnis mit den [X.] als Leistungs-empfänger oder nach §
317 [X.] Ersatzverpflichtete in Frage (vgl. Münch-Komm[X.]/[X.], 3 Aufl., § 57 Rn. 168).
Soweit die [X.] dagegen auf Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen ihre Organe wegen einer pflichtwidrigen fehlerhaften Erstellung des Prospekts geleistet haben (§ 93 Abs.1 und 2 [X.]), ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht übergegangen. Insoweit trifft die Haftung im [X.] die Organe der Klägerin; die Beklagte zu 2 hätte sich -
entsprechend § 255 53
54
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-
26
-
BGB
-
vielmehr selbst nach Zahlung an die Klägerin die Ersatzansprüche gegen die Organe der Klägerin abtreten lassen können.
bb)
Außerdem sind noch Feststellungen zur umstrittenen Höhe der Rechtsverteidigungskosten erforderlich.

[X.]

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.06.2007 -
1 O 552/05 -

[X.], Entscheidung vom [X.] -
18 [X.]/07 -

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